CSJ - SP 5777(20-08-1992)

i Qe > (Contra Orlando Valencia otro To — (Tribunal Superiorde Cali) | T—T —— 1 Siprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA |

SALA DE CASACION PENAL — |

Magistrado Ponente : DR: RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 099 Agosto 12 de 1.992

| Santa Fe de Bogotá D.C., Agosto veinte de mil novecientos CD; Er der CI. ey On fe O o 2, o a rt PND er? PUR A AC ria e A A EA STL y AAA A ngenta Y dos .

• VISTOS : Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el Fiscal Segundo del Tribunal Superior de Cali, contra la sentencia de esa Corporación, mediante la cual confirmó la dictada por elJuzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, aumentando la penaimpuesta a ORLANDO VALENCIA CORREA y CARLOS ALBERTO CASTROQUINTERO, de cuarenta y dos (42) a sesenta (60) meses de prisión, comoPo. responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal dearmas de fuego de defensa personal sin permiso de autoridad competente agravado, y lesiones personales . tene Hprema de JHisticia | |. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL : — — o — — — — — — po — — — —)— E E ——];;—]:— Los primeros los resume el Tribunal asi : "En informe del 26 de marzo de 1.990, los agentes J.E liseo Alvarez Castro y Javier Camargo Mondragón “pusieron a disposición del

"Juez Reparto" a los sujetos Orlando Valencia Correa, Carlos Alberto CastroQuintero y el taxista Gerardo Angel Ruiz, lo mismo que el taxi de placas VBB 186, una escopeta marca Winchester calibre 16 de cápsula y un compresor deaire de 50 libras marca "Century". De acuerdo con dicho informe,los dos pri meros individuos penetraron a la residencia del Señor Alvaro Triana Sita (sic) en el paraje "La Luisa" donde, tras golpear al vigilante Alfredo Triana Saave dra, padre del propietario del lugar con 78 años de edad, se apoderaron deun teléfono digital, un radio marca sanyo, una radio gravadora y un compresor de aire, huyendo luego de dejar a su víctima amordazada y maniatada.Que al lograr liberarse de sus ataduras ,don Alfredo se apresuró a dar la voz dealerta y fue cuando el Señor Hector Fabio Hoyos Realpe avisó a la patrulla, - que inmediatamente inició la persecución de los delincuentes, los cuales ya ha bian abordado un taxi, el conducido por Gerardo A. Ruíz, el cual solo logra ron interceptar a la altura de la carrera 52 con calle 5a., donde se hizo parar el vehiculo, el motorista huyó de él cuando la Policía les intimó rendición y dijo haber sido amenazado por los sujetos para continuar la marcha esto sólo se logró " después de que fueran perseguidos por varias calles de la ciudad", Hfrema de JAusticia encontrándose en su poder la escopeta y demás objetos citados, aunque sé atribuye a un tercer asaltante que huyó el haberse llevado los demás objetoshurtados, para lo cual intimó al vigilante con un cuchillo y un revólver. Alratificar esa información el agente Alvarez Castro añade que la voz de alertala recibieron él y su compañero de un ciudadano que iba en una moto y se a cercó a indicarles la ruta de los asaltantes, advirtiendo desde ese momento"- que al parecer al taxista lo llevaban amenazado", pero que el compresor ibaguardado en la cajuela trasera del automóvil ". La investigación la inició el Juzgado Veinte Penal Muni .r cipal de Cali, Despacho que recibió las indagatorias y dictó auto de detención contra los dos capturados por hurto calificado y agravado, lesiones personales y constreñimiento ilegal. Calificación inicial que el Tribunal modifica al re solver la apelación de este auto, suprimiendo el constreñimiento ilegal y agre gando el porte de armas. Por tratarse de procedimiento abreviado, asumió el conocimiento el Juez Cuarto Penal del Circuito, que luego de recaudar algunas pruebas y resolver petición de libertad realizó la audiencia pública y dictó - sentencia condenatoria por los punibles de hurto calificado, lesiones persona les y porte de arma de fuego de defensa personal sin permiso de autoridadcompetente. La pena impuesta fue de 42 meses de prisión e interdicción dederechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Los perjuicios fueron tasados en cinco (5) gramos oro . , Hfrema de Austicia - 4El Tribunal, al pronunciarse sobre el fallo consultado, - aumenta las penas de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas

