CSJ - SP 5576(26-06-1992)

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JEPUBLICA DE COLOMBIA —- ~-1526Ff

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CASACION Rdo. N° 5576.-

E SUPREMA DE JUSTICIA C./ Luis Carlos Murillo y otros.- Estafa.- E

co CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

x e SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente : DR. JORGE CARRENO LUENGAS Aprobado Acta N° 077 - Junio 2y /92.-

Santa Fe “de Bogotá, D.C., junio veintiséis de mil novecientos noventa y dos.- VISTOS o | El Tribunal Superior del Distrito. Judicial de Ibagué, profirió sentencia - condenatoria contra LUIS CARLOS MURILLO, MARCO TULIO .RODRIGUEZ, PROSPERO AVENDAÑO Y CARLOS CHALARCA por el delito Imperfectode Estafa.- | | - “Con esta decisión se confirmó la sentencia del 25 de abrilde 1.990 proferida por el Juzgado Sexto Penal del Cto. de Ibagué, que impuso a -. los procesados la pena principal de treinta meses de prisión, multa de veinte mil- |

pesos y les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. - | El defensor” de los procesados interpuso oportunamenteel recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal ,que debeser “ahora resuelto por la Corte por hallarse agotado el trámite procesal correspon > |

HECHOS : . . - e - Vienen co| m. pendiados con aciertoen la providencia recurrida así . Ne ! s - RI : : P.R.M.J. tadustin Carcelaria 1 5 2 7

SUPREMA DE JUSTICIA | Tee. Según lo noticiado en los autos, entre las nueve ylas diez de la. noche del jueves 23 de Noviembre de 1.989, unidades de la Policía comandadas por el Oficial Leonardo Suárez Ca icedo, al ser avisados de la presen-. cla de unos extraños en el sótano del edificio de la Beneficencia del Tolima, acudie ron alll y sorprendieron a los sujetos Luis Carlos Murillo Bermúdez, Próspero Aven . daño Torres Y Marco Tulio Rodríguez Rodríguez " ... cuando estaban armando unarueda negra... similar - a las ruedas fichet usadas por la lotería del Tolima " paralos sorteos de los lunes. En aquél mismo sitio o pieza, fueron hallados vestigios depintura reciente, el ambiente saturado de pintura gaseosa (aerosol), un maletín negro, variada herramienta para trabajos especiales, como probador de voltaje, destor nilladores, soldador manual eléctrico, ejes,platinas, juego de limas, llaves fijas, pinZas, pié de rey, espátula, "hombre solo", frascos de pintura, tornillos, resortes, aran delas, convertidor de corriente,masilla, disolventes, tuercas, bujes cónicos, piñón,- - tornillos bujes, pasta para soldar, pincel. bisturí, cables con calmanes, baterías alcalina, aros con números, parales, guacales o huacales, llaveros con un total de 17 aves y, otros objetos relacionados en el listado del informe policivo que se ve al —f.9 y ss. Algunos de los sorprendidos en aquél cuarto tenfan " las manos: untadas de pintura" como señal de que estaban pintando aquellas ruedas fichet incautadas- “(cuatro en total) .- "Trasladados como fueron los capturados en una "panel", dicho vehículo automotor fué revisado por los uniformados y debajo del tapete fueronencontrados "dos manojos de llaves ( duplicados) constatándose que con ellas se podías abrir los 'sistemas de seguridad de las oficinas existentes en el sótano del edificio de la Beneficencia y de las bóvedas que guardabalnas ruedas fichet originalesque se empleaban para el sorteo de la Lotería del Tolima.- i — | | "Como los capturados al explicar el motivo de su presenciaalif, dijeron que el celador de turno CARLOS ENRIQUE CHALARCA SANTA, les ha- — — — _ — a bla dado permiso para entrar a ver la desnudez de un homosexual que se encontraba — - —

en aquél lugar, conocidas las prohibiciones para dejar entrar a particulares, la Poli- - cla aprehendió aquella misma noche a dicho celador. Los capturados y los objetos incau tados pasaron a disposición de la autoridades judiciales para los fines de la investigación penal.- " | } LAS DEMANDAS DE CASACION : Dos demandas fueron admitidas a nombre . de los sentenciados Luis Carlos Murillo y Próspero Avendaño 'y en ellas se formulan idénticos cargos “contra la sentencia por violación directa de la Ley, que se pueden compendiar asf: _ |

