CSJ - SP 4939(09-07-1990)

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AUTO INHIBITORIO

Rad. #4939 \

Auto Segunda Inst3~ci3_90-07-09 Superior de Florencia

PROCESADO(S): JORGE LOVERA;

DELITO: ~~evaricato MAGISTRADO PONENTE! DR_ FUENTE FORMAL: A~tic~!Q ,-c-.-? r- - r-lc-:,, P . -·P .. •,.

PUBLICADA EN LA GACETA JUD!t!AL?(S!N)! N ( 2a. 1n stancia No. 4939)

(Contra Jorge Lovera)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SA~ DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente : DR: RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Ácta No. 042 Junio 22 de 1. 990

Bogotá., D. E. ,Julio nueve de mil novecientos noventa ,}

VISTOS

Por vía de apelación interpuesta oportunamente contra el auto del 22 del febrero del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia decidió abstenerse de abrir investigación contra el Doctor JORGE FRANCISCO LOVERA ARANDA, Juez 2° de Instrucción Criminal Ambulante, han allegado las presentes diligencias aesta Corporación . Rituado el trámite propio del recurso y escuchado elconcepto del Señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, procede laCorte a resolver la apelación -previas las siguientes consideraciónes : 1• HECHOS Y CARGOS FORMU~OS EN LA DENUN CIA Los hechos que dieron or'igen al diligenciamientó· y lbs cargos que contra el funcionario se formularon, fueron sintetizados por la

Delegada en -.los siguientes términos ·,

11Ante el Juzgado Segundo de Instrucción Criminal Am bulante con sede en Florencia Caquetá, compareció el15 de Junio de 1. 989, la doctora Herminia Calderón Horta, quien formuló denuncia penal en averiguación de responsables y por el delito. que llegase a tipificar se 11 11Relató haber recibido una llamada de la ciud~d de D Neiva en donde le informaron tener conocimiento de la existencia de unos escritos anónimos dirigidos a losMagistrados de· 1~ Corte Suprema de Justicia, en don de se le sindicaba a ella y a la doctora Raquel Muricía (sic) de Cabrera ,de tener vínculos con el narco tráfico 11 ·.-:-)· 3 ,;Expresó cónocer-- que los mencionados pasquines fue ron élaborados en la oficina del doctor Jaime Aragón - ) Gónzalez bajo la dirección de otro profesiónal del dere cho . Finalmente y en razón de considerar los hechos cómo dP.lictivós,. solicitó la práctica de una diligenciade allanamiehtó con el objeto de localizar el sobre con tentivo de los escritos 11 11 El 1 S de Ju"nió de 1. 989 el Juez de Instrucción consi I deró próéedente el allanamiento 11 \ L, 11Vemó~ clarame~te que los hec_hos denunciados tipifican un hecho punible, ya ·se trate· de calumnia, ya se tra- ' te de delito contra empleado público, ora encuadrendentro del Decreto 180 de 1 . 988, consideraciones todas

éstas que en su debido momento se dilucidarán 11

"En razón a que las cartas o pasquines a que se ha re ferido la denunciante constituyen el medio o instrumen to mediante el cual· se vá a cómeter el delito, es proce ( dente realizar el allanamiento con el propósito de hallar y retener los mencionados escritos y cualquier otro ob jeto que se esté empleando para realizar la conductadelictiva . 11 11 Practicada la diligencia con anuencia del morador del inmueble, el funcioharió consideró en auto fechado el día siguiente, que _la conducta se subsumía en lo nor mado en el artículo 26 del Decreto 180 de 1. 988 11 11 No nos queda la menor duda que el contenido de los escritos anónimos incautados, en la diligencia de alta namiento y registro, produce el temor o pánico sufi ciente para anonadar no' solamente la integridad persa nal de los Magistrados contra quienes se hace, sinola fé pública o ciudadana en la recta administración de Justicia 11 11 Por táles razones ordenó la remisión de las diligen cias al Juzgado Primero de Orden Público 11 ( L El diligenciámiento preliminar que realizó el Juez de Instrucción Criminal acusado, se adelantó coñtra lós dóctóres Jaime Aragón González .e Ismael· Ramiréz Gasea, finarmente vinculados al proceso cu \. ya apertura ordenó e! Juzgado de Orden Públicó . - El· doctor Tulio Aragón González y su hermano Jaime presentaron denuncia penal en contra del Juez 2° de Instrucción Criminal Ambulante,· por los presu~tós delitos de violación ilícita dé Comunicaciones