a sesenta (60) meses, negando la petición del Fiscal, en el sentido de que seabsolviera a los acusados por el porte ilegal de armas . Inconforme con la decisión, el agente del Ministerio Pú- blico interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que ahora se resuelve . ll. LA DEMANDA : El libelista invoca la causal primera de casación, violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida del artículo 26 del Código Penal, en concordancia con el artículo lo. del Decreto 3664 de 1,986, "puesto que se equivocó la adecuación típica, atribuyendo un concurso realde hechos punibles a saber, porte ilegal de armas de defensa personal agravado y hurto calificado y agravado cuando en verdad existe un concurso apa rente que solo permite adecuar el comportamiento de los acusados al hurto ca lificado y agravado descartándose, por ende, el porte ilegal de armas de defensa personal que queda cobijadoen aquél ". l ta Hrema de Aosticia - 5Critica la adecuación típica del porte de armas realizada por el Juzgado y aceptada: por el Tribunal pues de ninguna manera la con ducta de los acusados se dirigía a atentar contra bien jurídico diferente aldel patrimonio, y agrega: " Es que tanto naturalística como ónticamente unasola fue la acción, que se concretó en apoderamiento núcleo rector del hurto, única fue la finalidad, menoscabar el patrimonio económico ajeno, y única, afin de cuentas, la lesión causada, la que en definitiva elimina cualquier posibilidad de concurso real de tipos ". Luego de citar dos autores sobre el tema de la unidad de acción, concluye que en este caso hubo una sola acción encaminada a apo derarse de los bienes de la víctima y esa era la única finalidad acordada. "siesto es asi, como efectivamente lo es, cuando los acusados se apoderan delarma, uno de los objetos del latrocinio, no incurririan en otro tipo penal, el porte ilegal de arma de defensa personal, pues ninguno de ellos tenía enmente atentar contra el Orden Público. Lejos estaba de su finalidad delictiva violar este bien jurídico ". Sostiene que predicar el concurso es tanto como si eldinero hurtado fuera falso atribuirles también "tráfico de moneda falsificada", 0 si el radio o el comprensor hubieran sido adquiridos de contrabando, inferirles a los autores del hurto violación del estatuto aduanero. Tan clara es la situación, en opinión del actor, queHMrena de JAustcia aún la utilización del arma contra quien perseguia a los delincuentes es enten dida por el Tribunal como "mero gesto criminal dirigida a evitar la persecución y asegurar el cuerpo del delito u ebjetos hurtados, lo que cae como circunstancia calificante del hurto en los numerales 1lo., 20., y Ultimo inciso del 350 del C. Penal..." Finaliza la fundamentación diciendo " Asi pues, habiendo sido una sola la acción, una sola la finalidad, uno solo el plan criminal y no siendo posible establecer lesión aotro bien jurídico, se está en presencia de un concurso aparente de tipos. " El concurso aparente elimina en este caso el ilícitodel porte ¡legal de armas de defensa personal dada la mayor amplitud descrip tiva del tipo de hurto que la contiene pues quien hurta un arma de fuego ne cesariamente su transporte o porte, en camino al agotamiento del hurto, lolleva a realizar tales conductas sin permiso de autoridad competente, argumen to con el cual se completa nuestro afán de demostrar la inexistencia del concurso real ". La petición es que se case parcialmente la sentencia,pa ra que se absuelva a los procesados por el porte ilegal de armas y se rebaje la pena a diecinueve meses de prisión . : Ifrema de Justicia IlIt. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO : El Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicita que nose case la sentencia, con apoyo en las siguientes razones lo.- El problema del concurso aparente de tipos o denormas, o conflicto de leyes, no tiene relación cón el tema que el censor plan tea en la demanda."... pues partiendo de que dos de los delitos imputadosa los procesados conforman uno solo por existir unidad de acción, desvía susargumentos a afirmar que "habiendo sido una sola la acción... se está en pre sentia de un concurso aparente de tipos ". En el conflicto de leyes no se trata de dilucidar si laacción es única o plurima, sino que se remite a determinar en cuál de varios tipos penales cabe el hecho que es objeto del reproche penal, cuando al pare cer varias normas recogen plenamente la acción o acciones típicas . Explica con un ejemplo su posición, y hace una citadel profesor ENRIQUE BACIGALUPO sobre el tema. Anota que los conflictosde leyes se resuelven acudiendo a los principios de la especialidad, subsidia