Primer cargo : PF. R.M. J. Industria Carcelaria

SE E, a. tr. a com — . : " N A dj E. : . son PER Ta 1 > Si O ARETE] 1 a , B La ' " - ani E — a E a da . J PEE SS i "E. arn Spa aan. a -_— Amr ra mima marA ra H — o. .-— E TE a. > da —— _—— la A e --1528 SUPREMA DE JUSTICIA | | Aplicación indebida del art. 356 del C. Penal que define y sanclona el delito de estafa, porque los hechos imputados a los acusados son atlpicos y no quebrantan de manera alguna la ley punitiva.-

• — —— | Sostiene el casacionista en la fundamentación del cargo que los autos demuestraqnue los ácusados, sólo realizaban actos preparatorios, equlvocos. y en ningún caso actos unfvocos de consumación de un delito de estafa.- Expresa el censor, que de acuerdo al pensamiento de Carra ra... se adoptó el criterio de la .univocidad como medida de la diferenciación entre

“actos preparatorios Y actos ejecutivos. La acción serfa efectiva “y consecuencialmente- “punible cuando fuese unívoca, ésto es, cuando fuera de tal naturaleza que no dejara duda acerca de la intención del agente...".- o y “Agrega, que " cuando la acción se presentare como equivoca - es decir, cuando la acción pudiera objetivamente llevar tanto a la comisión de undelito, cuanto a la instauración de alguna otra situación jurídica diversa, debía ser estimada como no punible...".- Sostiene, que los actos realizados por los acusados al mandar construir en la ciudad de Bogotá las ruedas fichet, similares a las usadas por laBeneficencia del Tolima, para los sorteos de la Lotería, son actos equívocos, prepara torios, que no pueden ser sancionados por la ley penal:- Agrega, que el hecho de poseer elementos similares a losque utilizan para la realización de los sorteos de:: la lotería, no es por sf sola - ! E conducta constitutiva de delito, ni siquiera cuando esté demostrado el elemento - , subjetivo de realizar una estafa porque esta simple tenencia no ha sido consideradacomo merecedora de reproche penal.- Finalmente, en este cargo sostiene, que los actos realizados por los acusados, no pueden calificarse de idóneos para consumar el delito, pues noestá demostrado debidamente que con las rueda sfichet elaboradas : por los sentenciados se pudiera efectivamente asegurar fraudulentamente el resultado del sorteo.- Segundo cargo: i Co En un segundo cargo,que el actor presenta " de manera absolutamente subsidiario " considera que de igual modo se quebrantó la ley sustancial de manera directa, “al incrementar el Tribunal el quantum punitivo en catorcemeses " dada la gravedad, modalidades del hecho, la pesonalidad de los acusados y el grado: de aproximacién’ al momento consumativo" apreciación ésta Última que consiP.R. M.J. Industria Carcelaria - “ , ii , ._. + P| - oe we l

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REPUBLICA DE COLOMBIA SUPREMA. DE JUSTICIA — " . . . LI , no PE " -dera errada, pues si no existieron actos “ejecutivos; sino simples actos de preparaciónmal puede afiramrse que hubo aproximación a la consumación del reato.- CONCEPTO . DEL. MINISTERIO PUBLICO : Considera el Ministerio Público representado por el ProcuradorPrimero Delegado en “lo Penal, que el cargo formulado contral a sentencia debe prosperar. Ds | Después de examinar con detenimiento el tratamiento que al dis: positivo amplificador “del tipo penal denominado "tentativa" tanto la doctrina como la le: “penal colombiana, insiste en que los simples actos de preparación constituyen un comport: miento atípico, ya que la ley sólo sanciona los actos de ejecución inequívocamente dirigi-- dos a la realización del delito.- Agrega, que no puede . el juzgador Imaginar una hipótesis de -- realización fáctica que no consulte: el plan del autor, es decir, que no quepa en el pro-

