CSJ - SP 4696(23-10-1990)

CASACION \ VIOLACION INDIRECTA\ NULIDAD Sentencia Casación .- 90-10-23 No casa Tribunal Superior de Bogotá PROCESADO(S): Leonidas Fajardo Poveda

DELITO: Homicidio y Porte Ilegal de Armas

MAGISTRADO PONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ

FUENTE FORMAL: Articulo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N Rad. # 4696

Rad.04696. Casación. Leonidas Fajardo Pove da.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 72

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., veintitrés de octubre de mil novecientos noventa.

Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto co~ tra la sentencia de 18 de septiembre de 1989, por medió de la cual el Tribu_ nal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a LEONIDAS FAJARDO POVE DA a la pena de prisión de cinco (5) años y un (1) mes, por los delitos dehomicidio en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de defensa personal. Antecedentes.- En Bogotá, en la noche del 31 de octubre de 1987, Leonidas FajardoPoveda y José Segundo Forero Rodríguez jugaron tejo en una cancha del barrio Carvajal; perdió Leonidas y· se negó a pagar la cuenta, proponiendo que lamisma fuera cancelada "americanamente", lo que motivó una discusión entrelos dos. Leonidas sacó un revólver que portaba sin salvoconducto, con él amenazó de muerte a los presentes en la cancha, la cual abandonó seguido de Forero, quien aún conservaba el tejo en sus manos. Cerca ya uno del otro, - Leonidas disparó su arma haciendo impacto en el abdomen y en un brazo de Fo rero, cuya vida se salvó gracias a la oportuna intervención quirúrgica. Leonidas, quien a su vez resultó golpeado en la frente, con incapac! dad de tres días sin secuelas, fue capturado allí mismo. Las diligencias correspondieron al Juzgado Primero Penal Municipalde Bogotá, que abrió investigación, escuchó en indagatoria al detenido y r~ mitió el expediente a reparto de los Juzgados de Instrucción Criminal, por estimar que se estaba en presencia del delito de homicidio tentado, siendo asignado al Juzgado Setenta y Tres, que dictó auto de detención por dichoilícito, providencia que luego adicionó con el delito de porte ilegal de ªE mas de defensa personal previsto en el artículo 1° del Decreto 3664 de 1986. - 2Posteriormente vinculó a la investigación a Forero Rodríguez por las lesio nes de Leonidas Fajardo. Clausurada la etapa instructiva, le impartió calificación el 9 de septiembre de 1988 (fls.241 y ss.-1) con resolución acusatoria respecto de Leonidas Fajardo por los predichos delitos, y cesáción de procedimiento en relación con Forero Rodríguez. El Juzgado Veintiseis Superior de Bogotá declaró que el proceso noestaba afectado de nulidad y celebró audic~encia pública con intervenciónde jurado de conciencia, que por unanimidad emitió véredicto condenatoriopor ambos hechos punibles. El Juzgado acogió esa veredicción de responsabi_ lidad y mediante sentencia de 23 de junio de 1989 condenó a Leonidas Fajar_ do a la pena principal de cinco (5) años y seis (6) meses de·prisión, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y a la suspen sión de la patria potestad, corno también al pago de $647.000.oo y al equiv~ lente a 60 gramos oro como indemnización por los perjuicios ocasionados con la delincuencia, negando finalmente la condena de ejecución condicional (fls.387 y ss. del cuaderno No.2). Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal, por me_ dio del que se recurre en casación, lo confirmó modificándolo en el sentido de fijar la pena privativa de libertad en cinco (5) años y un (1) mes (fls. 58 y ss. del cuaderno No.3).

