CSJ - SP 4868(31-08-1990)

Rad. #4868. Segunda Instancia. Dra. Luz Amparo Leano Castella nos. | 2904 50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 56 de agosto 22/90

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa.

Por apelación, revisa la Sala el auto de 2 de febrero último, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la situa ción jurídica de la doctora LUZ AMPARO LEAÑO CASTELLANOS, Juez Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, dictó contra ella auto de detención por el delito de prevarica to activo previsto en el artículo 149 del Código Penal, Antecedentes.- El Juzgado Sagundo Penal Municipal de Bogotá, en sentencia de 4 de julio de 1985, absolvió a Francisco Daza Bueno, Angel María Valencia Manzanares y OrlandoGómez Reyes, del delito de hurto por el cual se les procesó. Por consulta, conoció de esa providencia el Juzgado Dieciocho Penal del Cir cuito, a cargo de la doctora Luz Amparo Leaño Castellanos, Despacho que, en senten cla de 24 de febrero de 1986, revocd dicho pronunciamiento y condenó a los acusa_ dos a 24 meses de prisión, negándoles, a la Vez, el subrogado de la condena de eje cución condicional previsto en el artículo 68 del Código Penal, sobre la base deque "los procesados sl requieren tratamiento penitenciario" (fls.13). El 7 de octubre de 1987 fue capturado el condenado Gómez Reyes cuando se ~ disponía a obtener pasaporte, motivo por el cúal constituyó abogado de confianza, quien solicitó la líbertad para su defendido por ser acreedor a la condena de eje_ cución condícional, pronunciándose adversamente el Juzgado Segundo, por estimar — que “la única oportunidad procesal para considerar la posibilidad de suspender con dicionalmente la ejecución de la sentencia, conforme con el artículo 68 del Código Penal,e s la sentencia de primera, segunda o única instancias" y que "después deejecutoriada la sentencia no es posible volver sobre el tema de la condena condi _ cional" .(f£ls.22). IN451 Contra ese proveído fue interpuesto el recurso de apelación, argumentandoel recurrente que "en el presente caso se reunen a cabalidad los presupuestos delart.68 del Código Penal” (fls.24). La Fiscalía conceptuó --------- que no era posi ble acceder a esa petición, pero el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá "reconsideró" la negativa del subrogado, la que estimó. como "un error", porque enel fallo "en forma alguna se analizó la personalidad de los condenados y aprioris_ ticamente se tomó esa determinación, posiblemente dado el cúmulo de trabajo queexistía para esa época", y, luego de hacer las precisiones de rigor, concedió elsubrogado a Gomez Reyes y su consecuente libertad (fls.32 y ss.).

Devuelto el proceso, el Juzgado Segundo dictd auto de 27 de marzo de 1989, en el cual, luego de hacer un recuento - de lo ocurrido, consideró que el auto delad-quem que concedió el subrogado podría ser prevaricador, expidíendo entonces co_ pla de lo pertinente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, queabrió investigación, escuchó en indagatoría a la Juez sindicada y en declaraciónjurada a los empleados del Juzgado Dieciocho, procediendo luego por auto de .2 defebrero del año en curso a definir la situación jurídica de la doctora Leaño Caste llanos con auto de detención por el delito de prevaricato que contempla el artícu_ lo 149 del Código Penal. En esencia, estimó esa Corporación que la "única oportunidad" para otorgarel subrogado de la condena de ejecución condicional es la sentencia, cuestión cono cida por la Juez, no obstante lo cual, violando el mandato legal, concedió el sus_ tituto en oportunidad posterior y cuando ya el fallo de condena se encontraba eje_ cutoriado. Se dice en dicho proveído que al Conocer la sindicada esa situación yadmitir que se había equívocado al no otorgar en la sentencía el subrogado, siendo éste de recibo, es cosa que "está demostrando inequívocamente la voluntad manifies ta de contrariar la ley; no es por ignorancia de ella, ni error en la interpreta ción que bien pudíera quitarle el carácter doloso a su actuación ilícita" (fls.81). 7

? La acusada dió poder, y su abogado apeló el auto de detención, argumentando sustancialmente que "el error no puede generar el dolo propio del delito de preva_ rícato". Luego, en sus alegacioneanste la Corte, reitera que el dolo no puede pre sumirse sino que debe demostrarse, exigencia que. está ausente en el auto impugnado, ' y que el señor Juez, "conocedor del derecho", no está exento de errar en la inter pretación y aplicación de la ley, máxime en este caso en que la acusada se apoyó - en el criterío de tres Magistrados de la Corte que salvaron voto y manifestaron = -concretamente el doctor Alfonso Reyes Echandíaque el subrogado de la condena de N452 ejecución condicional podía concederse con posterioridad a la sentencia, sin queello implíque una "modificación" de la misma. El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal estima que el auto debeser confirmado, ya que es "contrario a la ley". "El salvamento de voto del doctorReyes Echandfano lo cita en el auto -dice-; el tema de la procedencia de la peti_ ción no lo aborda, lo elude, pero como es conscíente de la violación de la ley, la explicación que no pudo dar en la providencia, la utilizó en la indagatoria, en don de es igualmente inaceptable".