y Prevaricato, que en síntesis se concretan en los siguientes términos ·cá a} Haber order:'ado el allanami_ento del inmueble, con' Violación a lo dispuesto en el artículo 368 .·del C. cÍe P ."P., por ausenciade _los requisitos legales para su procedencia, conducta que se subsumeen la descripción del tipo penal del Prevaricato por Acción . - _5 b) Haber decomisado un sobre dirigidó a la Córte Su prema de Justicia, que contenía comunicaciones dirigidas a varios Magistr-a dos de esta Corporación . 11 PROVl,l)EINIC_IA IIA:IPUGINIADA \ L Luego del agotamiento de la etapa pr~liminar que dis puso el Tribunal, se estableció que las acusaciones contra el doctor Love ra Aranda carecían de la entidad suficiente para ordenar la apertura delproceso.

En efecto, en la providencia materia de la alzada, el Tribunal hizo un pormenorizado análisis. del acopio probatorio, incluido por supuesto, todo el tramite procesal surgido a raíz de la denuncia de la doc tora Herminia Calderón, descartando con razones de hecho y de derecho, - todos y cada uno de los cargos que se esgrimieron contra el funcionario. En ese orden, plantea el Tribunal tres interrogantes que al responderlos concluye, la legalidad de la conducta asumida por elJuez def)unciado; ellos son : 6 '! 1) Si el Juez de Instrucción Criminal Ambulante en verdad estaba procedimentalmente facultado para prac ticar ese allanqmiento 11 112) Si habida cuenta del contenido de la denuncia el a

l lanamiento era procedente corno prueba, por lo menos útil para una investigación futura. 11 ! L \ 113) Si en verdad fué amañada la precalificación que el funcionario le dió a la conducta para· justificar la remi sión de lo actuado al Juzgado de Orden Público 11 Con relación al primero de los puntos ánotados, sostie

ne el Tribunal en su decisión ... ..._ ( " 11 No era obliga.t orio el reparto previo al allanamientó- ' . porque la frase final -del art. ·34i .deja muy claro quees lícito repartir diligencias ya practicadas, de donde surge necesariamente que también es válido practicar _algunas antes de repartir. el asunto, porque la ley nó- puede prohibir y permitir al tiempo una misma cosa". Lo anterior por cuanto se dijera por los denunciantes, que una vez recibida la_ denuncia, el instructor debía haberla sometido a· reparto sin practicar ningúna otra diligencia, menos el allanamiento lleva do a cabo; y se explica por el Tribunal, en la necesidad, sin que ellosea contrario al ordenamiento procesal, de practicar pruebas que por ur- ·-..... 7 gencia se requieran para cllmplir co.n los postulados de una pronta y diligente investigación. En cuanto· al segundo de los interrogantes manifiestael a-quo ·que \ L 11 La acusación de que el funcionario actuó 'para com placer I a, su superiora r no tiene respaldo probatorioy pertenece a la esfera de las suposiciones contradi chas por la propia denunciante 11

