CSJ - SP 5423(26-02-1992)

--o Rad.U5423. Casación.- -

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Armando Enrique Domín

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~SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• Aprobado Acta No. 23

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

• Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiseis de febrero de mil novecientos noventa _ y dos. Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de casación oportu

• ( ) namente interpuesto por el defensor de los procesados DANIEL GARCIA GARZON,

= FRANCISCO GAVIRIA BECERRA y JAIME MONTAÑEZ OTALORA, contra~ sentencia de 5 de - -~-=-------~==._==-~;;-::.~- -=-= ....... ="'::._-._julio de 1990, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó integralmente la proferida por el Juzgado 27 Penal del Circui

• - to, en cuya virtud se condenó a los ya referidos, en unión de otros sindicados, a la pena principal de trece (13) meses de prisión, más las accesorias de rigor , al ser declarados responsables del delito de "pecuJ._a_dp.o(r)~apropiación", 2 - E . , , , , 0" '., - en su grado de tentativa. A los reos se les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Hechos y actuación procesal.- 1.- , \ • "Unos funcionarios de la Procuraduría General de la Nación se encontraban el día 10 de mayo de 1989 practicando diligencias propias del cargo en el Almacén de vehículos y maquinarias del Fondo Rotatorio de la Aduana, y mientras se encontraban en el segundo piso, observaron por una ventana cómo unapatrulla del Resguardo que procedía a entregar una mercancía al almacén, sus agentes sacaban cinco cajas 'por la parte trasera de la patrulla y procedie _ ron a colocarlas en la parte delantera de la cabina de la patrulla tapándolas con un cartón'. = "Cuando dichos funcionarios verificaron el contenido de la mercanía, constataron que había un faltante de 468 bujías en la relación del recibo de retención, número q~coincidió con la mercancía que se ocultó en la parte de_ lantera del vehículo". . La investigación por los hechos que acaban de reseñarse estuvo a cargo del Juzgado 25 de Instrucción Criminal de Bogotá, el cual, luego de escuchar tfI•.11.. U..3 Tnt11:1.t.• '= ,...... ,.., .... • 7UBttCA DB COLOMBIA ... •

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• : SUPREMA DE JUSTICIA - 2 - • en declaración indagatoria a los integrantes de la patrulla (Armando Enrique

Domínguez Vargas, Jaime Montañez Otálora, José Roberto Rivas González~ Miguel _ Antonio Navarro Casas, Daniel Garc!a Garzón y Francisco Gaviria Becerra) orde

• nó la detención preventiva de todos, como medida de aseguramiento (fls.174 y = ss.). Posteriormente y de acuerdo con el procedimiento abreviado que regula -, el Código de la materia, el Juzgado 27 Penal del Circuito celebró la audiencia = pública y dictó sentencia de condena contra todos los procesados, a quienes _ impuso cooopena principal trece (13) meses de prisión, pero les otorgó la con dena de ejecución condicional. El Tribunal Superior al desatar el recurSG de

) ( apelación interpuesto, confilmó el fallo en su totalidad, en la providenciaobjeto del recurso que ahora resuelve la Corte. Las demandas de casación.- 11.- Tres fueron las demandas de casación que se declararon ajustadas (fls. 136), todas ellas presentadas por el mismo apoderado y en las cuales fOlmula un idéntico ataque a la sentencia: violación directa de la ley "por aplic ci&1 8 indebida, porque el H. Tribunal al fallar en segunda instancia violó con susentencia la ley que tipifica el peculado y la ley que define la tentativa D por haber subsumido equivocadamente unos hechos en el tipo de peculado en elr _ grado tentado. cuando ellos no coincidían con la hipótesis general y abstrac ta del artículo 133 con el amplificador del artículo 22 del Código Penal" • _ Considera el actor que "la omisión en el recibo de retención de 468 bu _ jías y el ocultamiento de igual número en la parte delantera del vehículo ofi cial asignado al empezar la diligencia de descargue de la mercancía NO SON_ PRINCIPIOS DE EJECUCION, NO SON IDONEOS, NO SON EQUIVOCO S , NI FUERON INTE

RRUMPIDOS INVOLUNTARIAMENTE" (Subrayas del original). _ Estima el libelista que era necesario para que la retención de la mer cancfa se pudiera considerar como un principio de ejecución, que la "operaCiÓtl descargue del vehículo fe ra concluído": "Si hubieran dado por concluída "hub = la operación de descargue hubieran omitido el descargue de las 468 bujíasy ese sí sería un principio de ejecución. Pero trasladar 468 bujías de una par_ • -----_. D._._'y. .1_ Tn".'1 ••.• '· ,. ..... ~.1..... ....

