CSJ - SP 4698(05-12-1990)

\ 1 1 --r[ \ CASACION r J1 ' \. l ,/ Sentencia Casación .- 90-12-05 Casa y condena por acceso carnal Tribunal Superior de Cali PROCESADO(S): Ovidio Herrera Mu~oz

DELITO: Secuestro y Acceso Carnal Abusivo

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ

FUENTE FORMAL: Articulo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N Rad. # 4698

' - Casación No. 4 6 9 8

C/ .OVIDIO HERRERA MUÑOZ.

DI .Secuestro y acceso carnal abusivo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA W..

Aprobado Acta No. O O 8 2 Bogotá, diciembre cinco ( 5 ) de mil novecientos noventa ( 1. 990 ) V s T o s El diecinueve (19) de agosto de mil novecientos ochenta y nueve (1989), elJuzgado Primero (1°) Especializado de Cali, condenó a OVIDIO HERRERA MUÑOZ a purgar la pena principal de doscientos sesenta y cuatro (264) meses de pr.!_ sión, como autor responsable de un delito de secuestro, cometido en concurso con los de acceso carnal abusivo -en menor de catorce (14) ar.osy corrupción. Revisada, por vía de apelación, en segunda instancia el Tribunal Superior de la misma ciudad dispuso absolver al inculpado por el acceso carnal abusivo, -

confirmando la decisión del inferior en lo demás luego de rebajarle la sanción punitiva impuesta a doscientos cincuenta y dos (252) meses de prisión. Contra esta sentencia recurrieron en casación el procesado y el Sr.Fiscal Quin to ( Sº) de esa Corporación. Presentada en tiempo la demanda respectiva porel aludido Agente del Ministerio Público, el Sr. Procurador Segundo (2°) Dele. gado en lo Penal se abstuvo de ampliarla. H E c H o s 2 La historia procesal se inicia el día primero ( 1 º) de julio de mil novecientosochenta y ocho (1988), en la ciudad de Cali. Dos (2) menores hallándose a la es ce pera de transporte para su residencia, se demoraban en el paradero a causa lo avanzado de la hora. Tal situación es aprovechada por un desconocido, quien les ofrece llevarlos, logrando que se monten en un campero. Sin embargo, los conduce a otro lugar -la casa de OVI D 10 HERRERAen donde varios sujetos los retienen contra su voluntad, obligándolos a realizar prácticas homoscxuales. Al día siguiente, en otro sitio, se repiten las aberraciones anotadas, pro longándose la situación hasta la noche del tercer día, cuancb los afectados lo gran escapar de sus captores. ACTUACION PROCESAL Cpn base en la denuncia formulada por JOSE MIGUEL BETANCUR ARBOLEDA, losreconocimientos médico-legales practicados a los menores ofendidos, 1~ compr~ bación de sus edades y las declaraciones de éstos,. el Sr. Juez Cuarto ( 4°) de

Instrucción Criminal de Cali dispuso la apertura de la correspondiente invest_!_ gación. En su desarrollo, fué indagado OVIDIO HERRERA MUÑOZ y se recaudó - diversa prueba testimonial, acervo que sirvió de fundamento al funcionario p~ ra proferir en contra del acriminado resolución acusatoria por el punible deacceso carnal abusivo -en su condición de cómpliceen concurso con el ele se cuestro simple -como autor material-. No obstante, luego de dictarse el auto de control de legalidad por parte delSr.Juez Séptimo (7º) Penal del Circuito de Cali y haber avanzado en la etapa del juicio hasta la realización de la Audiencia Pública, dicho funcionario disp~ so remitir la actuación a los señores Jueces Especializados por entender que los Decretos 180 y 474 de 1988 habían 11modificado11 el delito de secuestro simple·. 3 Así, el Juez Primero (1°) de ésta rama avocó el conocimiento del proceso, d~ crctando la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la instructiva. Al calificar el sumario, dicho funcionario estimó que el indagado había incurr..!_ do en las conductas descritas en los artículos 303 del C. P. y 22 del Decreto180 de 1988, norma ésta cuya aplicación justifica por haber suspendido trans.!_ toriarnente la misma los artículos 268 y 269 del estatuto represor que tipifican diversas modalidades del secuestro. Por lo anterior, determinó citarlo a audie~ cia pública, cumplida la cual, se profirieron los fallos de instancia referidos.