ridad y corisunción , de los cuales menciona su significado. -- 418 Sproma de Justicia - 8Sobre el tema en estudio afirma que no existe concurso aparente, porque se dan los elementos de cada una de las infracciones. "Efec H tivamente, el hurto calificado agravado--(artículo 350) recoge la conducta consistente en la sustracción, mediante violencia, de algunos de los bienes de - ; propiedad del Señor Saavedra, en tanto que el porte ilegal de armas de defen sa personal sin permiso de autoridad competente, se reputa del actuar de los acriminados por haber tenido en su poder, durante algún tiempo breve, ytransportar, en un medio motorizado la escopeta anteriormente sustraida, que fue uno de los objetos materiales de las primeras infracciones "Bastaria para reafirmar este aserto, con determinarcada uno de los ingredientes de los dos diversos tipos penales. El hurto cali ficado se estructura a partir del apoderamiento de cosa mueble ajena a la par que el porte ilegal de armas describe la conducta de portar tal tipo de instrumento sin permiso de autoridad competente". El. hurto no es tipo especial respecto del porte de armas, ni uno es subsidiario del otro, ni tampoco una de las descripciones con tiene a la otra, luego -concluye el Ministerio Públicoson independientes ycada una tiene su propia valoración respecto del reproche penal. 20.- En cuanto a la unidad de acción y la finalidad ú nica el Procurador Delegado estima que aunque el delito planteado corresponde a un tipo penal determinado, durante su ejecución se puede incurrir en - ~" “brema de Aistcia O

otras acciones que dan lugar a otras consecuencias jurídicas relevantes. Además, con ese planteamiento el censor ha debido concluir que también las heri i das causadas al Senor TRIANA SAAVEDRA quedaban comprendidas dentro del inicial designio del apoderamiento de cosas muebles ajenas. En el caso en estudio, los acusados orientaron su conducta al hurto, pero en desarrollo de ese plan causaron lesiohes a una perso na y huyeron con un artefacto de prohibida tenencia, el cual utilizaron contra su perseguidor, acción esta separable naturalística y jurídicamente delprimero de los propósitos y encuadrable en otro tipo penal como lo decidieron los Juzgadores de instancia . Y concluye asi el colaborador Fiscal : "El que la escopeta haya sido el objeto material del de lito de hurto, para nada desnaturaliza la acción del porte de armas, si se tie ne en cuenta además que el bien jurídico protegido en cada uno de los tipos es diverso, y que los comportamientos efectivamente causaron lesión al interés tutelado. Bástenos con resaltar que el arma, de prohibido porte sin elpermiso correspondiente, trascendió incluso el umbral de protección del bien jurídico pues fue utilizado en contra de una persona, afortunadamente sin re sultados lamentables "'. ” A Bl. An. HMremo de Sisto I — | >« [ ”1 —

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA : A los dos planteamientos en que el demandante apoyasu petición de que se absuélva al procesado por el porte de armas, la salaresponde asf : a) En primer lugar, el concepto de acción final no sig

nifica de ninguná manera qué el autor o autores solo responden por el delito hacia el cual dirigieron su comportamiento, quedando en él comprendidos todas las demás Infracciones en que lleguen a incurrir para el logro de esa finalidad. Es verdad que la sistemática de la teoría del délito varía según se partá de un concepto causalista o finalista de acción, pero ene sa variación no está compréndido el que la finalidad perseguida subsuma todos los demás punibles que se cometan, pues como lo advierten los tratadistas de la materia, entre ellos ZAFFARONI, que es el autor que cita el deman dante, los efectos coricomitantes previstos o no, pero si previsibles, puedenser objeto de reproche penal a título de dolo o de culpa según sea el caso, - y también pueden serlo los medios utilizados, constituyendo en ambos casosdelitos autónomos Mrema de JAusticia Si el autor obtiene el fin perseguido, (apoderarse delbien), y para asegurar el producto o la impunidad comete otro delito, este no queda comprendido dentro de la acción y_la finalidad inicial, ni las consecuen cias las absorve el primer punible, de modo que asi se parta de la teoría final de la conducta, ello no impide la existencia del concurso. En este aspecto es evidente que el censor le ha dadola concepción finalista un alcance práctico que no tiene . b) En cuanto a la afirmación de que se trata de un con curso aparente de tipos, el recurrente expone su pensamiento asi : + La "El concurso aparente eliminó en este caso el ilícito del porte ile gal de armas de defensa personal dada la mayor amplitud descrip

