CSJ - SP 5100(11-12-1990)

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CASACION \ NULIDAD ' 1 i i 1

1 ~ ' ,, 1 ' 1 Sentencia Casación . - 90-12-11 . - No casa . - Tr-ibunal Super-iorde Bogotá i 1 PROCESADO(S): John Bayr-on González 1

DELITO: Homicidio y Po,.--te Ilegal de A,.--mas

1

MAGISTRADO PONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE F:UIZ 1 c.

FUENTE FORMAL: A,.--tículo 226 de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N 1 1 Rad. # 5100 ' - --·------ ---- - "------ -- --- - ~ i

!1 ' l -- - - . - - - - ·- Rad.05100. Casación. John Bayron González Marín.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

No. Aprobado Acta 84

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO .D.U QUE RUIZ

. . Bogotá D. E., once de diciembre d'e mil novecientos noventa. Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la senten_ cia de 23 de marzo de 1990, por medio de la cual el Tribunal Superior delDistrito Judicial de Medellín condenó a JOHN BAYRON GONZALEZ MARIN a ciento cincuenta ( 150) meses de prisión por los delitos de homicidio_ y porte ile gal de armas. Antecedentes.-

En la tarde del 2 de marzo de 1989, John Jairo Chica Echeverri condu_ cía por la ciudad de Medellín una motocicleta, llevando como parrillero a Alejandro Rincón Vélez. El vehículo se detuvo mientras el semáforo lo autori zaba a continuar su marcha, momento en que apareció John Bayron González Ma río y le propinó a Chica Echeverri un disparo de revólver en la región pect~ ral derecha, que le ocasionó la muerte. Al escuchar la detonación intervino la policía y capturó al homicida, ~uien aún portaba en la mano dicha arma, - por· lo demás carente de salvoconducto. El sumario fue iniciado por el Juzgado 45 de Instrucción Criminal de la mencionada capital antioqueña, que dictó auto de detención y luego calif! có la investigación con resolución acusatoria por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, contemplados en los artículos 323 del Código Penla y 1° del Decreto 3664 de 1986 (fls.109 y ss.). El Tribunal se abstuvo de cono cer de la apelación interpuesta contra tal proveído por estimar deficientela sustentación del recurso; el control de legalidad lo ejerció el JuzgadoOctavo Superior, que rituó normalmente la causa y con fecha 1° de febrero de 1990 dictó sentencia mediante la cual condenó a González Marín por los del! tes objeto de enjuiciamiento a la pena principal de 126 meses de prisión y - - 2pérdida del arma homicida, a la accesoria de interdicción de derechos y fun ciones públicas y al pago del equivalente a 800 gramos oro por concepto de