• j~IlBI,ICA DE COLOMBIA r : SUPREMA DE JUSTICIA - 3te a otra del vehículo y ocultarla cuando empezaba el descargue no constituye acto de retención ni de omisión", porque, ya lo había dicho, "el plazo o la = oportunidad (para la entrega de la mercancía incautada) era el de la operac1m. descargue del vehículo", toda vez que la "omisión, como es asunto sabido y admitido por la jurisprudencia y doctrina, empieza o comienza cuando termina el plazo o la oportunidad dentro de la cual se deba realizar la acción exigida = por la ley" • • Afirma también el demandante que tampoco constituye acto de ejecución= , del delito el hecho de haber pasado las bujías omitidas en el recibo de retención, de la parte trasera a la delantera del vehículo en que las transporta
• . ban , porque éste automotor no está "compartimentado en dos secciones de lascuales una fuera de carga y otra de pasajeros -como por ejemplo ocurre con = los furgonesy en el cual todos los espacios están habilitados físicamentepara transportar y mantener mercancías"; por esa razón, afirma, "pasar algu
• . nas (mercancías) de una parte a otra del mismo vehículo y taparlas con un cartón o con una chaqueta no constituye principio de ejecución del acto de apropiación cuando apenas se iniciaba la operación de descargue de toda la mercancía" • Respecto de la omisión de relacionar la mercancía que se ocultó en 1a parte delantera del vehículo oficial en que se la transportaba, en el recibo-

/ • de retención, sostiene el casacionista que como ese recibo tiene la calidad = de provisional y no constituye prueba de que la mercancía se entregó a los al macenes del Fondo, ya que ésto se demuestra con el recibo que suscribe el al_ macenista, dicha omisión no configura acto de ejecución del delito: "la consecuencia es que el faltante en el recibo elaborado en el sitio del decomiso de la mercancía no produce ningún efecto jurídico para probar el ingreso a losalmacenes de la Aduana. por la misma razón no se puede considerar como pri~ y cipio de ej ecución del acto de apropiación". Sostiene igualmente el actor que los actos protagonizados por sus podeE dantes y sobre los cuales se levantó la condena que hoy impugna, no son idóneos "para alcanzar el resultado" que buscaban:' ir del recibo de retención 468 bujías no era acto idóneo para sacarlas de la esfera de dominio de la adminis_

tración como si lo hubiera sido la exclusión en el recibo firmado por el alma - •

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• . SWREMA DE JUSTICIA - 4cenista o en el recibo refrendado suscrito por el almacenista con el cualy se daba ingreso de las mercancías a la administración. y pasar 468 bujías de una parte a otra del mismo vehículo taparlas con cartón o con una chaqueta, y tampoco era acto idóneo para apropiárselas". , En su intento por demostrar la tesis, asevera el actor que aquellos actos considerados por los juzgadores como de ejecución del delito, "no son CI equívocos", porque ellos podían estar dirigidos a la obtención de otros resultados "que bien pueden ser constitutivos de otros delitos, o ser resultadoslícitos o indiferentes frente al derecho represor". "La inequivocidad de la

I , CI omisión de 468 bujías -sostiene el actoren el recibo de retención elaborado en el acto del decomiso sería predicable a condición de que esta misma conducta no pudiera explicarse o entenderse dirigida a otros resultados por tanto y la conducta es equívoca equívoca en alto grado. Ejemplos de otras hipotéti ycas direcciones: • "1.- Sabían que el conteo ante el Almacenista el funcionario de la Contralo yría que se hace en el momento de la entrega es el definitivo. y • • "2.- Sabían que en el momento de la entrega al ALmacenista se pueden hacer CI las correcciones que sean necesarias".

