CSJ - SP 5473(11-03-1992)

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RAD: 5473CASACION

GONZALO ORREGO DUQUE

CN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-SALA DE CASACION PENALSanta Fé de Bogotá D.C. marzo once de mil novecientos —=— e —— ——— - —— —— — A pe A E a noventa y dos.

MAGISTRADO PONENTE

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ APROBADO ACTA No.27 Marzo 4/92 x 2% x x x x x 6 6 x % VISTOS: Se encuentra recurrida en casación, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaféde BoA = ——— LL — - gota -mayo 14/90-, mediante la cual se condenó a CONZALO ORREGO DUQUE, por los delitos de Fraude Procesal y Abuso de Confianza, - a veinticuatro (24) meses de prisión; y, a MARIA ARGELIA OCAMPO = DE ORREGO y ARMANDO OTALORA CASTAÑEDA, por el delito depoe — Fraude Procesal, a dieciocho (18) meses de prisión, así como a lasaccesorias de ley.- La impugnación se admitió en auto de veintisiete deseptiembre de mil novecientos noventa.- HECHOS Y ACTUACION PROCEDIMENTAL: La relación a este respecto, se encuentra consignada en la vista Fiscal del siguiente modo: "Según lo denunció el apoderado de José Daniel Puen tes Fuentes, éste entregó al señor GONZALO ORREGO DUQUE, aboga do de profesión, la suma de tres millones de pesos ($3'000.000.00) -

