CSJ - SP 4913(19-12-1990)

CASACION \ NULIDAD Sentencia Casación .- 90-12-19 No casa Tt-ibunal Superior de Tunja PROCESADO(S): Juan Benedicto Toloza Barreta

DELITO: Homicidio

MAGISTRADO PONENTE: DR. RICARDO CALVETE RANGEL

FUENTE FORMAL: Articulo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N Rad. # 4913

L~ -- 1 - -------------------~----------------- ..... -"-:· ( Casación No. 4913) (Contra Juan Toloza) (Tribunal S. Tunja)

CORTE SUIPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente : DR: RtCARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 085 Diciembre 12 de 1. 990 , Bogotá., D. E., Diciembre diecinueve de mil novecientos noventa.

VOSTOS Procede la Sala Penal de la Corte Suprema de Just.!_ cia, a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensordel procesado JUAN BENEDICTO TOLOZA BARRETO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja ,confirm~ toria de la de primera instancia, dictada por el Juzgado Segundo Superior, en la cual impuso al imputado pena principal de diez ( 1 O) años de prisión por el delito de homicidio causado a LIBARDO ANTONIO AVILA LESMES. 2 En el mismo proceso fue condenado JOSE ADONAI AVI LA LESMES, a la pena de 36 meses de prisión, por el homicidio de SA

LOMON TOLOZA VARGAS ,

1. HECIHOS Y ACTUACION PROCESAL Lo ocurrido lo relata el Tribunal Superior así 11 En el Munici~io de Macanal, vereda Pantano, en la tienda de Dioselina Romero Barragán, se encontraban JUAN BENEDICTO TOLOZA BARRETO, LIBARDO ANTONIO AVILA LESMES, EDISON DE JE SUS FRANCO, los propietarios de la cantina Dioselina Romero y Ana M<Jría Filomena Vanegas y otras personas más consumien_do bebidas alcohóli cas. Aproximadamente, hacia las siete y treinta de la noche, Juan Benedicto Toloza y Li bardo Antonio Avila que habían sido compafieros de "gu~ quería" en las minas de Muzo, conversaban a cerca (sic) de un ranchodel cual era poseedor el primero de los nombrados y al cual quería queno regresara Libardo Antonio Avila, ante lo cual éste manifestó que si lo dejaba continuar en el rancho volvieran a fy1uzo, y Benedicto expresó que no porque había vendido la parte; y luego de continuar el diálogo sobre el rancho, Libardo Antonio Avila, ante la insinuación de Benedicto Toloza que lo que (sic) "que había de ser para mañana que fuera hoy" ,momento

:-:-::- 3 en que éste último, se paró, sacó su revolver y le hizo tres tiros a Libar do,hiriéndolo mortalmente. Como el hoy occiso se encontraba armado de u na pistola y en su caída alcanzó a sacarla, sin que hubiese podido acciona ria, y su hermano José Adonaí Avila se encontraba en la tienda de espal das a donde se hallaban los protagonistas de estos hechos, al escuchar las detonaciones, volver a mirar, darse cuenta que su hermano se encon traba moribundo en el piso, se acerca, le quita la pistola y se dispone a perseguir a Benedicto Toloza, pero, en la puerta de la cantina, es inter ceptado por el padre de éste, Salomón Toloza, por lo cual le disparó varias veces causándole la muerte de manera inmediata 11 " En estos hechos también resultó lesionados Edisónde Jesús Franco 11 El Juzgado ~atorce de instrucción Criminal radicado en Garagoa, adelantó la investigación y profirió llamamiento a juicio contra JUAN BENEDICTO TOLOZA, como autor de la muerte de LI BARDO .AN TONIO AVILA y iesiones personales en EDISON DE JESUS FRANCO; ycontra JOSE ADONAI AVILA por el delito de homicidio en SALOMON TOLQ ZA VARGAS, reconociéndole: la atenuante de la ira e intenso dolor . .- El Tribunal Superior confirmó la resolución de acusa ción al resorver el recurso de apelación. El juicio correspondió al Juzgado Segundo Superior de Tunja, en donde se realizó la audiencia pública4 con intervención de jurado de conciencia. El veredicto afirmó la respo,nsa bHidad de los procesados respecto de. los homicidios_ y absolvió por las le siones personales a BENEDICTO TOLOZA. El Juez segundo Superior acogió el veredicto y dictó la sentencia referida a la cual le impartió confirmación el Tribunal Supe rior revocando la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, por