indemnización (fls.188 y ss.). Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal lo confirmó modifican do la pena privativa de la libertad en el sentido de aumentarla a 150 meses de prisión, con fundamento en que se daba la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 3° del artículo 66 del Código Penal: "Sólamente que como se dijo antes -señaló el Tribunal-, concurriendo en contra del implic~ do la circunstancia genérica de agravación punitiva a que se contrae el nu_ meral tercero del artículo 66 del estatuto punitivo -el tiempo, el lugar y l el modo de ejecución del hecho que indudablemente dificultaron la defensade la víctima-, es por mandato expreso del artículo 67 ibidem que para efe~ tos.de dosificar su pena privativa de la libertad, no se debe partir del mí nimo establecido para el delito más grave ••• " (fls.216 y 217). El defensor recurrió en casación, recurso que le fue concedido; y la Corte, en proveído de 11 de junio (fls.2), declaró admisible la impugnación en cuanto al homicidio, e inadmisible respecto del porte ilegal de armas. La Demanda.- 1.- Al amparo del num~ral 3° del artículo 226 del Código de Procedi miento Penal, se acusa en primer término la sentenciá de haber sido proferi_ da en un proceso afectado de nulidad. Afirma el actor que desde el comienzo de la investigación él solici tóquese practicaran tres diligencias: a) Inspección judicial en el sitio de los hechos para precisar lascontradicciones existentes entre el testigo Alejandro Rincón (parrillero en la moto que conducía la víctima) y el agente policial de apellido Castaño. b) Establecer el recorrido de la ruta de buses que conduce a la casa del procesado, ya que éste aseveró haber sido aprehendido cuando esperaba - - 3bus para trasladarse a su residencia. c) Peritaje de balística con el fin de establecer si el disparo que causó la muerte de Chica Echeverri salió del'.arm.a que portaba el acusado. Estima que al no haberse practicado ninguna de esas pruebas, "sen!:_ gó al sindicado la posibilidad de defensa, pues a mi modo de ver, el dere cho de defensa, no es únicamente estar asistido por un apoderado, y que é~ te presente sus alegatos y consideraciones oportunamente, sino que es una cuestión procesal mucho más amplia,de más oportunidades, implica necesari~ l mente poder hacer dentro del proceso, todo aquello que sin ser ilegal nidesleal, tienda a probar la inocencia del sindicado; en consecu~ncia esti_ ma violados el artículo 26 de la Constitución y el 1°, 3° y 11 del Código de Procedimiento Penal. 2.- El segundo cargo lo formula dentro del marco de la causal segun_ da, por "no estar en consonancia la sentencia de segunda instancia con los cargos de la resolución de acusación". Argumenta que el Tribunal, al desatar el recurso de apelación inter puso contra la sentencia de primera instancia, le aumentó la pena al proce_ sado con base en la circunstancia de agravación del artículo 66-3 del Códi

go Penal, la cual no le había sido deducida en la resolución de acusaciónni en momento procesal posterior. "No puede el fallador adecuar su fallo, - con circunstancias que no se han discutido en el proceso", dice el casacio nista. La De·legáda1.- En cuanto al primer cargo, señala el señor Procurador Segundo D!:, legarlo en lo Penal que "no basta relacionar las pruebas oportunamente sóíi_ citadas o practicadas defectuosamente, para deducir de allí en forma absolu ta el Éenómeno de la nulidad. Es necesario demostrar~ de modo objetivo y simple, que ellas tenían el valor de descalificar todos y cada uno de losfundamentos de la sentencia, ya que de no ser así, necesariamente debe lle - 4garse a la conclusión de que el fallo impugnado ha quedado inane (sic) frente al ataque". Y colige que, en consecuencia, por desconocer el actor "los básicos 1 presupuestos técnicos que regulan este recurso extraordinario en punto ala causal de nulidad", ello es suficiente para desechar el cargo, no obs tante lo cual la Delegada entra a hacer una valoración probatoria para res paldar el mérito de la sentencia de condena. 2.- En cuanto al segundo cargo, de falta de conformidad de la senten cia con la resolución de acusación, dice el Delegado que, como lo viene re \ pitiendo la jurisprudencia, esa falta de consonancia no se da cuando se tra ta de circunstancias genéricas de agravación punitiva, y, además, pone de presente que en este caso con mayor razón debe rechazarse el reproche, yaque el procesado ni su defensor fueron "sorprendidos" con esa circunstancia, pues del mismo proceso, de la resolución acusatoria y de la audiencia, seex.trae que el homicidio atribuido a González Yiarín "fue cometido en las cir cunstancias fácticas constitutivas de la indefensión de la víctima". Pide, pues, no casar el fallo.

SE CONSIDERA: El cargo de nulidad.- Evidentemente, como lo glosa la Delegada, el cargo de nulidad por la no práctica de algunas pruebas, carece de sustentación, pues ésta jamás pu~ de consistir en la insular afirmación de que se echan de menos determinados elementos de convicción y qué se pretende probar con ellos, sino que le co_ rresponde imprescindiblemente al demandante demostrar cuán esenciales resul tarían las pruebas ausentes, hasta el punto de colocar a la Corte en la ne cesidad de casar el fallo ante una seria y real probabilidad de que, con su práctica, el fallo hubiera sido opuesto o por lo menos diverso. Inevitable mente para una demostración tal, el actor debe desquiciar las bases probat~ - 5rias que mantienen la sentencia impugnada (aquí la captura en flagrancia, los testimonios del policía y del acompañinte de la víctima), nada de lo cual aparece en el libelo que se examina.