LA DEMANDA, CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Y CONSIDERACIONES DE LA

CORTE: Causal Tercera.- 1.- Al amparo de la causal tercera de casación del artículo 226 delCódigo de Procedimiento Penal, el actor afirma que el proceso está viciadode nulidad (art.305-2 ibídem), porque en el cuestionario por el delito de h~ micidio no se interrogó al jurado "sobre los factores que integran la figura de la tentativa", y, además que en el mismo se falta a la verdad al consignaE

se que los hechos ocurrieron en la cancha de tejo. -, ) - 32.- A ello replica el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, en cuanto a la primera objeción, que precisamente lo recomendable es no in cluir en el respectivo cuestionario términos jurídicos, "a fin de no colo car a personas desconocedoras de las profundidades del saber penal, en una situación de real perplejidad, la cual en Última instancia y si somos rea les, bien podría conducir a un veredicto resultante del azar", y agrega que justamente el artículo 529 del Código de Procedimiento Penal "limitó - la redacción del cuestionario al único interrogante sobre la 'responsabil! dad' del procesado, 'con indicación de las circunstancias objetivas' en que tuvieron ocurrencia los hechos y la conducta materia del juzgamiento,_ esdecir, como es fácil colegir, es el propio legislador el que no le dala razón al casacionista". En cuanto al segundo reproche dice que si bien es cierto que los he chos no sucedieron en las canchas de tejo, haberlo consignado en el cuestio nario "cuando más podría ser una irregularidad, pero sin ninguna trascenden cia invalidatoria del acto, pues el jurado contó con suficiente ilustración por parte de la Fiscalía y de la defensa acerca del lugar real donde se hi cieron los disparos". --· Por todo ello, es del criterio que el cargo de nulidad no prospera. 3.- Sobrada razón tiene la Delegada~ el artícul~ 529 del Código deProcedimiento Penal dice que el cuestionario se formulará así: "El acusado

N. N. es responsable, 'sí' o 'no', de los hechos (aquí se determinará el he cho o hechos materia de la causa, con indicación de las circunstancias obj~ tivas de lugar, tiempo y modo)".

Y el cuestionario sometido a consideración del jurado fue elaborado en los siguientes términos: "El procesado Leonidas Fajardo Poveda, de condiciones civiles y per sonales conocidas en autos, es responsable, sí o no, de haber lesionado co; el propósito de matar a José Segundo Forero, en hechos que tuvieron ocurren= cia en horas de la noche del día treinta y uno de octubre de mil novecien tos ochenta y siete, en el barrio Carvajal de esta ciudad, dentro de unascanchas de tejo, cuando el procesado Fajardo Poveda_disparó, en repetidasocasiones, arma de fuego (revólver) contra José Segundo Forero, causándole graves lesiones que hicieron necesaria su hospitalización y habiendo sidointervenido quirúrgicamente, se logró salvarle la vida, dentro de las cir _ - 4cunstancias de tiempo, modo y lugar determinadas en el proceso?" (fls.3752). Obsérvese que dicho cuestionario recoge e involucra (sin aditameñtos ni calificaciones jurídicas que en un momento dado podrían sembrar alguna; perplejidad en el juri) las circunstancias factuales u objetivas correspon_ dientes al delito de homicidio en el grado de tentativa por el cual compar~ ció en juicio el procesado: la agresión con capacidad letal, que no produjo el resultado muerte por el auxilio oportuno que recibió la víctima.