I' 1 \. L A D E M A D A La eleva el Sr. Fiscal Quinto (5°) del Tribunal Superior de Cali en el ámbitode la causal primera, cuerpo primero, del artículo 226 del C.de P.P., 11 ••• por aplicación indebida de la ley penal sustantiva, puesto que se tuvo en cuenta para la sanción del delito de secuestro simple el Decreto 180 del 27 de enerode 1988 ... cuando los hechos ilícitos están excluidos de las circunstancias esp~ dales que tipifican estas normas, y así se dejó de aplicar el artículo 269 y -- 270 del Código Penal, que sonlos pertinentes ... 11• Fundamenta el Sr. Agente del Ministerio Público su inconformidad en los alcan ces de la conducta imputada al acusado pues que en su sentir mantuvo encautiverio a los menores afectados 11 con fines claros de atentar contra la li ••• bcrtad y el pudor sexuales, sin que concurriera propósito diferente ... 11• Deahí que, advierte, el hecho típico se adecúe al artículo 269 del C. P. y nó a ~ lo normado en el Decreto 180 de 1988, que si bien contempla comportamientos similares, las razones son " ... completamente diferentes ... ", como que de acuer do con las consideraciones hechas por el Gobierno Nacional, el objetivo de ta·r 4 normatividad, es 11 reprimir el terrorismo en todas sus manifestaciones ... 11 ••• , con el fin de eliminar esta causa de perturbación del órden público. L A e o R T E 1. - Sabido es que el legislador extraordinario por vía del Estado de Sitio, ha de dictar sus actos de gobierm oon sujeci5n al linde excepcional que busca, -

( exclusivamente, combatir los motivos que han alterado la tranquilidad social y, \ por ende, devolver las cosas a su normalidad. En este ·sentido, la SALA PLE NA de ésta Colegiatura, ha precisado: 11 El Estado de Sitio es una institución excepcional, concebida única- - ••• mente para restablecer el órden público cuando éste resulta gr~vemente perturbado como consecuencia de guerra exterior o conmoción interna, de tal manera que para recobrar la paz no son suficientes las atribuciones ordinarias ( ... ) Por idéntica razón, de conformidad con el principio de derecho segúnel cual toda norma excepcional es de interpretación estricta, no se ajustan ala Carta los actos de Gobierno que, invocando las especialísimas facultades ( propias del Estado de Sitio, pretendan regular asuntos ajenos al específico ob jetivo de restablecer el órden quebrantado , o los que, bajo el pretexto dehacerlo, consagren disposicion_es cuya materia apenas indirectarr.ente guardarelación con los mismos fines. ( ... ) El artículo 121 de la Constitución Nacional resulta quebrantado cuando se lo interpreta y aplica en el 5er.tido de que, - - durante el Estado de Sitio, está facultado el Presidente para suspender cual quier ley de la República o Decreto con fuerza de tal. ( ... ). En otros términos, las leyes vigentes, para que sean susceptibles de suspensión por la vía exce_e cional que se comenta, deben chocar con la vigencia misma del Estado de Sitio en términos tales que su aplicación no pueda ser simultánea con las medidasque se haga urgente adoptar para sortear la crisis de órden público que afe~ ta a la Nación. Una norma legal que no se vea en esta concreta y precisa si tuación no podría ser suspendida al amparo del artículo 121 de la Carta, y si así sucediere, sería inconstitucional el Decreto Legislativo que hubiere orden~ do la suspensión o preceptuado en contra de su contenido ... (Sentt:ncic1, SALA PLENA, mayo 19 de 1987 5 11.- El primero (1º) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), m~ diante Decreto 1038, se declaró turbado el órden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, aduciéndose la operación reiterada de 11 gr~ ••• pos armados que han atentado contra el Régimen Constitucional ... 11 y 11 la - ••• acción persistente de grupos antisociales relacionados con el narcotráfico. .. pe,:_ turbándose gravemente el normal funcionamiento de las instituciones en desa fío criminal a la sociedad colombiana ... 11 • 111. - En desarrollo de esta normatividad y buscando frenar la creciente ola - ( \ de criminalidad proveniente de la delincuencia organizada, se expidió el Decreto 180 de 1988, recordándose que 11 la declaratoria de turbación del ór ••• den público se originó en la ocurrencia de actos terroristas en diversas ciuda des y, en general por la realización de hechos violentos que han --ocasionado sensibles bajas de miembros de las Fuerzas Militares, de la Policía N~cional y en la población civil ... 11

• De igual manera se puso de presente que 11 tales fenómenos de per ••• turbación del órden público se han agravado considerablemente en todo el territorio nacional, manifestándose en actos que atentan contra la vida e i~

( ' tegridad de funcionarios del Estado, dirigentes políticos y sindicales, intelec tuales; el secuestro de candidatos a alcaldías y corporaciones públicas de elec ción popular, con fines desestabilizadores de las instituciones democráticas ... 11 • Por tanto, que siendo " ... deber c:iel Gobierno Nacional enfrentar esta situa- - ción de violencia generalizada y de ataques premeditados a las institucionesdemocráticas que se han manifestado en el auge de actos terroristas ... 11 con , sideró necesario 11 complementar las disposiciones del Código Penal y ce Pro ••• cedimiento Penal ... 11 •

IV. - Esta SALA, siguiendo los linec.miientos expresados en tales consideracio nes y en las propias motivaciones del Decreto al través del cual se de.:..... 6 clar6 turbado el 6rden público y en estado de sitio todo el país, precisó sus alcances en el fallo que rememora el recurrente, el que por su especial impor:_ tancia amerita ser citado nuevamente: 11 Pretendió el legislador extraordinario, ante la preocupante situación ••• de órden público en el país, distinguir y penar de manera drástica aque llas conductas que de manera incontrolable generaban conmoción social. Porello crea tipos penales, que si bien ya habían sido descritos en el estatuto ~ nitivo ordinario, es lo cierto que los enriquecen con ingredientes subjetivosespecíficos, que los hacen distintos y autónomos, como el caso del homicidio -

( con fines terroristas o en sujetos ·pasivos calificados, o el secuestro en las - \. mismas circunstancias o el concierto para delinquir, en dos especiales eventos 11 (Auto, abril 4 de 1989, Mag.Pte.,Dr.MANTILLA JACOME).