tiva del tipo del hurto que lo contiene pues quien hurta un arma de fuego necesariamente su transporte o porte,en camino alagotamiento del hurto, lo lleva a realizar tales conductas sin per miso de autoridad competente, argumento con el cual se completa nuestro afán de demostrar la inexistencia del concurso real." Según los hechos probados en el caso que ocupa la aten ción de la Sala, los delincuentes ingresaron a una residencia y mediante vio lencia se apoderaron de varios bienes muebles, entre ellos una escopeta, lue go de lo cual huyeron siendo posteriormente perseguidos y capturados . E DE ¢ _ -- 4292 ¡CA OLo ye Ma, , Sprema de Jesticia oo La tipicidad de la conducta de porte de arma de fuego —— sin permiso de autoridad competente no depende de si el imputado hurtó el ar ma, la compró o se la encontró, y el verbo rector apoderarse propio del hurto no tiene una amplitud descriptiva que permita afirmar válidamente que siel objeto material hurtado es un arma, su porte no será considerado como un delito autónomo, independiente del punible contra el patrimonio económico. Si en aras de hacer realidad el provecho buscado con el hurto, se incurre en otra infracción, el concurso no es aparente sino efec tivo, como sería por ejemplo el caso del que hurta una libra de cocaína y resuelve ponerla en venta; o de quien hurta un arma de fuego y toma la deter minación de portarla. La conducta posterior no puede retrotraerse a lo quedescribe el verbo rector del hurto, y mucho menos si se tiene en cuenta que

el agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilícito. Este mismo criterio lo expuso la Sala en decisión del2 de septiembre de 1.987 con ponencia del Magistrado EDGAR SAAVEDRA,rei terado en fallo del 27 de junio de 1.990, siendo ponente el doctor DIDIMOPAEZ VELANDIA . Se dijo alli : "Sin embargo, en tratándose de bienes de prohibido o restringido comercio o porte, la posesión del bien a sabiendas de talveda o restricción hace surgir a la vida jurídica una nueva ac ción punible, porque el infractor quiere entonces vulnerar unSiprema de Justicia nuevo interés juridico tutelado y ello marca precisamente una im portante diferencia entre el concurso efectivo de tipos y la con currencia aparente". Cuando una persona se apodera de una maleta cuyocontenido desconoce, con la cual es capturada, resulta obvio que si en su in terior hay droga alucinógenas o armas, no se le podría responsabilizar de in fracción a los estatutos respectivos por ausencia de culpabilidad. Pero si lohace a sabiendas de lo que hay en su interior, y el comportamiento subsiguien te se adecúa a algunas de las alternativas previstas en esos tipos penales, el concurso emerge de manera clara y contundente. : | Los aqui procesados, se apoderaron de un compromesor, un teléfono digital, un radio, una radiograbadora, ocho mil pesos ($8.000) en efectivo y una escopeta marca winchester con un cartucho calibre 16. Del lugar de los hechos trasladaron las cosas hasta una casa de habitación cerca

de la carretera, y allí las subieron a un taxi en el cual huyeron, siendo per seguidos en una moto por el joven HECTOR FABIO HOYOS durante mas o me nos media hora, trayecto en el cual utilizaron la escopeta para hacer el dispa ro. Es evidente que al apoderamiento de la escopeta siguió su porte; la actitud asumida revela claramente la decisión de contrariar la ley, y la prueba de ello es que fue necesaria la captura para que la Policia recuperara el arma. Tenían pleno conocimiento sobre la falta de permiso-