Anota el Tribunal que de conformidad con la d~nuncia, según -la c-ualse estaría ante la posibleocurrencia de lós delitos de injuria y calumnia, el Juez dispusó la práctica del allanamiento, con la finalidadde conocer el contenido de los sobre anónimos y su real existencia, puesde su comprobación o nó se determinaría con mejores elementos de juicio, no sólo la naturaleza del hecho, sino la eventual actividad jurisdiccional, - ya que sólo ante su evidencia, era posible poner en marcha la intervención del Estado, como en efecto lo fué. Por manera que lá diligencia se im ponía como necesaria, para cumplirse en el caso con los objetivos previstos en el art. 368 del C. de P.P. Por último, en relación con la 'amañada precalificación que el funcionario le dió a la conducta para justificar la remisión de lo at .. .___ 8 tuado al Juzgado de Orden Público11 considera el Tribunal que II esa deter , minación carece de trascedencia jurídica porque era a este último despacho al que le correspondía determinar si se consideraba o no competente paraasumir la investigación y eventualmente para determinar si la conducta de nunciada correspondía a alguno de los tipos de excepción que define el De creto 180 de 1 . 988 11 ( 1 \ \._ 111 FU_NQAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN ~, En el .mismo órden de presentación que hace el Trib~- nal de la inconsistencia de los cargos ,el apelante los refuta, para concluir que el lonc-toAario acusado cometió el delito de prevaricato, por lo cual se amerita apertura de investigación en su contra

I \ D Sostiene el impugnante que la decisión de ordenar el allanamientoes manifiestamente contraria a la ley, ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 368 del C. de P. P., es procedente el regis tro y decomiso de los instrumentos o efectos con que se ha cometido un de lito, pero no de aquellos que constituyen elementos. de una denuncia, con ducta que como en el presente caso resulta lícita (Art. 19 ibidem ) ,, pues lo que se pretendía por ese medio, era poner en conocimiento de la autori - -9 dad correspondiente, el comportamiento delictivo de la Magistrada del Tri bunal Superior de Florencia; ésa lá razón por la que no era procedente el allanamiento ordenado, en cuanto que denunciar no es delito; tampoco era una prueba necesaria. si dé antemano conocía el instructor que los escri tos dirigidos a los Magistrados de la Corte Suprema dé Justicia contenían una denuncia . Critícariguálmente la debilidad del funcionario instruc tor al permitir la influencia de su superiora, para calificar los hechos de nunciados como constitutivos de la infracción descrita en el artículo 26 del Decreto 180 de 1. 988 y remitir las diligencias al Juzgado de Orden Público, pues de ningúna manera, el deber de denunciar así sea a través de escri- \ tos como los decomisados comporta actividad delictiva ubicable en el Estatu

to para la Defensa de la Democrácia; razón por la que la precalificación amañada dél instructor, es comportamiento prevaricádor Por lo anterior demanda la revocatoria dé la decisión inhibitoria para que en su lugar se ordene la apertura de la investigación

penal correspoh_diente

IV CONCEPTO DEL MIINl~rERIO PUBLICO Y CQNSI.

DERACIONES DE LA SALA

10 Comparte esta Corporación el criterio del Tribunal Su perior de Florencia en la providencia inhibitoria, lo mismo que los seriosargumentos expuestos por el Señor Procuradór Delegado al solicitar la con firmación del auto apelado, por cuantode la evaluación de los elementos de juicio que durante la indagación preliminar fueron aportados, surge como-

única e incontrovertible conclusión, que el Juez de Instrucción denunciado ajustó en todo momento su ,comporta?1iento a la nor:matividad que regula lá etapa previa, las reglas que gobiernan la ,conducencia y pertinencia de la prueba y la valoración provisional que hiciera de los hechos denunciados en su despacho ,para determinar, como resultado de su análisis el envió del diligenciamiento a la jurisdicción de Orden Público . En relación con el primer cargo imputado al doctor LO VERA ARA-~ consistente en ausencia de facultades legales para ordenar y practicar la diligencia d_e allanamiento .sin que se hubiera producido elreparto de la denuncia, debe la Corte enfatizar que la facultad de instruir no esta limitada por la existencia del acto administrativo del reparto, pues to que en casos de urgencia, sin que se haya efectuado este acto, es ne cesario adelantar las diligencias que por ·su naturaleza y la relación queguarden con el hecho denunciado sean importantes, bien para asegurar éxi to en la investigación, para determinar el .funcionario competente o paraasegurar a términos del articuló 359 del C. de P.P., los rastros o señáles que haya dejado el delito y para la comprobación de los ~lementos constitu ti ves del mismo. A este propósito señala nuestro colaborador Fiscal ,con lo cual11 11La facultad legal para realizar la indagación prelimi nar deviene de lo normado en el artículo 342 del C. - de P.P. que estable_ce la competencia enel funciona rio. de Instrucción que haya tenido conocimiento de la comisión del hecho punible o en aquél a quien se re Pé!rtan las diligencias practicadas,estando autorizado igualmente para avocar el conodmiento del proceso, - salvo cuando. surjan incómpetencias ,caso en el cualel) viará la actuaciém al funcionario o Corporación co rresppndiente, para que decida sobre la apertura dela investigación,art. 351 inc.2.La negación de lo ante río equivaldría a aceptar la incapacidad de la adminis tración de Justicia para intervenir en razón del cono cimiento de !a comisión de hechos punibl~s de urgente investigación, por estar sujeta al reparto previo de la \ denuncia ,como requisito sine qua non para su aétuación 11