I De anterior conc que I"en estas hipótesis mencionadas por vía 10 Iuye , . Cl de ejemplo se puede constar que la imprecisión o inexactitud de que se con 10signa en este recibo no es una acción que inequívocamente conduzca a la apropiación de los bienes excluidos del recibo". Por último expresa el actor, que "no hubo interrupción involuntaria" .. de la acción cumplida por los procesados, porque la intervención de los fun

• • cionarios de la Procuraduría se presentó en el momento en que aquéllos se disponían a descargar la mercancía decomisada: "En estas condiciones no se puede af Lrmar que hubo interrupción involuntaria de una acción criminosa. Ya enaparte anterior se demostró que la apropiación posible consistiría en la retención como omisión de entrega de la mercancía. Y si las bujías, las 468 estaban entre el carro de donde se estaban descargando esta operación de descargue y = apenas empezaba como se demostró, no se puede sostener que la acción de los -

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• ~ SUPREMA DE JUSTICIA - 5funcionarios de la Procuraduría interrumpió la acción criminosa".

Para finalizar su demanda, el actor, con base en el principio de la antijuridicidad material consagrado en el artículo 4° del Código Penal, conside

• " ra que la acción desarrollada por sus poderdantes y los demás procesados noafectó en más mínimo el interés jurídico tutelado por la ley: "En este ca 10so que nos ocupa el bien jurídico es la recta función administrativa en el ID-a nejo de los bienes. El derecho de la administración consistía en recibir en = el Almacén la totalidad de bienes decomisados por los guardas de Aduanas para

) • sobre ellos realizar todos los actos de poder funcional conforme a derecho. y este derecho no fue perturbado en ningún momento ni porque algunos bienes se quedaran por fuera de la relación en el recibo de incautación porque con éste no se formaliza la entrega, ni por trasladar las 468 bujías dentro del mismo vehículo o de una parte a otra y taparlas porque se estaba empezando el acto de entrega física, en esa medida la situación de las 468 bujías era idéntica= • a la de las restantes. Igualmente se hubiera podido omitir la entrega de unnúmero mayor de bujías de las que estaban en la parte de atrás del vehículo y no por eso se puede af rmar tentativa con relación a estas últimas". í Consecuente con sus argumentaciones, ermfna el actor solicitando a la t Corte que "se case integralmente la sentencia impugnada" y en su lugar se pro

• ( fiera una absolutoria, la cual "deberá extenderse a todos los condenados por= tratarse de atipcidad de la conducta y de conformidad con dispuesto en el 10 artículo 242 del C. P. P.". 111.- Concepto del Ministerio público.- Luego de admitir que técnicamente la demanda estuvo correctamente formulada, agrega que sin embargo ella no está llamada a prosperar, porque al =

contrario de afirmado por el casacionista, "la conducta básica imputada en 10 la sentencia a los procesados, esto es, no haber relacionado 468 bujías en el recibo de retención, y el haber ocultado idéntico número de bujías en la parte delantera del vehículo oficial, sí es constitutiva del delito de peculado en = a. li'. H.J. Inc!ustrJQ Ca.reellU1t\

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• 1 SUPREMA DE JUSTICIA - 6el grado de tentativa, pues dichos actos sí son 'principio de ejecución delpunible'; son 'idóneos' e 'inequívocos'; la 'interrupción' fue 'voluntaria • / y • "En efecto -argumenta la Delegadadichos actos fueron de ejecución, y • en forma idónea e inequívoca trascendieron el interés jurídico pluriofensivoamparado por la norma , sobre los bienes ante los cuales ejercían custodia; el devalor del resultado surge de la específica situación de los procesados con su conducta convergente que en efectiva puso en peligro el bien jurídi formaco; y como se dijo, no puede confundirse éste con el 'resultado de la acción', ( , perspectiva que resalta la demanda destacando la óptica causal de la conducta