con el fin exclusivo de que, dentro del término de un mes, el manda tario adquiriera para el mandante un apartamento ubicado en la ciudad de Bogotá. La entrega se realizó el día 23 de junio de 1983.- "Apartándose del contrato celebrado, el abogado tomó la suma de dinero y la consignó a su favor en un título de depó- sito a término fijo de tres meses en la Corporación Financiera Surame ricana. Enterado Puntes Fuentes de esta actividad, reclamó al sindica do la devolución del dinero,la que no obtuvo satisfactoriamente puesinicialmente ORREGO DUQUE se negaba a la entrega, luego endosó el título respectivo a quien indicó el mandante, pero se reservó parasí el monto de los intereses devengados por el numerario durante los tres meses que forzosamente estuvo en depósito.- "Formulada la denuncia se ordenó la práctica de diligencias preliminares, de las cuales el Juzgado Cincuenta y Uno Penal Municipal de Bogotá escuchó la declaración del sujeto pasivo de la - — 133 06 cos oT Ong, ema de Justicia infracción, ordenando luego la remisión del asunto a los Juzgados de Instrucción Criminal, por: competencia. - "El Juzgado Quinto de la especialidad mencionadaabrió la investigación en auto del día dieciséis de enero de mil novecientos ochenta y cinco, en el que ordenó la vinculación procesal del incriminado quien rindió diligencia de indagatoria el día tres de mayodel mismo año, manifestando que el dinero no fue recibido por él con la destinación específica que se señaló en la demanda y luego confirmada por el sujeto pasivo del hecho, sino que el mismo le fue entrega do por Puentes Fuentes a título de préstamo y en desarrollo de algunos negocios que entre ellos celebraban. Adujo además el sindicadoque, aun asumiendo que debiera reintegrar a Puentes Fuentes el valor de los intereses redituados por el capital de tres millones de pesos, esta suma se vería compensada por las deudas que el mandantehabía adquirido con él por sus servicios profesionales.- "Habiéndose aportado numerosa prueba de caráctertestimonial y documental, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito declaró cerrada la investigación y procedió a la calificación del méritodel sumario el dia veinte de agosto de mil novecientos ochenta y sie te y allí abrió causa criminal contra el sindicado CONZALO ORREGO DUQUE por el delito de abuso de confianza y decretó también la medida de aseguramiento de caución prendaria por el mismo hecho.- "Esta providencia fue apelada y luego confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá. En la etapa subsiguiente del proceso mw a ww A A ErD A r ee - | Lhrema de Hesticia se acumuló la causa a otra que contra el mismo sindicado y otros, se adelantaba por el delito de Fraude procesal. Superado el periodo depruebas del juicio con la práctica de algunas de ellas, se celebró laaudiencia pública y a su finalización el Juzgadon Veintidós Penal del Circuito, el día dieciséis de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, pronunció sentencia en la cual condenó al enjuiciado CONZALOORREGO DUQUE a la pena principal de dos años de prisión como autor responsable de los delitos de fraude procesal y abuso de confianza, a las accesorias de interdección de derechos y funciones públicas y suspensión del ejercicio de la abogacía por un período de dos años; y al pago, en abstracto, de los perjuicios ocasionados con las infracciones. Por otra parte, el Juzgado absolvió a María Argelia Ocampode Orrego y a Armando Otalóra Castañeda, de los cargos que en sucontra se habian formulado por el delito de Fraude Procesal.- "Apelada la sentencia de primer grado, conoció de la segunda instancia el Tribunal Superior de Bogotá que el catorce demayo de mil novecientos noventa confirmó la condena pronunciada con tra ORREGO DUQUE, adicionándola con la sanción de multa por lasuma de setecientos pesos, y revocó la absolución que el Juzgado habia pronunciado contra los otros procesados, a quienes condenó apagar la pena principal de dieciocho meses de prisión".- Conviene anotar que la impugnación ante el: Tribunal, se cumplió por actividad del procesado ORREGO DUQUE, y, tambiénde la parte civil relacionada con la investigación del "fraude procesal".- LA DEMANDA:.: | Se debe anotar que la Corte se ocupard Unica y ex - | clusivamente del delito de Abuso de Confianza, en razén a que estaSala mediante providencia de septiembre 25/91, declaró prescrita la - | acción relacionada con el Fraude Procesal y, en consecuencia se or denó la cesación de procedimiento en favor de los sentenciados GONZALO ORREGO DUQUE, MARIA OCAMPO DE ORREGO y ARMANDOOTALORA CASTAÑEDA, por esta infracción.- Con apoyo en la causal primera de casación, el censor presenta dos cargos, contra la sentencia de segunda instancia.- ; Primer Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de yerros en la apreciación de la prueba, incurrien do asi en notorios errores de hecho y de derecho, asi: ERRORES DE HECHO a.- El Tribunal no tuvo en cuenta una carta, de fecha julio 24 de 1983, dirigido por José Daniel Puentes Fuentes -ofen didoal procesado ORREGO DUQUE, con relación al contrato celebra do entre ellos, ya que según criterio del censor, en esa carta se soli cita, por parte del señor Puentes Fuentes, el valor del depósito en - .- 136 cuantía de tres millones de pesos, no asi de los intereses. "Al señor Puentes en ningún acto posterior se le preguntó el porqué de esa car , La ta. No reconoció su contenido, pero tampoco lo tachó. Constituye ello un indicio, cuando menos, de su aquiescencia con el proceder de ORRE GO; la no exigencia de intereses; que él no le solicitó el dinero, sino el titulo, cosa bien diferente".- b.- El Tribunal no tuvo en cuenta el texto del documento que obra a folio 238 y vuelto, en el cual se hace una destinación de los intereses devengados por los tres millones de pesos, docu mento que es claro y expreso. Entiende el censor que ésto exhibe alseñor Puentes como enterado de la situación, y disponiéndose queparte de la suma devengada por concepto de intereses, quedara enpoder del procesado por otras gestiones efectuadas por éste.- c.- El Tribunal le confirió valor probatorio a lo maniNs” festado por el señor Puentes Fuenteóa , "pero no tuvo en cuenta lo su cedido en la diligencia de confrontación con el condenado de cuya ver sión clara y expresa queda establecido, sin ser desvirtuada por ningún otro medio, que el señor Puentes si consintió lo del depósito ydistribuyó los intereses por concepto de éste".- d.- El Tribunal no tuvo en cuenta la existencia delproceso de ejecución que se adelantaba contra ORRECO DUQUE en el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá, asunto éste que se pretendió acumular a otro de la misma naturaleza que cursaba en el Juz gado Segundo Civil Municipal de Fontibón. "Estos hechos constituyen 1 3 7 <a PE OLoy,