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Omg, 1 freno de Josicia de autoridad competente para realizar ese comportamiento, luego sobre el dolo Se también hay certeza . Concluir de la forma como lo hace el recurrente seriacrearle un "salvoconducto" especial a las armas hurtadas, figura que no puede inferirse ni de la ley ni de la lógica. El artículo 20., del Decreto 3664 de 1.986, consagró la agravación de que el arma provenga de un hecho ilícito, - lo cual se aplicó.en este asunto y es una prueba incuestionable de que el legislador previó la posibilidad de que ese objeto se obtuviera, por ejemplo,me diante un hurto. : la confusión del recurrente en este caso se debe a que considera que como la captura se produjo momentos después de consumado el hurto, este Ultimo comportamiento quedó comprendido dentro del concepto de "unidad de acción", lo que sumado a una sola finalidad, un solo plan criminal y no siendo posible establecer lesión a otro bien jurídico, hay concurso aparente de tipos. La finalidad era Unica en cuanto al delito de hurto que resolvieron cometer, pero para logrario tuvieron que vencer la resistencia del señor ALVARO TRIANA, a quien lesionaron. Hasta ahí es fácil ver que inde pendientemente de la pluralidad de movimientos realizados hay unidad de con ducta , pero dos delitos, uno contra el patrimonio económico y el otro contrala integridad personal. Apoderados de los bienes muebles se retiraron del lu Mrema de JHusticia - 15gar, en un recorrido que bien puede aceptarse que corresponde al propósitode aseguramiento de lo hurtado, pero en el que simultáneamente se ve que in tencionalmente se llevaron un arma. Y tomaron la determinación de portarla,a sí la captura les haya impedido que fuera por largo tiempo. Tar concientes es | a taban de que lo sustraído era un arma que incluso {a usaron, y no es un hecho causal que otros bienes los hubieran guardado en el baúl del taxi pero la escopeta la llevaran en sus manos, pues todo eso obedecea la decisión de in fringir el interés juridico tutelado con las normas que prohiben el porte ilegal de armas. No es que todo hurto de armas conlleve necesariamente el delito de porte, pues los actos posteriores deben ser: de tal naturalezay que además de adecuarse al verbo rector del tipo, permitan inferir la culpabi lidad, ya que de otra forma sería una imputación a título de responsabilidadobjetiva. Deben existir elemento de juicio, como los hay en el caso en estudio, que indiguen que al apoderamiento del arma siguió la determinación conciente

de su porte, incurriendo asi en un verdadero concurso de ilícitos. Para el planteamiento del concurso aparente el recurrente sostiene que se afectó un solo interés jurídico, lo cual no es cierto, - pues como ya se vió, los intereses afectados fueron tres, patrimonio económi co, la seguridad pública y la integridad personal. Las consideraciones anteriores, y las que en el mismo Mrema de Aresticia — 16sentido ha presentado el Procurador Delegado, son suficientes para desestimar — el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi- / cia -Sala de Casación Penal-,administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE : NO CASAR la sentencia recurrida . BE —————];———]— Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y devuélvase al Tribu nal de origen. / Spy o> JOR CARRENO LUENGAS oscil fa py ch D Pe O MB, (Casación No. 5777) > 4% (Contra Orlando Valencia otros) (Tribunal Superior de Cali) r | Troma de Austicia E a7 - | 5 vel, _ a digais DIDI ht VECANDIA A par+5 e - ra a La PE

/ JUAN MANUEL TÓRRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. ur Za ite

RAFAEL |. CORTES GARNICA Secretario av L Siprema de Aostcia > cA DE COL Magistrado Ponente Doctor - « e MB,

o o RICARDO CALVETE RANGEL RADICACION No.5777 .Casación Valencia D/hurto y porte de armas SALVAMENTO DE VOTO — Ciertamente que, en cuanto al criterio tradicional con el cual se define el momento de consumación del delito de hurto, no discrepo. Sobre este aspecto la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones y esas decisiones las tengo por acertadas y válidas. También apoyo la tésis general que tiene por verdad el que solo a partir del momento de consumación del hurto, es dable empezar a hablar de la posibilidad de fenómenos concursales. En otras palabras, lo que pueda estimarse como que está dentro del proceso ejecutivo del hurto debe deducirse como propio a este delitoy no a otro. Lo cual quiere decir que si el agente activo está en vía de aprehender los objetos, de terminar con la esfera de dominio “de su dueño o poseedor, no es dable, para referir el punto al “caso analizado, aludir a un delito de hurto y a otro, en concurso, de porte ilegal de armas, así haya tomado éstas, y menos, por lo aberrante de la situación (contradictio in terminus), admitir una tentativa de hurto (por causas extrañas no se logró la consumación) y otro perfecto, en concurso, relacionado con las armas que fueron tomadas transitoriamente. De igual manera estimo que el propósito con el cual se proyecta y cumple una conducta, sirve para definir fenómenos concursales. Así, y baste un ejemplo, si alguien pretende hurtar varias cosas, entre las cuales se encuentran estupefacientes o armas,