Lo que el demandante echa de menos es que no se haya consignado enel cuestionario ''el comienzo de la ejecución del hecho punible, mediante a~ tos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación" (art.22 C. P.), - descripción ésta netamente jurídica y con contenido "subjetivo" (conocimie~ to y volutnad del agente) que justamente la ley ha querido excluir del cues tionario como se colige claramente del artículo 529 transcrito. De ahí que la demanda del casacionista, de sancionar con nulidad el no haberse incluido en esa pieza los presupuestos "jurídicos" consagradosexpresamente en el artículo 22 del Código Penal, debe ser rechazada. En cuanto al error que se cometió en el cuestionario respecto del s! tio exacto donde ocurrió la tentativa de homicidio, es evidente que el car go carece de sustentación, porque el censor ni siquiera dice de qué manera y en qué medida esa equivocación (inane, de por sí) afectó el derecho de de fensa del procesado. Además, por parte alguna del expediente aparece que el jurado (o alguno de los sujetos procesales) haya abrigado alguna duda o in_ quietud sobre el "lugar" donde ocurrió el hecho en cuestión, y menos que tal aspecto haya entorpecido, dificultado o hecho difícil el juzgamiento. Y tampoco el referido error es, objetivamente, de magnitud digna demención, pues el hecho no ocurrió "dentro" de las canchas, mas sí "a la sali da" o "afuera" de las mismas. El cargo no prospera. ,, J - 5Causal Primera.- l.- Sostiene el casacionista que de conformidad con el cuerpo segun_ do del numeral 1° del artículo 226 citado, la sentencia viola indirectamen te la ley sustancial "por errores de hecho", que llevaron al Tribunal a de jar de aplicar el artículo 30 del Código Penal, que consagra el exceso enla legítima defensa, circunstancia de aminoración punitiva del resorte del Juez de derecho en estos juicios con jurado de conciencia, y causal expresa de casación a tenor del parágrafo del referido artículo 226. Esos yerros de hecho los refiere el demandante con respectó a la in_ dagatoria del procesado, a las declaraciones de Segundo Josi Forero y Edil_ berto Ibáñez, y al dictamen médico legal en relaciÓó con la lesión del __ pro_ cesado, enrostrándole al sentenciador haber "interpretado" erróneamente esos elementos de convicción "en abierta rebeldía con su contenido fáctico". . . Y para demostrar su aserto, se limita a evocar tales pruebas y a afirmar que las mismas demuestran que Leonidas Fajardo, al ser golpeado en la frente con el tejo que tenía Forero Rodríguez, " •.• en forma desproporcionada a la agre_ sión de que estaba siendo víctima, le disparó dos proyectiles de revólver". Al finalizar su libelo, pide el actor, en primer término, que se de_ •. crete la nulidad, y, en segundo, que la Sala dicte el fallo de reemplazo. 2.- La Delegada señala que la referida argumentación del demandante -

"sólo constituye una simple afirmación para aparentar una correcta demostra ción de los ataques, ya que, en el fondo, lo que hace el libelista es tratar de suplir la técnica del error de derecho -que sería hipotéticamente el pro_ cedentepresentando los cargos como si se tratara de error de hecho", y agrega: "No se desconoció, en consecuencia, el contenido material de las pruebas a que se refiere el censor, sino que éste no comparte la valoración que hicieron los juzgadores de instancia y tal ataque impera invocarlo como error de derecho". Es su criterio, pues, que este cargo tampoco sale avante y, por tanto, el fallo debe mantenerse. 3.- De verdad que son múltiples las oportunidades en que la Sala ha - - 6precisado en qué consiste o "cuáles son las versiones del error de hecho". Sintetizando, de nuevo debe reiterar que yerros de tal índole se cometen: a). Cuando el sentenciador ignora la prueba que existe en el proceso. b). Cuando sin existir en él, la supone o inventa, y; c).- Cuando distorsiona su sentido material, objetivo o "fáctico", como dice aquí el actor. El demandante escogió para su ataque la dicha tercera modalidad del error de hecho, pero por parte alguna le plantea a la Corte que el Tribunal le haya hecho decir a las pruebas en mención lo que ellas no dicen; o quehaya recortado o exagerado lo que dice, sino que se aplica el censor a una cosa muy distinta, consistente en contradecir al Tribunal el valor que éste le dió a las declaraciones y al peritaje forense, reparo que entrañaría un

ataque por error de derecho por falso juicio de convicción, que no adujo el actor y que -dígase de pasotampoco es procedente en relación con pruebas carentes de tarifa legal, como son todas las atrás mencionadas, sujetas al sistema de la crítica racional por parte del juzgador. Sin sustentación el cargo propuesto, resulta obvio que éste no pros_ pere. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENA.I,, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribu.A ~ / --..._ / (. / ( RICARDO CALVETE RANGEL¡ '-____ -¡,-/-- ' c::::.--r -) 1, . . . ¡· \, J1 ,J 'J : , . ,, .,i . \·. 1 1 . .• ) ,>• , ...~ :..,j ~' , . ¡ ··\ ' ·· :. :. ) - · /

LUENGAS GUILLERMO'PUQUE RUIZ

\ "-- Rad.04696. Casación. Leonidas Fajardo Pove da. (' - 7" - \ \ '· -· Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO

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