no estar acreditado su ejercicio en el expediente. 11 • lA DIEMAR_dDA El recurrente formula dos cargos así 1o . - La sentencia se ha dictado en un juicio viciadode nulidad por violación del derecho a la defensa. Lo sustenta sobre la afirmación de que el funcionario instructor solicitó la captura de su defendido el 22 de enero de 1.988, y el emplazamiento lo realizó el 10 de marzo del mismo año,cuando ya se halla ba vencido el término de 1 O días previsto en el artículo 378 del C. de P. P. ·-:=·:::: l. 5 Ante esta demora la investigación se adelantó con violación del principiode contradicción de la prueba consagrado en el art. 1 O ibídem y del der~ cho de defensa contenido en el artículo 26 de la Constitución Nacional. Opina que si el sin~icado hubiera sido emplazado opo~ tunamente habría podido comparecer al sumario y de no haber sido así, - se le hubiera nombrado un defensor que hubiera representado sus inter~ ses solicitando pruebas e interponiendo recursos 2o. - La sentencia es violatorio de la ley sustantivaporque dejó de apreciar numerosas pruebas obrantes en la sumaria y recibidas en el término del juicio incurriendo en manifiesto error de hecho11 que se tradujo en violación del art. 60 del Código de Procedimiento Pe nal ..• 11 (sic) . Cita algunos testimonios y termina afirmando que "No se necesitan elucubraciones mentales de gran profundidad para concluirque el comportamiento antecedente de Libardo Antonio Avila de injuriasy amenazas y la explotación de iracundia de la noche de los hechos, debió producir en mi representado intenso dolor por los vegámenes y ultra jes de que fuera objeto. Grande debió ser su pesar cuando la mano quetendiera en señal de amistad le fuera rechazada y cuando todas sus acti vidades de cordialidad resultaron desoídas. Esa conducta enmarcada en una personalidad peligrosa y pendenciera, tuvieron que determinar a Benedic6 to para proceder como lo hizo sabiendo que su contendor estaba resuelto aquella noche a llevar la situación hasta sus últimas consecuencias y que .armado de pistola, la misma que sirvió a su hermano Abdonai (sic) Avilapara matar a Salomón Toloza constituía un grave riesgo que Benedicto qui_ so conjurar 11 Las peticiones _que formula son : que se invalide la actuación a partir de la providencia acusatoria inclusive y que se reabra la investigación en los términos del artículo 469 del Código de Proceclimie~ to Penal. 11 Si la H. Corte optare ~ás bien por reconocer el estado de -ira e· intenso dolor en que actuó mi representado en· 1os términos del art. 60del C. Penal casará el fallo en lo pertinente y modificará la providenciaacusada disminuyendo la pena impuesta en la proporción ordenada por la comentada disposición 11

111. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugie re a la Corte no casar el fallo impugnado y respalda su parecer en los si guientes argumentos .