V. - En éste órden de ideas ha de en.tenderse. en la preceptiva de los artícu los 22 y 23 del Decreto referido, la formulación del tipo denominado - - 11 secuestro II y las circunstancias de agravación punitiva que lo enriquecen.

Son normas autónomas destinadas a conjurar las causales perturbadoras del - órden público. Nada más. Con toda razón en la susomentada providencia se advirtió que 11 De - ••• admitirse que sea el Juez de Orden Público el funcionario encargado de adelantar la investigación, ... sería tanto como admitir que el delito de homici dio con fines pasionales y sin sujeto pasivo calificado o el secuestro simple:, - cometidos sin las especiales circunstancias que generaron la normatividad ex cepcional, fuera del conocimiento de la jurisdicción de Orden Público, temaque no corresponde al momento histórico, ni la finalidad del legislador en lacreación de dicha jurisdicción ... 11 •

VI. - En el caso de la especie que hoy ocupa la atención de ésta Colegiatura, el secuestro de que fueron víctimas los menores, tuvo como objetivo el realizar de principio a fin con los sujetos pasivos prácticas homosexuales,:.. 7 conducta si bien reprochable en alto grado, por completo ajena a la filosofía

que sirvió de fundamento al legislador excepcional para dictar el citado De creto 180 de 1988, destinado a combatir tanto la subversión como la del in- - cuencia organizada del narcotráfico, cuyas acciones tienen como fin la dese~ tabilización de las instituciones y la imposición de reglas y condiciones desuyo extrañas a nuestra vocación democrática. VI 1. ~ Así las cosas, la SALA acoge la censura formulada por la representa~ te del Ministerio Público, pues comprobada está la aplicación indebida del artículo 22 del Decreto 180 de 1988, norma inapropiada al hecho investi gado, como atrás se estableció. De consiguiente, surge diáfana la falta deaplicación del artículo 269 del estatuto represor, que preceptúa el tipo penal de secuestro simple, disposición asignable siempre que la conducta en ella descrita sea ajena a las causas perturbadoras del órden público. En consecuencia, ésta Colegiatura habrá de casar el fallo impugnado, dictando en su lugar el que corresponda a derecho. De acuerdo con el auto de citación a Audiencia y la realidad de undelito de doble secuestro y de accesos carnales abusivos -cumplidosestos en dos ocasiones y sitios diferentes por pluralidad de sujetosy ten~ do en cuenta, además, que el injusto de mayor entidad en el asunto sub -- examen lo es el reglado en el artículo 303 del C.P. (acceso carnal abusivocon menor de catorce años), habrá de partirse de veinticuatro (24) mesesde prisión dada la gravedad y modalidades del hecho punible y el gradode culpabilidad del agente. Esta sanción se aumentará en la mitad en pre- - senda de la causal específica de agravación punitiva consagrada en el num~ ral 1° del artículo 306, ibídem, en razón de haberse realizado la conductacon el concurso de otras personas, para una cifra de treinta y seis (36) m~ ses. Finalmente, y a virtud del concurso material de los delitos de secues:.... 8 tro simple y de corrupción, el correctivo se elevará en dieciocho ( 18) meses más, quedando en definitiva una sanción de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, Como penas accesorias se le impondrán al acusado la interdicción alejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al dela pena principal. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION PE.NAL de la CORTE SU PREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República ypor autoridad de la ley; R E s u E L V E CASAR el fallo pronunciado por el Juzgado Primero ( 1 º) Especializado deCali en agosto diecinueve (19) de mil novecientos ochenta y nueve (1989), contra OVIDIO HERRERA MUÑOZ de condiciones civiles y calidades perso nales conocidas en autos y en su lugar CONDENAR a éste procesado apurgar cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, como autor responsabledel delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso material con los ilícitos de secuestro simple y de corrupción materia del pr~ ceso. Como pena accesoria se le impone al acusado la interdicción al ejerd·

cío de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal Devuéi'vase el proc.eso al Tribunal de orig,i. Casaci6n Nº 4 6 9 8 9 N o t i f í q u e s e y e ú m p I a s e. / /l/~

JORGE ;NZQUE VALENCIA M.

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GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ VE~

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RAFAEL 1. CORTES GARNICA

SECRETARIO