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Po EU “ema de JAesticia indicios que tienden a demostrar que el denunciante y su abogado entraron en ira contra ORREGO por no obtener el embargo que perseguían y que se la cobraron con lo que hacía 14 meses había sido resuelto". - e.- El Tribunal le otorgó valor probatorio a los testimonios de Nicolás Gutiérrez y César Augusto Medina Caicedo, sin tener en cuenta que son testigos de oidas. Según criterio del censor, - ambos dichos, son sospechosos, por diversos motivos.- ERRORES DE DERECHO a.- Censura el libelista al Tribunal el haber dado por comprobado el delito de abuso de confianza, bajo la impresión del do

cumento visible a folio 155, sin tener en cuenta que el contenido de - éste constituye una confesión extrajudicial, de no recibo en materiapenal. El fallo de segunda instancia, debió negarle mérito probatorio a esa prueba, que no fue elaborado ante autoridad judicial competente, no se hizo con el concurso de apoderado y previa imposición a su actor del derecho de no declarar contra sí mismo. Esta constancia solamente puede apreciarse como un indicio.- b.- Que el Tribunal le otorgó valor probatorio a ladiligencia de careo realizada entre ORREGO DUQUE y Puentes Fuentes, a pesar de haberse adelantado con violación de los principios mínimos de garantía constitucional para la defensa del procesado, pues se in - = — ET A EEE E C A EEEE A , / “ | 4 “sema de Justicia cluyeron en la citada diligencia preguntas sugestivas o capciosas.- 1 "Como consecuencia de los anteriores errores de hecho y de derecho del Tribunal, éste dio por establecido el delito de - | abuso de confianza en contra del abogado GONZALO ORREGO, cuando la realidad probatoria es exactamente la contraria. Estos errores | en la prueba condujeron al Tribunal a violar por aplicación indebida de los arts. 2,3,4,5,26,52,58,66 numerales 4 y 5,68,103,105 y 358del C.P. y por falta de aplicación de los arts. 1, del Código Penal, y e6,247,248,252,253 y 358 del C.P.P. y 249 y 250 del C.P.C.... -

y de haber aplicado estos, hubiera absuelto al sindicado".- Segundo Cargo: Violación directa de la ley sustancial, por "infracción directa" de los arts. 2142, 2144, 2149, 2172,2176, 2177,2184-5, 2188 del C.C.; 1o. del C.P. por infracción directa o fal ta de aplicación; y por indebida aplicación de los arts. 2,3,4,5,35,36 y 38 del C. Penal.- El censor comienza por analizar cuál es el alcance del contrato de mandato en el campo de la legislación civil, destacandoque éste puede perfeccionarse incluso con la aquiescencia tácita deuna persona a los negocios suyos realizados por otro; argumenta que al mandatario le era posible, eso si sin contrariar la ley, colocar a in terés el dinero recibido a título transitorio, manifestando que la doctrina extranjera define claramente que para estos casos no se tipifica delito alguno. "Por consiguiente, el mandatario que se sirve de las su 139 |

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7 / 4 - - “ema de JHesticia mas que le han sido confiadas, sin dolo y sin fraude, no debe másque el interés de tales sumas. Puede ser infiel a su mandato, peroes claro que no ha malversado dinero que tiene en sus manos y que él está dispuesto a reintegrarlo".- Hace referencia el censor a que ni la doctrina nacional ni la ley, patrocinan una imputación delictiva por la demora enreintegrar o restituir lo confiado, ya que la base de la incriminación es la "voluntad demostrada de hacer suyo lo que el agente ha recibido para manejar por cuenta del verdadero dueño".- Se afirma que en el caso de marras el procesado desa rrolló cumplidamente el mandato recibido de conformidad con las disposiciones civiles pertinentes y en ningún momento actuó fraudulenta mente, pues informó al ofendido el destino que le había dado al dinero.- El delito de abuso de confianza en la legislación colom biana, según el censor, exige dos requisitos, a saber: el fraude y la entrega fiduciaria de la cosa, el primero implica movimientos sorpresivos del agente para que la víctima no se dé cuenta y provea a la defensa de sus intereses. "El agente obra a espaldas del propietario ha ciéndolo posible porque sus preparativos no sean conocidos de la vic tima ni de quienes puedan avisarle. Como corolario, no existe fraude cuando los proyectos se comunican al interesado, cuando se anuncian a otros, cuando se cumplen normalmente de manera que cualquierapueda enterarse". Mientras que el segundo, o sea, la entrega fiducia