(frente al proceso de entrega), cuando en verdad la definición de los 'actos ejecutivos de la 'idoneidad' de la 'inequivocidad' no surge en ese plano, =

T, • sino sustancialmente en la síntesis valorativa del resultado como principiode ofensa al bien jurídico (antijuridicidad material) • • ............................. - " "De esta rma es fácil verificar que los actos señalados 'colocaronfo en inmediato peligro' el bien jurídico protegido (plural), y que cuando los - • agentesde la Procuraduría interrumpieron el proceso de descargue, ya los ac _ tos en sí mismo habían puesto en peligro el bien jurídico, no como una conti~ gencia hipotética sino como un conato real e indisoluble de afección (riesgo) para dicho bien. De esta rma ya había una idónea afectación, y el proceso = fo ... , administrativo de entrega rma I que reclama la demanda no la desvirtua, pues I fo justamente la imputación es a título de tentativa, y no de un delito consuma_ do. Por ello, el requisito del amplificador no depende de hipótesis o aconte_ ceres posteriores al acto mismo desvalorado, sino precisamente a la confron _ tación de éste con el riesgo creado frente al bien jurídico como correlación= de antijuridicidad material. "De esta no puede í.rmarse tampoco que el efecto jurídico del = forma af recibo provisional -frente al delitodependa de su contenido como acto admi_ nistrativo, o de uno posterior (entrega al almacén), sino por el contrario su idoneidad se constata exclusivamente frente al interés jurídico, bajo el ámbito de la entidad para producir el daño desvalorado en la rma , Este es pues, no

el límite de la acción, su escala axiológica, no el eventual acontecer cau ysal pretendido en el libelo, y según el cual el confín material del bien jurí - dico sólo surgiría en los extremos propios de la consumación delictiva, y no, como debe ser, frente a la esencia estimativa del acto ejecutivo y el valor de la no rOla • "En síntesis, sí existió una conducta tentada con. los actos desplegados por los procesados (ejecutivos; idóneos y unívocos), los cuales fueron = • li'.B.H. J. IndUBtria Oare41lo.rla

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• : SUPREMA DE JUSTICIA - 7 - 'interrumpidos' involuntariamente (interrupción frente a los 'actos' y no alproceso de descargue), todo ello dentro de la concepción material del bien ju rídico plural amparado por la norma (patrimonial y administración pública)". - Consecuente con todo 10 anterior, el Ministerio Público t su concepto solicitando a la Corte "no casar la sentencia impugnada".

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE: , Como las tres demandas contienen~mismo cargo y se fundamentan en idénticos argumentos, la respuesta que se dé a una impugnación necesariamente debe entenderse referida a los tres libelos. , Dígase, en primer término, que si el actor escogió para atacar la sentencia la vía de la violación directa, necesariamente está obligado a aceptar en - • su totalidad la situación fáctica que tanto el Juzgado como el Tribunal tuvieron por demostrada en sus respectivos fallos. Significa 10 anterior que el demandante acepta, y así 10 reconoce expre

• . samente en su escrito, que los procesados fueron sor.prendidos por los integrantes de una comisión de la Procuraduría, cuando pasaban 468 bujías de la parte - • trasera a la delantera del vehículo en que se transportaba la totalidad de lamercancía incautada, las cuales procedieron a ocultar. Se demostró también que en el recibo de retención, con base en el cual pretendían entregar los eleme~os incautados, habían omitido relacionar exactamente el mismo número de bujías que habían retirado de la parte trasera del automotor. dicho el actor, y ese es el eje fundamental de su alegación, que el Ha comportamiento atrás descrito no configura una tentativa punible porque los actos que 10 integran no constituyen "principio de ejecución, no son idóneos, no son inequívocos, ni fueron interrumpidos involuntariamente". = A las contundentes respuestas que a los planteamientos de la demanda dió el señor Procurador Delegado y que la Corte acoge por considerarlas acerta