— ceso de conducción de la acción que en concreto ha dispuesto: el agente del delito.- o Y, aplicando su modo de pensar al aspecto fáctico objeto de juz- | gamiento, - razona asf la Delegada . para sostener la atipicidad de la conducta imputada a Luis Carlos Murillo y demás compañeros : | | E el análisis anterlor resulta correcto, en el caso presente se dirá que el sentenciador imaginó el plan de los autores, conforme a lo que se dice en - | autos; según las reglas de experiencia. Pero aún admitido que fuera exacta la formulació _ hipotética, se dirá. que no tienen los actos verificados un contacto o relación inmediatocon el tipo, pues entre lo hecho fisicamente y la acción descrita legalmente aún subsis-- | ten vacíos fácticos de aproximación al esquema del tipo según el plan imaginado del autor que impiden tenerlos, como actos de ejecución como dice la ley penal colombiana,o como ac tos. con relación de inmediatez frente a la descripción típica. de la ley.SI ciertamente, tenfan las’ ruedas fichet que se utilizan para efectuar los sorteos de la lotería y se halla- | ban colocados en el mismo edificio próximos físicamente, en que se hacen los sorteosi regulares de la lotería del Tolima. Se supone como plan del autor, que Iban a esperar € día _ del sorteo regular, para cambiar las ruedas fichet legítimas por las llevadas por lo procesados, “para "asegurar un determinado resultado" con medios fraudulentos, como qu se hallaron mecanismos electrónicos de control del giro de las mismas, con lo' que podía

manipularse el azar del número que ganaría. Más sin embargo,aún no se hallaban compl tamente adecuadas las ruedas fichet, faltaban varios días para la oportunidad del sorter debían ser trasladas al sitio exacto del mismo para lograr acomodar el resultado en el mo - mento preciso de celebrarse,y aún colocar los números ganadores "que se asegurarfan" —P.R. MJ, Industria Carcelario ru TE SUPREMA DE JUSTICIA - - en’ manos . de los defraudadores , y ni. aún asf. se sabe si el sorteo regular se efectuaría, todo lo cual distancia el factum averiguado de la esfera del tipo deestafa, puesto. que los elementos de la defraudación o el engaño, los artificios proplos del delito, aún no se hallaban en condiciones de utilización eficaz para indu- ¡Cir error 0 para "asegurar" el resultado, si se miran las dos hipótesis del artículo 356 del C.P.- En efecto, si se preguntara si con lo hecho hasta el momento de su captura los sentenciados | estaban en vía de asegurar el resultado de la loterfa — habría que responder negativamente, lo que lleva a admitir que existe todavía un - .-. vacio fáctico: que rompe la inmediatez de la relación de ellos con la esfera del tipolegal del art. 356 del C. P. En el €aso propuesto, cree la Delegada que sl las ruedas — del artificio ya están colocadas en la sala del sorteo, llegado el momento inmediata—- _ | mente anterior al mismo, Y colocados los números que habrán de producir el proveq cho patrimonial en manos de los sujetos agentes, se diría que alll si ya no hay espa cio’ intermedio esencial entre lo realizado por los autores y la posibilidad de consuma “ción del tipo legal, según el plan del autor que se ha trazado.- . a 1 Le LJ rl 3 o ' Diciéndolo en otras palabras, está claro que apenas se ha-- bla preparado el delito, según el plan que se asume por regla de experlencia, visto que aún no estaban: los autores, desde “el punto de vista natural de los fenómenosen. condiciones de inducir - ‘error. en nadie, ni de mantenerlo, ni de aseg urar el resultado : de una loterfa que aún no sorteaba, y en sitio distinto. ..".— tp a , 1. Sl E $ CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala responderá a continuación a las dos demandas -- > a por ser idénticas en. la causal aducida y en sus fundamentos” de hecho: y de dere cho : si bien la Sala comparte las apreciaciones tanto del casa-- | cionista como “del agente. del Ministerio Público dentro del estricto campo teórico - = del derecho, tan importantes disquisiciones se apartan . de la realidad cuando setrata de aplicarlas al caso concreto en estudio.- | _ _ oo Co , a | Es indudable que para que el~Juez pueda reconocer. en o una manifestación dirigida al delito la figura de la tentativa, debe tener en cuena_slempre los requisitos que la correspondiente disposición legal estima necesarios - > para 3 uedan tomarse como actividad criminosa.- - oo I : u - o _ E. El art. 22 del C. Penal, preceptúa que existe delito impery —Pm—m—m—— fecto cuando se iniciare la ejecución del hecho punible, mediante actos idóneos e - | ! => inequívocamente dirigidos a su consumación y ésta no se produjere por circunstan - | — clas ajenas a su voluntad". - PF. R. M. J. Industria Cercelaria , —_—————]]]]]]—]>———]]—]]] - Dona "+ “L La h E EY LE TA aaaJR F - EY O SEI) S I Soa - A= E 1] S ERE P SA E.L.U vey SURS a Fae 5 EIhe A , W 4 A P I . — F Soe .= C. - A rF a: EL A ETar Tey CP4 E + ACI 1. La 1 y IN A JL. ry - — poe