SE CONSIDERA:

[E artículo 68 del Código Penal es del siguiente tenor: "En la sentencia condenatoria de primera, segunda o única instancia, el Juez podrá, de oficio o a petición de interesado, suspender la ejecución por und ueba de dos (2) a cinco (5) anos..." ~ L e De dicho texto emerge claro que es la sentencia el momento o acto procesaldonde se puede otorgar dicho sustítuto. El artículo no lo dice ero ya la Corte ha admitido que también en la sentencia de casación es dable conceder la condena de 0 ional, pues como derecho que la misma es uede ser desconocido, y entonces esa violación de la ley sustantiva se permite reparar a trave = — ~~ ” recurso extraordinarío. - En este caso, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, actuando co mo ad-quem, dijo sobre el tema en la sentencia: "Finalmente, considera el Juzgado que “los condenados (hoy) Francisco DazaBueno, Angel María Manzanares y Orlando Gómez Reyes no se hacen acreedores al bene _ ficio de la ejecución condicional de la condena, pues no obstante que la pena im puesta es inferior a tres años de prisión, el segundo requisito del artículo 68 del

C. P. no se reúne por considerar el Juzgado que los procesados si requieren trata_ miento penitenciarío y en consecuencía se ordenará su captura para hacer efectivala condena" (fls.13).

Lo primero que surge claro es la ausencia de motivación de ese considerando, ya que no se dijo, ni en minima parte, por qué los procesados requerían "tratamien_ 1453 to penitenciario". Pero ya ejecutoriada la sentencia el examen de la procedencía del subrogado no es posible por haber precluído el proceso y haber cobrado el fallo las notas de inmutabilidad y definitividad inherentes a la cosa juzgada: de ésto se percató cla

ramente la Juez sindicada, tal como se lee en el auto que se tilda de prevarican te: "Como lo aduce el señor Juez a-quo y nuestra colaboradora Fiscal, se ha pro ducido un fallo el cual debe acatarse por aquello de 'Dura lex, sed lex". Sin em bargo, es de humanos fallar y por ende nunca es tarde para enderezar lo que presu_ mimos se encuentra torcido. Primeramente porque este aspecto no as el principal de’ la sentencia sino secundario. Además, en forma alguna se analizó la personalidadde los condenados y apriorísticamente se tomó esa determinación, posiblemente porel cúmulo de trabajo que existía para esa época" (fls.32. Se subraya). —

• .

Valga entonces señalar que la Juez, no obstante saber que debía respetar lo resuelto en fallo ejecutoríado, procedió en forma ostensiblemente opuesta, pues - "desarchivó" el proceso y -esta vez si motivadamenteconcedió e denado [Orlando Gómez Reyes no puede negarse que de ahí dimana con razón el repro che por dolo del prevaricato, como se consignó en el auto recur A nía que conocer el precepto y la claridad del mismo (art.68 del C. P.) por ser a gada y tener experiencia judicial" (fls.81). -r Tal es, pues, el dolo en el prevaricao descrito en el artículo 149 del Códi go Penal: conocer que se viola la ley y, a pesar de este conocimiento, dirigir la an. 0 LACd 1 @SZS D123 on O "mo 1 og"! 0 "moviles" que nspiren acompane—

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• Le da a estructuración del punible; bien pueden sernobles o no . - Es que, insístese,el prevaricato es ajeno en rigor al daño o bien "particu lares", porque el bien jurídico que mediante su. tipificación se quiere proteger es - - : PA CLEDA E) = Le , E « : : Le LOTIS 12110 - BRD 2A 00 « - de a a0Jranca contravia del respectivo texto legal. No le compete al juzgador, aplicador £ inte-- rprete de la ley, resolver la bondad de la norma legal, pues ello es tareaLLE 3» ag 3 1U- : Ja UC posición " t sta” e Lnconvenilen NO Aa ( CA =- e - lo precisó la propia doctora Leaño Caste llanosla ley es "dura" pero "es la ley". —[ —[U[ —— —];;——