• 140 -107 . fprema de JHestcia ria de la cosa "es un requisito que exige nuestra ley con los derivados de los verbos confiar y entregar. Tanto el que confia como elque entrega, desplaza la cosa de su poder, perdiendo la tenencia juridica, a fin de dejarsele al agente en quien confia o a quien entrega".- Termina el censor por afirmar que en la conductade ORRECO DUQUE no se estructuró fraude alguno, ya que el comportamiento del procesado se limitó a tomar cautelas para custodiar

el capital, avisando a su propietario, para luego endosar el título a favor de la persona autorizada por éste. La conducta de ORREGOno es típica, ni antijuridica, ni culpable. CONCEPTO DE LA DELEGADA Y CONSIDERACIONES DE LA SALA La respuesta que el Ministerio Público da a la demandada, a la cual logra de manera efectiva organizar para éste fin, no puede ser más acertada y procedente. Por compartirse los términosde la misma, valoración completa y eficaz de los diversos temas quetoca el impugnador, conviene reproducir su opinión in extenso: "...Asi, frente a la demanda presentada, los diversos errores de hecho traidos a colación por el libelista configuran un solo cargo, independiente éste de todas aquellas falencias que predica de la sentencia por errores de derecho, con lo cual el denominado por él "primer cargo", contiene en realidad dos de ellos que, como tales, DE ¢ - - 1

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1 4 > MB, -11Hrema de JHosticia deben ser analizados separadamente.- 1 "Ahora bien, si cada uno de los mentados grupos -- constituye un cargo independiente, es exigible a ellos, separadamente, el desarrollo de todos los presupuestos de técnica que demandaun escrito de casación y se deben además confrontar sus proposiciones para tener cuidado de que ellas no resulten incompatibles entresí, a fin de no incurrir en la prohibición reglada en el artículo 224.3 del Código de Procedimiento Penal. "Ahora bien, tomando entonces, los citados por el de mandante como errores de hecho sobre las pruebas como un primerataque a la sentencia, se tiene que allí el censor no cumplió con las exigencias de técnica propias de este recurso extraordinario porque se limitó a hacer una enunciación de lo que él estimó como falsos juicios de existencia de parte del sentenciador (documentos de los folios 236,238 y 238 vuelto y juicio de ejecución) sin intentar siquiera demos trar cuál es el alcance de las omisiones probatorias que achaca el juz gador, ni en qué medida por tales faltas de apreciación se llegó a la violación de la ley sustancial, pues si bien al final de todos los erro res enunciados en este capítulo hizo referencia a algunas normas de tal tipo, su simple enumeración no permite descubrir de qué manera se llegó a la aplicación indebida o a la falta de aplicación de los preceptos mencionados. - "Los ataques rubricados bajo los nomencladores A.3 y A.5, por otra parte, ni siquiera traducen errores de hecho como los a Loy, o - -- 14 ” 4 E “ma de Justicia reputa el libelista, pues si en el primero se queja de que el Tribunal le otorgó valor probatorio al testimonio del ofendido Puentes, cuando no ha debido hacerlo por hallarse contradicho por la versión del encartado, ello significa que el juzgador incurrió en un falso juicio de convicción (error de derecho) al privilegiar una prueba sobre la otra. Para el demandante de las dos declaraciones contradictorias se ha debido preferir la del acusado, como lo dice, y no la del ofendido, pero no señala el porqué de su aseveración que constituye una contraposición, sin razón alguna, de su propia visión sobre la valoración proba toria, a la que tuviera el Tribunal. Esta proposición es inadecuada en casación porque por virtud de las reglas de la sana critica que rigenen materia probatoria penal, no pueden exigirse al sentenciador una precisa y Unica apreciación de los medios de convicción que tengaque estar de acuerdo con la propia del recurrente.- La alegación contenida en el segundo de los apartescitados (A.5), entraña también un error de derecho, puesto que la in conformidad del libelista se refiere al valor probatorio que el Juzgador otorgó a los testimonios de Niolás Gutiérrez y César Augusto Medina Caicedo, los que para el memorialista son sospechosos -sin expre sar las razones de su dichoy por lo mismo considera que no handebido ser valorados en la forma como lo hizo la Corporación de segunda instancia. Tendría cabida este cargo, solamente desde la perspectiva de los errores de derecho por falsos juicios de convicción, si ello fuere posible; pero, se recuerda, en el sistema probatorio colombiano, al no existir normas que señalen tarifa probatoria alguna, no puede restarse valor a un medio de convicción que provenga de parte -13- “Tema de Jesticia interesada, ni puede, sobre esta base, estructurarse un ataque den tro del recurso extraordinario de casación.- "Nótese además cómo en algunas alegaciones el censor ni siquiera reproduce la realidad procesal, pues en su afán de sacaravante su propia posición, pierde la objetividad en sus breves alegaciones, como sucede en el acápite marcado con el literal A.1. en don de, refiriéndose a la carta de fecha 24 de julio de 1983, deduce que de ella se debe concluir que el ofendido sólo "reclamaba el monto de los tres millones", lo que no es cierto porque en el citado documento lo que se exige es "efectuar el traspaso del titulo", como claramente se aprecia del texto pertinente, expresión que en ningún momento limita el reintegro exigido al capital representado en el título respectivo, sino a todo lo que está incorporado en el citado documento decrédito, esto es, la exigencia se refiere tanto al capital como a los in tereses devengados por éste, que tales son los derechos incorporados en el título.- "En otras ocasiones, como sucede en el párrafo A.2, el demandante en verdad no alega nada. Se limita a señalar lo que en su concepto es un error de hecho, por falta de apreciación de un do cumento cuyo contenido reseñó, a continuación de lo cual simplemente afirma que al "no ver el tribunal este documento, incurrió en error ma nifiesto clarísimo de simple hecho en la apreciación de la prueba", loque no es más que una reiteración de su aseveración inicial, base de la acusación a la sentencia, sin capacidad demostrativa alguna. EET -14- "Esta serie de deficiencias técnicas de la demanda en este capitulo, impiden la prosperidad del cargo. "En lo que atañe al segundo grupo de ataques, aglomerados ellos bajo la denominación de "errores de derecho", lo primero que se debe anotar es que en ellos se contienen dos apartes que tam