Dijo esta Sala en casación de 18 de septiembre de 1990: " Así se trate de nulidad, la Corte no puede entrar, de su pro pio motivo, en la valoración del cuadro probatorio y, en una suerte deprocedimiento conjetural, pretender establecer (como si obrara en instan cia) la incidencia procesal de las pruebas no practicadas, pues ello sig nificaría, ni más ni menos, que un planteamiento tal de nulidad no requie re 'demostración', lo cual dista mucho de ser cirto: la nulidad, como cu¡l quiera otra causal de casación, debe tener obviamente su base, su sustent;, pues de lo contrario su examen se torna imposible en sede de casación". (Mag. Pte. doctor Duque ruiz). Esa "imposibilidad" nace de que cargo sin sustentación se traduceen cargo que no existe, y sobre lo que no existe nada puede decirse. Desuerte que este primer reproche no prospera. Falta de consonancia entre la acusación y el fallo.- Afirma el actor que se está en presencia de la causal segunda decasación del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, porque el fi! bunal le "agregó" a la acusación o formulación de cargos, una circunstan_ cia de agravación punitiva nueva (es decir no formulada ni discutida en el proceso), como es la de que el homicidio se cometió de forma que dificultó la defensa de la víctima, según previsión del numeral 3° del artículo 66del Código Penal. Cuando se trata de circunstancias de agravación genéricas no se re quiere (ni legal, ni jurisprudencialmente) que se incluyan en la resolución acusatoria. Bien dice el primer numer~l del artículo 471 del citado Código, al relacionar los requisitos formales de esa providencia: "La narración su_ cinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de tiempo, -

mojo y lugar que los especifiquen" (Se subraya). Y esa "especificación" se contrae a las circunstancias que entornan - 6a cada tipo penal en particular o a un determinado grupo de ellos, bien por capítulos, ora por el título correspondiente, y que se encuentran en lapa~ te especial del Código Penal. Si estas circunstancias cobijan a todo un gr~ pode comportamientos que atentan contr~ un mismo bien jurídico, el Código las denomina "genéricas" (v. gr. art.372, para el patrimonio económico), mas no pueden confundirse con las que se encuentran, para todos los puní bles, en la parte general, y que por revestir una cobertura tan amplia y to talizante, también se conocen como genéricas; de esta última índole es la ..- que el Tribunal dedujo con fundamento en el_numeral .3º del artículo 66 encita, y que, por lo dicho, no era necesario que apareciera en la resolución de acusación. En decisión de 2 de noviembre de 1983, que cita la Delegada, dijo la Corte al respecto: " desde el punto de vista punitivo las circunstancias específicasson las que tienden a establecer de modo absol~to los límites máximos y míni mosque tien el delito de que se trata, mientras que las circunstancias gen~ ricas· sólo se limitan a permitir la determinación completa de la pena entre= ese máximo y ese mínimo preestablecidos entonces, desde el auto de proceder (hoy resolución acusatoria), con las circunstancias específicas; es decir que se está señalando de antemano y en abstracto el límite máximo y mínimo de la pena imponible en caso de condena, de suerte que el procesado tenga la segu

ridad de que en el peor de los casos, esos extremos no serán, en principio, rebasados por el juzgador". Y en casación de 15 de junio de 1990 -que también cita la Delegada-, reiteró sobre el mismo tema la Sala: " siendo principio básico de orden procedimental -como lo ha reite rado recientemente esta Corporaciónel de que las llamadas circunstancias= genéricas de atenuación o agravación punitiva contempladas en los artículos64 y 66 del Código Penal, son de aquellas que el Juez de derecho debe exami nar en la sentencia de condena para efectos de individualizar la pena, dentro de los límites máximos y mínimos establecidos en la norma penal infringi da, con la única limitación de que no hayan sido previstas como elementos m; dificadores del tipo o circunstancia específica debidamente deducida; es in concebible que el ejercicio de esa atribución legal por parte del Juez de d; recho (art.61), eventualmente pueda constituir irregularidad propiciatoria= de una desarmonía o desajuste de la sentencia con los cargos contenidos en la resolución acusatoria". Por lo dicho, en el presente caso no se presenta la falta de concor daucia en que se basa el cargo, que, por consiguiente, no puede prosperar. Rad.05100. Casación. John Bayron González Marín • .:, ..: - 7En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CAS~ CION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada.

al tribunal de origen. CUMPLASE. '\ Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO

.-:·.-:: SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 1. ~ • 1• ' 1

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REF: Proceso Casación No. 5 1 O O

C/ .JOHN BAYRON GONZALEZ M.