104 54 "El bien jurídico protegido en este tipo penal es la recta administraciónpública, la lealtad que el empleado oficial debe a la ley que como regla generalseñala las Funciones a el atribuidas y el procedimiento para cumplirlas. Quien ejer ce funciones públicas y especialmente aquellas tan trascendentales como las de in _ terpretar el derecho para aplícario en la solución de casos concretos, no tiene una facultad discrecional para administrar justicia; su competencía está reglada por la ley y a falta de ésta, por los principios generales del derecho. "Significa lo anterior que cuando el Juez, como empleado oficial con rangode funcionario que es, aplica una norma jurídica en la toma de una decisión a el en

comendada contrariando en forma manifiesta el precepto que invoca, comete prevarica to necesariamente porque ha sido infiel a sus deberes que juró, al asumir el cargo, cumplir recta y eficazmente. La solución de los conflictos encomendada a los jueces d e la república no puede quedar al arbitrio de quien la administra. Su deber es re solver el conflicto con los instrumentos y en la forma que la regla jurídica le se - ñala" (fls.80. Se subraya). EEE EE EE a a ea EE. Si se aceptan conductas como la que aquí se examina y juzga, qué sería de la Li —É—.;—. ————lÍ]——— —;—————]————ooo—;Ú———]];.— —.— ] —.—— ———]]——]——.——]]—— ——]].,Ú————ÚÑl[————]——0 seguridad jurídica de las decisiones, y del principio de "preclusión", que precisa mente impide que los procesos se tornen "eternos" o sin definición en el tiempo? Se ría abrir una brecha como mínimo inconveniente y riesgosa, pues con el pretexto - (bien orientado, o no) de corregir errores "pasados", se entronizaría el mecanismode volver sobre la cosa juzgada y modificar (total o parcialmente, no importa) larespectiva decisión. Bien claro es, por otra parte, el artículo 216 del Código deProcedimiento Penal en relación con la "irreformabilidad" de la sentencia (ésta com prende varios aspectos o tópicos, no sólo el de la declaratoría de responsabilidad), salvo dentro del término de ejecutoria, si se trata de error aritmético o en el nombre del procesado "o de omisión sustancial en la parte resolutiva". Para "volver" - sobre la cosa juzgadase debe acudír al recurso de revisión- , de suyo (y explicable mente, por lo dicho) demasiado exigente y restringido.

Ahora bien: tanto la sindicada en su indagatoria como su defensor insístenen que la cuestionada decisión tiene respaldo en el salvamento de voto del Magistra do Reyes Echandfa a la sentencia a la sentencia de 22 de octubre de 1980 (Mg. Pte.

Dr. Gómez Velásquez), y que dice asf en su parte pertinente: Pe El artículo 688 del C. de P. P. establece que el Juez podrá en la mísmagentencia suspender condicionalmentela ejecución de la pena impuesta. lo que sig_ nifica que también podrá hacerlo después de proferido el fallo, determinación queresulta, ciertamente, más lógica si se tiene en cuenta que es ésta, como ya se di Jo, una causal de extinción en concreto de la potestad punitiva del Estado" (subra yas del texto original). Pero es que el nuevo Código de Procedimiento Penal no trae norma alguna com parable al citado artículo 688, y, además, el artículo 80 del Código Penal de 1936 10455 (el vigente para cuando se hizo esa salvedad de voto), a diferencia del 68 actual, expresamente que el subrogado penal se concedera en la sentencia, aunqueu texto ("cuando se imponga la pena de arresto no mavor de tres añ - prisión que no exceda de dos, podrá el Juez suspender la ejecución de la senten _ cia...") ello se colegía, ya que aparte de la sentencia no existe otro momento pro

cexal debido para imponer pena, y además la norma habla de suspender la ejecuciónde la "sentencia" Lo expuesto es suficiente para concluir que el auto atacado tiene soporteen los artículos 414 y 421 del Cádigo de Procedimiento Penal y entonces deber seraprobado en esta instancia. Debe finalmente la Sala hacer una llamada de atención al señor defensor por manifestar en su memorial sustentatorio del recurso de apelación que la decisión - "ha sido tomada como pretexto para ultrajar, no sólo el nombre de una funcionariahonesta, sino el de la misma justicia, tan apabullada en los últimos tiempos, conlas consecuencias dolorosas que son conocidas y vividas por todos, todos los días ..' (fls.94): la decisión que por unanimidad tomó la Sala de Decisión en el senti do de detener preventivamente a la doctora Leaño Castellanos merece todo el respe to, es seria y motivada, y que no se la comparta no significa que devenga insulta ble o que se le asignen propósitos diferentes al de hacer justicia y cumplir con el deber, JE En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PE NAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, ad E ed RESUELVE: CONFIRMAR el auto recurrido. Cópiese, notifíquese y cúmplase. ns De — el

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