11 Él análisis realizado en precedencia permite afirmar- .... la legalidad de la conducta asumida por el Juez denun ciado,cuando enterado de los supuestos hechos delicti vos narrados ante su Despacho por la Doctora HEfrmi nia Calderón Horta ,decide practicar una diligencia q,ue titula .como allanamiento ,con miras esclarecer lo sucedí do 11

11Ciertamente el Juez no precisó si actuaba en desarro llo de diligencias dé indagación preliminar, porqueno existe auto qué así lo indique. Sin embargo, de12_ be CC?nsiderarse que la denuncia fué formulada por el delito que se llegare a tipificar y el funcionario expr,e só en el. auto que accedió al allanamiento que el hecho d,enunéiadopodfa constituir un·a de, tres hipótesis de lictivas. Su postura evidencia entonces que el Juezentendía estar actuando apenas en una etapa prelimi nar y que por tal ré!zÓn se encontraba asistido de competencia para proceder. Su actuación registra una irregularidad de caracter formal. N_o profirió un· acto que_ expresamente confirmara la condición de su actuación, pero posteriormente y cuando como resultado del 911anamiento c:lecide enviar por competencia las di ligenci9s a la jurisdicción de Orden Público, ratificael cumplimiento de actos propios de indagación previa11 • Igual debe decidirse en relación con el ca_rgo consistente en la ausencia de los requisitos legales para ordenar la práctiq1 de ' la diligencia de allanamiento,es decir ,que el comportamiento del Juez se a - - justó a las prescripciones legales para llevarla , cabo,esto es, previo mandamiento donde se señalará su conducencia y pertinencia;anota la Delegada: 11 El artículo 368 del C. de P.P. que establece los re quisitos para decretar el allanamiento de un inmueble no fué desconocido por el imputado. Este se encontra

ba ante la denuncia formulada por una Magistrada quien le comunicó la comisión de un hecho punible a su juicio de suma gravedad (recuérdese que el Juez debía presumir el conocomiento del derecho por parte ,_ 13 de la denunciante). El funcionario no estaba en ante cedentes de la verdadera situación, ni podía, ni tenía elementos de juicio para presumir válidamente que la realidad era sustancialmente distinta". " Podía entor;-ices recurrir a cualquier medio de prue ba en orden a establecer si en verdad se había infrin gido la ley penal y que clase de delito se había pé'.pe tracio : En la mencionada oficina reposaban los instru mentos c.~>nstitutivós del ilícito, efecto por los que ex :"- presamente se autorizá la práctica del allanamiento, de biéndo anotar aquí que para la realización de la diligencia se contó ·con la colaboración del doctor Jaime A ragón Gónzalez y que en tal condición se encuentraausente el requisito relativo a la oposición ", Conclu__,,, ye el Procurador Delegado citando jurisprudencia de- ' ,l esta Sala en dicho sentido11 Por allanamiento se entiende la forma legal mediante la cual la autoridad pública penetra a determinados tu gares que gozan de protección jurídica de inviolabili dad, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de alguna persona ,el decomiso de una cosa u objeto, el registro de un bien-; la obtención de pruebas, el control, de una perturbación, etc. No debe -