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REPUBLICA DE GOLOMBIA > i subs DE JUSTICIA | o e - . La disposición mencionada se refiere evidentemente a losur | _ “actos “de: ejecución para desechar los simplemente preparatorios; a la univocidad de “la conducta, a la idoneidad de la acción y a la voluntad del agente encaminada a la- . + + consumación del delito el lan de acto | | | ja_su voluntad ex- +. plicita_a'un resultado.- © O | | | E : ns — . Do _ Es verdad: que una cosa son los actos preparatorios y otra muy diferente los actos de ejecución encaminados a producir el resultado contrario- .a la ley,- a —.. Por eso, expresa el maestro Carrara, que en la tentativa, - Doa "La intención es Identlca a la del delito consumado, pero el elemento físico consiste,

noen el daño causado, sino en el peligro corrido. El primero representa el elemento - ~. moral, el segundo el elemento físico" y agrega el maestro que el peligro efectivo e -- y + inminente es por tanto el Indice diagnóstico y seguro para distinguir los actos de -- ejecución de los de preparación.- Co nforme al ensamlento de Belin los actos - jecuciónson los elementos esenciales en tanto que los de preparacién son en cambio los elementos. accidentales del tipo delictivo, pues aunque se hubiese demostrado que estos Últimos están dirigidos a cometer un determinado delito, no serfan punibles ya que no ——]115]Á——.]—————]————_——]———Ú—————]——]——————————]—]—]—————]———]]——————]——]] violan ni en todo ni en parte el correlativo mandato penal.- Por ello, para la Sala, y en eso no hay disparidad de criterio con el casacionista y la Delegada, sólo los actos de ejecución son incriminables, pues - — — — la ley Unicamente puede considerarse violada, cuando por lo menos haya comenzado la acción, con actos univocos encaminado —producir el resultado considerado como de- — e — lictuoso, - L —T —Ú %; EO — Igualmente p ara la Sala, el acto exterior de ejecución debeser unfvoco o sea que por su naturaleza pueda conducir al resultado criminoso querido por el agente. Por eso, se sostiene, quuee Jos echos ejecutivas. son unfiocoscuando. — . pueden conducir or su naturaleza al fin ar tos sinplemente ===

preparatorios que son equlvocos, pues pueden llevar tanto al d suma. ción de un fin diferentePo.r ello, la doctrina ha afirmado que los hechos son univocos | - y por tanto punibles , cuando revelan por sf, por'lo que son por el modo como se -- “ejecutan, la intención de cometer un delito. Sólo ando el intento _criminoso_se convierte en actividad inequívoca dirigida al fin propuesto puede hablarse de tentativapenalmente reprochable.-

LE —— Po

| ’ - . t EEE o | Expresa Carrara que "... la univocidad nos será suministrada ' e, por la esencia de los: actos, por su aptitud para revelar la precisa intención de quienlos ejecuta y por todas las circunstancias anteriores como nosterlores. objetivas como SE subjetivas, que acompañan al acto ".- De Ke , , ' E a Y Fa $ Ct - " S a > - . N - | ’ - , ' PF. R. M. J. Industria Carcelaria . PA «+1532 TE SUPREMA NE JUSTICIA Eo conducta realizada por los -:acusados.; como bien lo anota - el señor : Procurador, ‘debe + estar. encaminada a realizar el plan del actor, pues ello - + representa la exterlorizacién de una voluntad dirigida al delito. Los actos de ejecu-- cién sirven para manifestar la intención del agente y hacer transparente el fin delic- — —— tuoso. = mals, También comparte la Sala los razonamientos de la defensa, -- . cuando dentro del campo teórico sostiene que sólo puede hablarse de. tentativa si se “>. .cumple.con el requisito de " idoneldad de los medios" más propiamente denominado -