DI. Homicidio La SALA mayoritaria ~on seguridad en la prédica-cree que no pasa nada con la deducción en la sentencia de las circunstancias genéricas de agravación punitiva prevenidas en el artículo 66 del C.P. Y por eso inadr:nité el cargopropuesto por el actor dentro del marco de la causal segunda, que ha debido prosperar. Con la misma firmeza rechazo tal postura que la entiendo equivcr cada y violatoria del derecho de defensa del individuo. Y como no he reco9.!. do el velamen de mis críticas y antes por el contrario me reafirmo en ellas, reitero mis observaciones conocidas: 1 • - Jamás se ha puesto en debate que el auto de proceder como a la h~ 11 ••• ra de ahora la resolución de acusación, no constituya la base esen cial y toral de la sentencia. Como tal debe bastarse así mismo con un pronunciamiento afirmativo, esto es, incriminador. La calificación debe respetar integralmente la verdad del sumario recogiendo la apreciación jurídica de la conducta y las circunstancias de todo órden que modifiquen, agraven o ate núen el comportamiento prohibido. Resulta así explicable que en la parte m~ tiva del enjuiciamiento se detallen en debida forma los cargos y la calificación genérica de los hechos con expresión de sus circunstancias ... 11 • 2.- Volviendo a lo nuestro, al reo le asiste el derecho de conocer desde 11 ••• el instante mismo en que legalmente se califique la tipicidad de suconducta, el encuadramiento jurídico-penal ele ésta y las circunstancias que lo rotulan, pregonándose la necesidad de no excluir de su contexto ninguno de los elementos o circunstancias que dan vida al delito, si es que se aspira a deducir ulteriormente un juicio de reproche y por ende un pronunciamien to de punibilidad. Obrar de manera diferente sería tanto como entronizar en un sistema armónico y legalista como el nuestro, un criterio de deslealtad y prodición hacia uno de los sujetos procesales ... 11

• ---- ~ Salvamento parcial de Voto 2 " •.. 3. - Con este juicio valorativo se delimitan los poderes del sentenciador a quien le está vedado. al momento de dictar el fallo definitivo,. sor prender al imputado con acus:acio~es ignoradas en el pliego de cargos so p~ na de incurrir en desatino o arbitrariedad o en ambas cosas a la vez. De - , •: 1 • i la misma manera se preserva y_ resguarda el derecho de defensa c:I permitir al procesado no sólo la refutación del punible que se le atribuye o de algu no de sus elementos compositivos sino también de aquellas circunstancias que no forman parte de la estructura típica del injusto ... ". " ••. 4. - De ser necesario insistir cabe agregar que al silenciarse por actode Juez la materialización de una circunstancia genérica de agrava

ción que sólo toma entidad y cuerpo en la sentencia cuando no hay ya der~ cho a réplica, no sólamente se priva al responsable de medios probatoriospara contrarrestar o infirmar el despropósito sino que además se le sorpre!2 de con la imposición de una sanción adicional que implica mayor aflicción co_I poral. Vése que el desequilibrio,es evidente y que no se preserva el valor justicia en concreto •.. ". 11 Como al primer pronto se advierte el asunto no es meramente formal, - ••• académico o convencional, bien que alguno dirá que es la pena que debe -- cumplir el sentenciado y bastá. Con. lo cual no queda dicho todo pues estambién nuestro drama ..• 11 • Con todo respeto, ( ·- ¡ 1 1

JORGE ENRrQUE VALENCIA M.

Fecha ut supra.