bién se habían enlistado como errores de hecho (documento del folio238 y 238 vuelto y careo sostenido entre el sindicado y la declaración del ofendido),l o que ya hace incompatible cualquier proposición en tal sentido, pues si inicialmente se criticó que el documento mencionadono fue apreciado (A.1), mal puede ahora arguirse que el Tribunal - "no le otorgó valor probatorio" al mismo; afirmación que implica necesariamente el reconocimiento por parte del juzgador de la existenciadel medio de convicción, si bien se apartó del criterio del demandante en cuanto a su valor en el juicio definitivo que se formó respecto de la materialidad de la infracción o de la responsabilidad del acusado. - o "Asi mismo, si en un primer momento se habia sostenido por el libelista que el Tribunal "no tuvo en cuenta lo sucedidoen la diligencia de confrontación (fl.227 a 235, de enero de 1986) con el condenado cuya versión clara y expresa queda establecido, sin ser desvirtuada por ningún otro medio, que el señor PUENTES si consintió lo del depósito y distribuyó los intereses por concepto de éste",- (A.3), no se ve claro cómo puede luego el mismo memorialista quejar se de que el Tribunal otorgó valor probatorio a la misma prueba. Esto resulta abiertamente incompatible, pues si la primera inconformidad es por haber prescindido del medio de convicción, su afirmación no- -15- -- 145 “huma de Jrsticia puede llevar a criticar el valor probatorio que se le haya asignado, - pues de ser cierta la. primera, ningún valor se pudo otorgar a la dili