—Idoneidad de la conducta o de la acción, pues si los actos realizados no son idóneos, bara conseguir el fin pro puesto, aún cuando sea la manifestación de una voluntad -- dirigida. - al delito ,no alcanza a ser una acción jenalmente relevante, o como lo —- ¡lidad de determinar el resultado sel ': la a no puede considerarse contraria a derecho.- . Sin embargo, y como ya se anotara al comienzo de estas -- dd >in embargo, y como ya se anotara al comienzo de estas - . reflexiones, si bien la Sala participa de los planteamientos 0 apreciacio- .nes del casacionista y de la Procuraduría Delegada dentro del campo meramente teó- ——É———[ ._—“¡—————;]Ñ—]];——— i————————]———————]——;—— ——————]]————————]—————— ———————]—];———————————————]————————]——]M]_0;l “rico del derecho y en relación con los elementos que integran la figura del delito im perfecto, no puede compartir sus afirmaciones en el sentido de que en el caso conreto objeto de juzgamiento, no existieron actos de ejecución de un delito de estafa sino simplemente actos preparatorios; o que no sea clara o unívoca la intención criminal, o que la conducta realizada por los agentes, no fuera idónea para poner en pe atrimonio ajligro ni lesionar el + “La lectura atenta del proceso y el examen del caudal probatorio permiten afirmar - como lo enten las instancias - laexistencia de un delito de Estafa en grado de tentativa, pues es evidente que losacusados; ‘con manifiesta intención de delinquir, con una voluntad unívoca dirigida - .al delito, “idearon y prepararon con detenimiento la realización de cho punible al - —.. cual dieron comienzo de ejecuciócnon una acción idónea para alcanzar el fin propues .$0, siendo interrumpidos en su proceso criminoso por causas ajenas a su voluntad.- “+. En efecto : N | E. < LU "a 4 . E ro ' La ‘prueba testimonial, “documental e Indiclaria, debidamente | aportada. a los” autos y digna de credibilidad, pregona la existencia de un proceso . delictuoso concebido en la ciudad de Bogotá y desarrollado con actos de ejecuciónen la cludad de tn "a EE, ! iN ao a 1 " e. a. AE E LE aPE rea + ‘ : “Se sabe " que los señores: Luis Ca rlos Murillo y sus parientes ik a. 7 > u ; i , E a a por.a finidad, Marco Tuli Rodriguez y Próspero Avendaño, fototecnólogos de profe-- + A A PF. KR. MJ. Industria Carcelario REPUBLICA DE COLOMBIA e SUPREMA DE JUSTICIA . - sión y dos" de ellos: “ton cursos : de electrónica, laboraban en Bogotá en el ta- = ller " Fototecnólogos : La Reflex Ltda." ubicada en la calle 9a. número 11-24 de pro piedad del primero de los nombrados . Murillo aparece con dos sindicaciones por estafa, una de ellas en’ perjuicio de la Lotería de Beneficencia de Boyacá, hecho |

por el cual sufrió 19 meses de prisién.- | - | Con un propósito criminal preconcebido, Murillo mandó ela- ! borar en el taller " Ciclorrepuestos de Bogota" los Implementos necesarios para cons Nn tr ulr unas ruedas de las denominadas fichet, utilizadas para el sorteo de las diversas . loteflas que juegan en el pals. Este acto en gracia de discusión, pudiera ser equívoco y constituir tan sólo un paso en la preparación del delito, como lo sostienen el req | currente y el Ministerio Público. f Li ER Co - | Pero luego, con estos elementos viajaron a la ciudad de. Iba- | gué y con la complicidad. del celador del edificio Enrique Chalarcá Santa, condenadotambién por este ilícito, logran introducir en los sótanos del edificio de la Beneficen cia del Tolima unos huacales dentro de los cuales se hallabanno sólo las ruedas fichet elaborada en Bogotá, sino además múltiples herramientas y plezas eléctricas como probadores de voltaje, soldador eléctrico, platinas, convertidor de corriente, bu=:- | jes, cables, tarros de pintura, etc.- Cuando hablan armado las ruedas y procedían a su pinturafueron sorprendidos los acusados por las autoridades de Policía previamente informa das de la presencia de los intrusos en el interior de la Beneficencia.- | Según informes de los funcionarios encargados del manejode la Lotería, se trataba de cuatro ruedas fichet de idéntico diseño a las usadas -- ‘por al Beneficencia para su juego de Loteffa.-