·tomarse como "allanamiento II toda penetración a do micilio ajeno, que si se dá cuando inedia oposición y- , debe revestirse por tanto de los requisitos propios que manda la ley; pero cuando el morador del mismo áccede voluntariamente, resulta improcedente esta pre ceptivá jurídica y la revisión de ese lugar privado ca rece de esta connotación ( M. P. Gustavo Gomez. Sep 14 1 O de 1 • 985 ) • Valga anotar qüe si bien es cierto, en la práctica de la diligencia ordenada, no hubo oposición al contarse con la colaboración del doctor Aragón Gon:í.ález, no por ello se puede afirmar, como lo hacen los denunciantes, que ella no estuvo prec;edida de los requisitos legales de buenas razones para su realización, pues hasta ese momento no se sabíaque se iba a contar con esa colaboración tan eficiente, a tal punto de en tregársele al Juez los sobres que contenían la supuesta difamación contra la Magistrada y la administración de justicia de la localidad. Así las cosas, resulta improcedente la afirmación de la ausencia de requisitos, pues como se anotó, no sólo se cumplieron los que manda la ley, sino que la diligen cia le permitió.'al Juez contar con elementos de juicio para valorar el conte nido y serie-dad de la denuncia . \ I Tampoco puede calificarse de prevaricador el compor tamiento de.l imputado, por remitir las diligencias prelirr.inares a la jurisdic ción de orden Público, pues no obstante la equivocada·decisión frente a la inexistencia de uri hecho punible de excepcional competencia, ella no entra

......_ ña decisión manifiestamente contraria a derecho,en cuanto el Juez de Orden Público, si bien discutió negativamente el conocimiento de las diligenciaspara fina\mente radicarlasen el funcionario competente, no es éste un razo namiento ostensiblemente opuesto al. derecho, pues los elementos con los ::.. cuales contaba, le permitieron formular la· presunta existencia de una cual 15 quiera de las tres hipótesis delictivas que desde el inicio dejó expuestas. - En relación con este punto la Delegada sostiene - ...... ' - 11 Finalmente, resta referirnos a la calificación provisional que impartió a los hechos el Juez denunciado y que determinó el envió por competencia de las diligen cias a la Juez de Orden Público 11 "En primer término resulta necesario advertir que la= estimación legal que realizó el funcionario instructor era necesaria para determinar si en su criterio exis tía hecho punible y de existir si en él residía la corn petencia para conocer del proceso. Como consideró que esté3ba frente a una infracción al Decreto 180 de 1 . 988 remitió la actuación al Juez que Juzgó competente, que era a quien correspondía decidir si los hechos se ubi caban dentro del marco estricto de su competencia y

avocar consecuencialmente la investigación 11 11 En este punto compartimos los razonamientos del Tri bunal cuando afirma que tal postura no constituye ac to de prevaricación, como que apenas evidencia la comprensión (equivocada) del fenómeno por parte del acusado, pero en modo alguno constituye una cálifica

ción que afectara jurídicamente de modo definitivo la situación de los abogados implicados (autores de los escritos anónimos). Se repite, era a la Jue~ de Orden Público a quien competía decidir el futuro de la actua ción llegada a sus manos de parte de un funcionario que no trajinaba en esa especial modalidad delictiva16 y que por lo tanto era suceptible de equivocación 11 "En las anterior~s circunstancias, la determinación del a-quo no debe ser modificada, pues ella se ajusta en todo a la ley. En mérito de ló expuesto, la Corte Suprema de Justi cia - Sala de Casación Penal - , administrando justicia en nombre de la Re pública y por autoridad de la Ley , l}tESlJELVE

-..... CO~F~~\1AR el auto inhibitorio apelado Cópiese, Notifíquese,· Cúmplase y devuelvase al Tribunal de origen.

-----. \ - \_ l. l JORGE ENRIQUE .VALENCIA MARTINEZ (2a. Instancia No. 4939)+ - 17 -

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JORGE CARREÑO LUENGAS

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DIDIMO PAEZ VELANDIA AS

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RAFAEL CORTES GARNICA

Secretario \

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