gencia. de confrontación, y de ser válida la segunda de las proposiciones, obviamente que la primera carece de sentido porque se acepta así que no fue excluida del acervo probatorio del sentenciador. "Subsiste, en consecuencia, un sólo ataque por error de derecho, relativo él a la apreciación que el Tribunal hizo del documento obrante al folio 155 del cuaderno principal, en el que reputa el demandante que está contenida una confesión extraprocesal inadmisible en materia penal y que por lo tanto no podía ser apreciada por el sen tenciador al no reunir los requisitos de tal tipo de pruebas, pues no se hizo ante el juez de conocimiento, el sindicado no se hallaba asistido de un defensor, no se hizo en forma conciente y espontánea yno había sido el incriminado informado del derecho de no declarar con tra sí mismo. "El Tribunal, en consecuencia debió negarle ese méritoprobatorio al documento",- dijo el libelista.- "El planteamiento que envuelve la alegación del censor en este punto, es el de un falso juicio de legalidad, en tanto que estima que el medio de convicción no tiene la naturaleza que le confirió el sentenciador, no que constituye un medio de prueba diverso: - confesión y como tal, sometida a una serie de exigencias que no secumplieron en el proceso correspondiente lo que impedía que se otorgase valor probatorio al documento.- "Para esta representación del Ministerio Público, como a n a m

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e m m “ema de Justicia para el libelista, diferentes aspectos deben tenerse en cuenta para la valoración de un documenito: su naturaleza (si es público o privado), su autenticidad (si es auténtico o no) y su contenido. No son las mis mas reglas las que se aplican en su valoración del documento público que el privado, como tampoco igual proceder se debe observar frente a un documento auténtico que en relación con uno que no lo es; pero, definida la clase del documento, su contenido -y aquí comienza el disenso con la proposición del demandanteno puede en momento alguno tener la virtud de transmutarlo en otra clase de prueba, en tanto que ella conserva su estructura y sus elementos, se mantiene intacta en relación con los principios que gobiernan su naturaleza y sólo ten drá injerencia lo allí declarado en cuanto al grado de credibilidad que le merezca al juzgador. Un documento que reúna las condiciones para ser tal, seguirá siendo siempre un documento, independiente de lo que en él haya declarado su autor. Otra cosa es la validez que el sentenciador deba dar a las afirmaciones alli vertidas. - "En el caso específico de estudio, en el documentocuestionado el sindicado declaró que el dinero lo había recibido conun fin especifico y reconoció su firma ante un notario, para dar cer teza de su proveniencia, vale decir, para que no se dudara después que quien lo había suscrito era él mismo. Es un recibo, un escritoque "pretendía era darle seguridad al dinero del señor PUENTES", - como lo dice el libelista, pero no por ello un medio de prueba quesea diverso al documental, entre otras cosas porque allí no se haceel reconocimiento de un hecho punible o se acepta una condición que perjudique al procesado. Contiene una simple declaración de hechos = -- 147 -17- “ema de JHesticia acontecidos, que sirven ciertamente de prueba de los elementos deldelito, pero que no entraña, como se anotó, la aceptación del actuar delictivo. Es que, olvidó el memorialista, que lo que se imputa al in criminado no es haber. recibido el dinero para destinario a la compra de un inmueble (que tal es el sentido de la declaración documental) - sino el hecho de que a pesar de haber llegado por tal razón el circulante a poder del procesado, éste le dio otro destino, hizo un "uso in debido de la cosa", que tal es el núcleo rector del tipo fundamentode la imputación. Así, pues., la afirmación de que se recibió el dinero para un fin, no traduce confesión del delito; prueba solamente -como acertadamente se entendió en las instanciasque el dinero se recibió a título no traslaticio de dominio y con un propósito definido, el que luego fuera desconocido por su receptor. "No tiene por ello asidero jurídico valedero la afirmación del memorialista según la cual "El documento suscrito por el doc tor ORREGO es auténtico pero de su contendio no se puede inferir lacerteza que el tribunal predica, pues tanto asi que el art. 299 del C. de P.P., establece que en caso de confesión el juez competente continuará practicando las diligencias conducentes para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y averiguar las circunstanciasdel hecho". No se trata, como se dijo, de una prueba de confesión, - sino de un medio documenta! y como tal, las reglas que rigen este - último género de pruebas fueron las que se debieron esgrimir paraestructurar cualquier ataque sobre él.- "A más de lo anterior, el censor no se ocupó en modo -- 148 -187 . ema de JAesticia alguno -como tampoco lo hizo a lo largo de su escrito en otros puntos- Í de demostrar la incidencia del error alegado en el fallo y cúal el nue vo contenido que se debería dar a la sentencia recurrida, de aceptar se sus planteamientos. - "Sobre estas bases, el cargo no debe prosperar. "En relación con lo que en la demanda se denomina - "segundo cargo", para la Delegada este ataque no debe prosperar, - por las razones que se anotan a continuación. - "Primero que todo, se observa una grave infraccióna las reglas que gobiernan el recurso extraordinario en el procederdel memorialista quien alega "infracción directa" de unas normas delCódigo Civil -luego precisa que tal infracción se dió por falta de aplicación de los preceptos mencionadosy la falta de aplicación o aplicación indebida de otros artículos del Código Penal, pero al momento de desarrollar el cargo en realidad se ocupa primordialmente de los textos del derecho privado, sin entrar en consideraciones de fondo respecto de los preceptos del derecho penal aludidos al inicio del cargo, de don de se concluye que el ataque se quedó a la mitad del camino, por lafalta de demostración de la infracción a las normas enunciadas. Elloporque en parte alguna del escrito se encuentra alegación que tienda a demostar cuál fue la clase de vulneración que se hizo al principiode legalidad establecido en el artículo 10. del Código Penal que enten dió inaplicado el censor, como tampoco se puede colegir porqué razón se infringieron las normas 2,3,4,5,35, 36 y 358 de la misma normativi Lom 8, ” -19CC 149 “rema de JHesticia dad, ya que al final del capitulo correspondiente el memorialista únicamente afirmó que la cohducta no resulta típica, antijurídica y culpable porque "la actividad desarrollada por el condenado está autorizada por la ley civil", como corolario de esta aseveración, de unos argu mentos que únicamente se dirigían a demostrar -en forma equivocada por ciertola falta de tipicidad del comportamiento imputado al incriminado. - “Por lo demás, la tesis del censor en torno al abuso de confianza en la ley colombiana, no tiene respaldo alguno, asi quie ra él presentar criterios interpretativos extranjeros que estima acepta bles dentro de la normatividad nacional. Esta equivocada posición sur ge, a no dudarlo, del equivocado entendimiento que el memorialistatiene de la sentencia de condena que impugna, pues partiendo de labase de que el delito fundamento de ella está descrito en el inciso pri mero del artículo 358 del Código Penal, se desentendió de la verdadera imputación que se hiciera a su defendido, cual es la del uso indebi do de la cosa a él confiada. -