| De acuerdo al testimonio del Teniente de la Policía Leonardo Suárez que efectuó la captura de los delincuentes, cuando armaban las ruedas, -- “estas "eran idénticas las que iban a ser suplantadacson las originales, no habla - | ERE manera de equívocos, era la misma forma de rueda, uno al verlas pensaría que eranlas originales...".- Y es a todas luces lógica la conclusión a que llega el testigo, pues no erá otro el propósito d e los acusados que el de sustituir las ruedasoriginales por las adulteradas para producir un resultado amaiado y fraudulento del - | sorteo de la lotería, sistema ya empleado para interferir los sorteos de otras loterías- , del pals .- Informes allegados como prueba al proceso, dan cuenta del método em-- pleado con anterioridad en perjuicio de la Lotería de Boyacá, donde elaboraron ruedas . fichet idénticas a las legítimas, a las cuales se les adaptó un mecanismo electrónico que controlaba su movimiento y hacía detener la rueda: en el número deseado.- P.R. M. J. Industria Carcelarin FEL > er O A rim m4) REPUBLICA DE COLOMBIA | _ | Indudablemente, éste era el plan a realizar por Murillo (re- | cuérdese que figura sindicado en el proceso por Estafa contra la Lotería de Boyacá) pues entre los objetos | encontrados a los acusados se hallaron duplicados de lasllaves de las bóvedas donde se mantenfan guardadas con las seguridades del caso, las ruedas fichet auténticas, local ubicado a muy pocos metros donde fueron capturados los acusados y halladas las ruedas con las cuales se pretendía efectuar la dolosa suplantación. - | | Desde un punto de vista lógico, jurídico y naturallstico, la acción llevada a efecto por los procesados, constituye evidentemente un proceso -- de ejecución, la realización de actos ejecutivos univocos, “encaminados a la obtención del fin propuesto; y eran no sólo actos ejecutivos en el desarrollo del plan del actor, a - sino ademas, una acción apta para lograr el resultado apetecido. Sólo faltaba hacery la sustitución de las ruedas y que el sorteo se efectuara, para con esta maniobra, - | _ defraudar ' a la Beneficencia del Tolima y obtener los delincuentes el cuantioso y mi- — llonarlio provecho Hlícito, intención o propósito que animó toda la acción. La mayor o menor aproximación al momento consumativo del delito, no incide para la configura-- ción del dispositivo amplificador del tipo, ya. que sólo es factor que afecta la punibi lidad, conforme alo dispuesto en el art. 61 del C.P.- | No prospera la censura.- | | | Segundo cargo: Un nuevo cargo plantea el casacionista también al amparoHi. de la causal primera. Censura la sentencia por haberse realizado en ella un incre-- mento punitivo con fundamento en el art. 61 del C. Penal que se aplicó indebidamen te, al tener en cuenta "el mayor o menor grado de aproximación al momento consuma tivo del delito, para incrementar la sanción. - | | Fundamenta el actor el cargo, expresando que si no hubodelito tentado, menos se podrá hablar de una posible aproximación al momento consu 'mativo de la infracción.- | | Esta contradictoria posición, que pregona la inexistencia del 3 hecho punible y al mismo tiempo la acepta, para reclamar tan sólo una disminucióno en la pena, no está llamada a prosperar.- J . Si bien en el C.P. de 1.980,desapareció la diferencia entre delito tentado y frustrado, es lo cierto que, ene l art. 61 se sigue teniendo en cuenta la mayor o menor aproximación al momento consumativo, pero Únicamente para doslficar laFP. R. M. J. Industria Carcelaria