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I SUPREMA DE JUSTICIA - 8 -

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• das, debe agregarse 10 siguiente: a) La afir¡¡Iaciónde que por no estar el vehículo en que se movilizabala mercancía incautada dividido en compartimentos separados para carga y pasajeros, el traslado de las bujías de un lugar a otro del mismo no tiene ninguna

-, = significación jurídica, es gratuita, pues el recurrente no da ninguna razón que demuestre que su afirll18ciónes verdadera • • _ b) Es verdad que la omisión sólo es punible cuando se ha vencido la ~r , I ¡ tunidad de realizar la acción impuesta por la ley, pero es que a ninguno de los procesados se les condenó por un delito de omisión, sino por uno de acción: - porque pre end í.eron "apropiarse" de 468 bujías • t • c) El argumeneo de que la omisión de relacionar en el recibo de retención la totalidad de los elementos incautados, no tiene ninguna trascendencia porque este recibo es provisional y nada prueba en contra del almacenista mientras no- . • hubiera sido firmado por él. podría ser verdadero si la condena se hubiese proferido por un delito contra la fe pública, pero no en tratándose de un peculado. ya que la omisión anotada tan sólo se tomó en cuenta para establecer que con su conducta los procesados buscaban apropiarse de las bujías que pasaron a la par_ te delantera del automotor y procedieron a ocultar. Sólo así se explica la coin cidencia de que la cantidad de bujías omitida en el recibo de retención. seaigual a la cantidad de bujías que se sacaron de la parte trasera del vehículo.

Por eso la conducta es unívoca: el comportamiento desplegado por los procesados,

• pero considerado en su totalidad. como debe hacerse. y no de manera fraccionada _ como 10 hace el casacionista, no encuentra ninguna explicación razonable, dis tinta de la que motivó la condena; si no pretendían apoderarse de las 468 buj~. ¿por qué no las incluyeron en el recibo de retención? ¿Por qué las separaron mü resto de mercancías que sí estaban entregando? ¿Por qué las ocultaron? Una sola respuesta tienen todos estos interrogantes: porque intentaban quedarse (apropiarse) con las 468 bujías.

Si no ha sido por la intervención de los funcionarios de la Procuraduría. la apropiación se consuma. Por esta misma razón la interrupción del iter crimi_ • nis no fue voluntaria como 10 afirlllael casacionists, sino forzada. Los procesa I _ I • al!!.

P. J. Ind\1lltl1G Cla.reellU1a.

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• ':l SUPREMA DE JUSTICIA - 9 - , dos quisieron cometer peculado, pero no pudieron. fórmula de la tentativa La desistida es la contraria: se puede ( el delito) pero no se quiere.

Ya se vió que si no ha sido por la intervención de los funcionarios a de la Procuraduría, el peculado se consuma. Poco faltó para ello. Ya las 468 bujías se habían separado del resto de elementos que sí se querían entregar en el almacén del Fondo, se habían ocultada convenientemente y no habím sido relacionadas en el recibo de retención. Sólo faltaba que abandonaran el lugar

, par~ que el atentado contra el erario se perfeccionara. Grave riesgo, pues, suJ frió la administración pública y por esta razón la conducta sí fue antijurídi. - ca, porque como sucede en todas las tentativas punibles, se puso en peligroel interés jurídico amparado por la violada • • . No queda, en consecuencia, duda alguna para la Sala de que en verdadlos condenados iniciaron la ejecución de un delito de peculado, mediante acción idónea que si no pudo culminar, fue por causas ajenas a la voluntad dequienes la realizaban (intervención de los funcionarios de la Procuraduría). No se presentó, pues, la violación de la ley sustancial señalada y por tanto el cargo será desechado y la sentencia no se casará. En mérito de 10 expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oí - \ , do el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada • -- - - - • - .. --- Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribu - • ~a. !!.J. Industria Ce.rc~Io.r1Q Rad.05423. Casación.-~ • , r. _'7CBL!CA DB COLOaoü Enrique DoDlÍnguez Vargas y otros. ~ SUPREMA DE JUSTICIA - 10nal de origen. CUMPLASE. ¿b< '>

RANGEL CARRE~OLUENGAS

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JORGE IQUE V M.

Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO

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