"Asi lo expresó el censor: "Según la doctrina nacional, la apropiación, por lo tanto, es distinta de la simple retención. Nuestra ley no autoriza imputar delictivamente las demoras en restituir lo confiado, especialmente cuando se trata de dinero, sino la voluntad demostrada de hacer suyo lo que el agente ha recibido paramanejar por cuenta del verdadero dueño. Es la tendencia francesa aco gida por nuestros Tribunales de que sin el fraude plenamente demostrado no existe la conducta tipificada como abuso de confianza." (sin- - oF Long / 4 -20- -- 150de Justicia 4 “FE — a — — — subrayas en el original). Equivocada posición es ésta. La conductaque se reprochó a ORREGO DUQUE fue la de hacer uso indebido deldinero que se le entregó para la adquisición de un inmueble en la ciu dad de Bogotá, destinándolo a la producción de unos rendimientos de los cuales se apropió,en contra de la voluntad de su legítimo dueño.- Esta conducta se encuentra tipificada en el inciso segundo del articulo 358 del Código Penal, en los siguientes términos: "Si no hubiereapropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, lapena se reducirá hasta en la mitad" (las subrayas no son del texto). No puede entonces, mirarse la tipicidad desde la óptica de la apropia ción, menos aún de la demora en la restitución, como lo plantea el ca sacionista, porque no es tal el supuesto de hecho que dió origen ala imputación delictiva. Menos aún puede aceptarse, como lo propone la demanda, que en la doctrina nacional se sigan los pasos de la tradición francesa respecto a la apropiación ilícita de bienes, pues como se dirá más adelante, tampoco es verdad que la ley penal colombiana estructure el delito de abuso de confianza a partir del fraude desplega do por el sujeto agente del hecho punible.- "En el análisis que hace el casacionista del delito de abuso de confianza, estructurado entonces sobre los lineamientos de la interpretación errónea de la norma y no de la aplicación indebida como lo había