7 Respecto al prilll3er cargo ,afirma que está planteado de manera deficiente, pues no precisa si se refiere a una causal de nulid~d1:€gal o Constitucional. Además "el rec1:1rrente señala u.na irregularidad pr~ cesal y las normas supuestamente violadas, pero no llegó a concluir el ra zonamiento de tal manera que quedara demostrado específicamente en qué consistió la lesión al derecho de defensa y su incidencia en las decisiones adoptadas en la sentencia materia de la impugnación 11 Admite que el emplazamiento no se cumplió en el térmi_ no previsto en el art. 378 del C. de P.P., pero dice que ese retardo en nada afectó el derecho a la defensa, que fue ejercido inicialmente por un defensor de oficio y luego por uno de confianza. Sobre el segundo cargo, anota que el libelista incurre en un yerro técnico que imposibilita el estudio de fondo,pues omitió el ~ tido de la violación, desconociéndose si es por falta o por indebida aplic~ ción del art. 60 del C. P. Finalmente, advierte que el recurrente no demostró - el error que predica y se limita a transcribir apartes de algunos testimo nios, los cuales aluden a los antecedentes de agresividad y al temperame~ to conflictivo del occiso, pero no ponen de relieve el estado de ira <:, in tenso dolor que argumenta el impugnar:tte . 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1o . - PRIMER CARGO : Como lo anota el ProcuradorDelegado, su formulación y fundamentación son muy deficientes. Lo prim~

ro porque no precisa la clase de nulidad ni la causal de casación que invoca, y la segunda, porque no demuestra de que manera el vencimientodel término previsto para el emplazamiento lesionó el derecho a la defensa. Sin embargo, por deducción se establece que el car go se refiere a la causal tercera de casación y al motivo de nulidad legal previsto en el numeral tercero del art. 305 del Código de ProcedimientoPenal. La supuesta violación del derecho a la defensa se re duce a la simple afirmación del defensor, ya que no solo no demuestra la acusación, sino que el proceso revela que el imputado TOLOZA BARRETO, no obstante su determinación de huir después del crimen, estuvo asistido de plenas garantías, como pasamos a ver : Con fecha enero 29 de 1. 988 se expidieron los teleg~ mas solicitando la captura y el 1 O de marzo siguiente se fijó el edicto_ emplazatorio;como no se presentó, fue declarado persona ausente y se le nom 9 bró defensor de oficio el 22 del mismo mes. El trece ( 13} de abril se ce rró investigación y antes de que venc_iera el término de traslado a las Pª.!::. tes el prófugo otorgó poder a un abogado, quien oportunamente presentó el alegato de conclusión. Posteriormente en la etapa probatoria del j.uicio , el mismo profesional solicitó pruebas, las cuales fueron decretadas y P!"ª~ ticadas; luego intervino en la audiencia pública con j~rado de conciencia y finalmente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primerainstancia y de casación contra la decisión confirmatoria del Tribunal.

Para garantizar el derecho a la defensa, el art. 378del C. de P.P., no permite el emplazamiento antes de 1 O días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin obtener respuesta, de manera que ese término lo establece la ley como mínimo, no como máximo. Hasta tal punto es así, que el emplazamiento sin dejar pasar los diez días que seña la la norma puede dar lugar a la nulidad . Si trascurre más tiempo del señalado en la ley para ~ fectuar el emplazamiento, se afecta la celeridad del proceso, pero no seviola el derecho a la defensa y mucho menos en este caso, en que el autor del delito era plenamente conciente de la existencia de la investigación y de su responsabilidad . El cargo será desestimado . 10 2o.- SEGUNDO CARGO: Su formulación no reúne los - /, requisitos necesarios para que pueda ~~r estudiado de fondo y para d€.f005, trarlo basta tener en cuenta lo siguiente : a) No señala la causal de casación que sirve de apoyo a su reparo. b) Menciona como norma violada el artículo 60 del Có digo Penal, pero no dice cuál es el sentido de la violación . c) Aduce un posible ·error de hecho, pero no precisa si es por falso juicio de existencia o de identidad y como es obvio, anteesa falla no es posible saber su trascendencia d) Transcribe partes de algunas declaraciones y saca sus propias conclusiones,, olvidando que el recurso de casación no es u na tercera instancia, sino una oportunidad extraordinarinaria para deman dar errores que comprometan la legalidad del fallo.

En estas condiciones, no teniendo facultad la Cortepara subsanar tan graves y elementales errores, el cargo será desestima do . /, ,- - 11En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Jus.ti_ cia - Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley , RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, -- / __

JUAN MANU¿T~RRES F~~~NEDA

/ /,·

RAFAEL CORTES GARNICA

Secretario