consumado el hecho debe responder por el hurto de las cosas que no tenían esa especial naturaleza y también por el delito propioHrena de Josticia -2de las otras, que puede ser porte, almacenamiento, conservación, — transporte, venta, etc., de esas sustancias y de esas armas. — 1 1 El porte también exige, en estas circunstancias, de un elemento doloso que se vincule a alternativas de conducta libremente : asumibles, pero no forzadas y casi inescindibles con el comportamiento distinto que se quiso realizar. En múltiples casos puede advertirse cómo el ánimus propio al delito de hurto se le hace servir, sin más,al mencionado porte de armas. Y esta extensión indiscriminada no deja de merecer crítica y reprobación. Cuando el atentado patrimonial está plenamente consumado y se dan otras acciones subsiguientes, separables en el | tiempo y en propósito del agente activo, está bien conformar el concurso de delitos. Pero cuando se producen acciones sobrevinientes, sin ser dable fijar una nítida frontera es posible pensar en que el rigor de la tesis de la consumación (que abre camino al concurso) pierda esta severidad tolerándose entonces la inserción en el mismo de conductas posteriores — — — de instantánea e inmediata aparición, como sería la traslación - — fugaz o de breve recorrido de las armas, evento mas bien surgido de la índole de los acontecimientos que de un obrar voluntario del delincuente, Sobre esta última hipótesis no parece atinado montar el concurso delictual del hurto y porte ilegal de armas. Algo más, si la posesión de un arma, proveniente

de un hurto, se cumple con el reconocible propósito de evitar que se use por quien ha sido despojada de ella, no es dable aludir al concurso, no obstante darse ese contacto físico y esa traslación. ' Hfremo de Austvcia -—3. Otro tanto ocurre cuando la utilización del — arma, que traduce un innegable porte, sea dable entender tal uso y como vinculado a la ejecución antecedente, concomitante o subsiguiente del hurto, dando lugar a su categoría de calificado o agravado, 3 porque obviamente se está dentro del proceso ejecutivo del hurto, | no pudiéndose considerar ese comportamiento como posterior a la : i fase consumativa. Y lo que interesa, en este último comentario, , | h no es tanto que la valoración jurídica haya sido correcta (se tuvo — en cuenta el fenómena como circunstancia de calificación o de agravación) sino que debió hacerse en ese sentido. Porque de no, sería fácil al juez, que quiere a todo trance deducir un concurso, olvidarse de una acción como lo que es y debe ser, o sea, calificante o agravante, para tomarla más bien como delito autónomo, independiente | | y adecuado para fijar la noción concursal. | Y ésto fue lo acontecido en este. proceso. El empleo del arma involucrada en el hurto, debió estimarse como lo que era, esto es, factor de calificación(350-1 e inciso 2% del num.4°) y agravación (351 ibídem). Luego, no era atinado dejar de lado esta

apreciación (la calificante) para llevar el caso a una forma concursal: hurto y porte ilegal de armas. De ahí este salvamento de voto, porque juzgo que la casación debió prosperar en cuanto a eliminar como cargo | sancionable y de manera separada, lo relativo al porte ilegal de | ch DE Cog 431 WV Ma, , ,» Hrema de JAosticia _ 4armas. Mucho podría decirse sobre este particular, pues el tema — es a la par complejo y atractivo, pero basten las superficiales acotaciones que se dejan consignadas, para sustentar el disentimiento. Respetuosamente, g | O ho velasquez.

TICA DE COTLOVRIA

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TREMA DE JUSTICIA

— SALVAMENTO DE VOTO ,

Ref: Proceso Casación No. 5.777

C/. Orlando Valencia C. y otro D/. Hurto (calificado) y otrosCon la hondura que el tema demanda, la SALA PENAL de la CORTE examina la complejidad de varios asuntos involucrados dentro del tema del concurso del hurto calificado y el porte ilegal de armas. Lamento, sin embargo, distanciarme de muchos de sus asertos. Mi crítica sobre ese y otros puntos colaterales, seguramente será desestimada pero me atrevo a enunciarla. Es algo más y es algo menos y es algo distinto a lo que aquí se viene afirmando: 1.- Del agotamiento. a.- Al referirse a la conducta ulterior del delito de hurto, dice la mayoria de la SALA, que el "...agotamiento es posterior al

perfeccionamiento del ilicito...", criterio ciertamente válido para quienes sostienene l punto de vista de su existencia no así para quienes lo inadmiten. Que recuerde, ZAFFARONI (Tratado de Derecho Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1982, tomo IV, págs. 418 y ss.), JIMENEZ DE ASUA (La ley y el delito, Editorial Andrés Bello, Caracas, 1945, págs. 619 y ss., la. edición y con mayor desenvoltura en su Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, Buenos Aires, 1970, tomo VII, págs. 978 y ss.), y FRAGOSO (Lecciones de Derecho Penal, Forense, Río de Janeiro, 1983, Parte General, págs.248-249), se refieren a la doctrina del delito - -

F. R. M. J. Industria Carcelaria

JHA DE COLOMRIA

. E. Nr — Y4 3 e) -¿REMA DE JUSTICIA ri —— —— agotado expuesta -entre otras cosas por vez primerapor FARANDA y, posteriormente, por BRASANTI. No está de más añadir que CARRARA, al componer la sexta (6a.) edición de su Programa (1886), se hace cargo de la materia del delito agotado al distinguir el delito perfecto en "simplemente perfecto" y "perfecto agotado". Otros publicistas jamás mencionan sus previsiones o si lo hacen es para considerar su existencia como una "sutileza jurídica" (QUINTANO RIPOLLES, Comentarios al Código Penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, tomo I,

Págs .37-38), o como algo que "no pasa de ser accidental" (MERCKEL, Derecho Penal, traducción de Pedro Dorado Montero, sin pie de imprenta). Interesa sobremanera destacar que WELSEL -no obstante, no emplear la denominación “delito agotado"- distingue entre consumación formal y material. Por la primera, el delito está consumado con el total cumplimiento del tipo. Por la segunda, apenas lo estará cuando se produce la obtención de la intención delictiva (Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, págs.260-261, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Pérez). Con estas referencias, es claro, en demasía, que el maestro alemán identifica la consumación material con el agotamiento. Así se transparenta de la lectura de los párrafos que tal cosa dicen. b.- Me resulta forzoso aceptar que es la primera vez que advierto que la CORTE se refiera al agotamiento obviamente como la - -

F. E. M, J. Industria Carcelaria

TCA DE COT.OMRIA

-- 434 E . |» e

TREMA DE: JUSTICIA

—"— — MT última fase que se sucede cronológicamente en el ámbito de lo prohibido (etapa preparatoria, etapa ejecutoria, consumación y agotamiento). No he logrado captar si la SALA entiende que la consumación es un presupuesto del agotamiento o si las circunstancias ulteriores a la ofensa del interés penalmente protegido carecen de toda relevancia penal. Me pregunto si con ese pensamiento descollante, vitalmente sugestivo, está aceptando la

CORTE la realidad del delito agotado oO si se trató de una expresión al margen, forzada por el planteamiento del recurrente, o si por el contrario, al no discernirse oficialmente su vigencia, se está distanciando de su noción y entendimiento 2. De verdad, no lo sé. De todas formas, veo con simpatía que la idea -que ha de quedar simplemente apuntadaestá instaladaen el ambiente a la espera de la exploración de sus más acusados contornos. Finalmente, intento decir, que de aceptarse sus postulados, al menos ciertas hipótesis de concurso aparente de leyes pueden resolverse satisfactoriamente al través de la institucionalización de la figura. Con harta claridad, por cierto. 2.- La violencia posterio