CSJ - SP 5821(30-07-1992)

Corte Suprema de Justicia

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Título: CSJ - SP 5821(30-07-1992)
Autor: Corte Suprema de Justicia
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Penal
Año: 1992

CASACION NI 5821 .-

C./ Francisco Javier Barrera y otr 7 —_— ¡SUPREMA DE JUSTICIA t= Concierto para delinquir y otros ds

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA |

SALA DE CASACION PENAL

{

Magistrado Ponente : | DR. JORGE CARREÑO LUENGAS Aprobado Acta N° 092 .- Julio 29 /92.- Santa Fe de Bogota, D. -C.., julio treinta de mil novecientos noventa Y dos.- VISTOS : | Fué recurrida en casación la sentencia del 13 de julio de Do 1.990 proferida por el Tribunal Superior de Orden Público y mediante la cual se '- condenó a Francisco Javier Barrera Gómez, Iván de Jesús Cano Duque y a José- =P AAA IEA mire oe de Jesús Gómez Urrea, entre otros, a la pena principal de doce (12) años de pri sión, como responsables de los delitos de concierto para delinquir yy fabricación Ytráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas ( arts. 7° y 13° del De to creto 180 de 1.988).- E En la sentencia se condenó igualmente a Edgar Cubillos Burbano a cincuenta y dos (52) meses de prisión como responsable de los mismosdelitos, pero a quien sele rebajó la pena por haber prestado una colaboración eficaz a la investigación ( art. 37 del Decreto 180 /88).- En la decisión del Tribunal fueron favorecidos con sentencia . absolutoria Romualdo Burbano, Jairo Burbano, Alberto Farfán y Luis Ricardo Cubi-- ! llos Sánchez y a los procesados condenados se les concedió una rebaja de la pena — |

principal en relación con la sentencia del a quo.- Contra la decisión anterior, interpusieron el recurso extraordinario de casación los procesados José de Jesús Gómez, Javier de Jesús Cano y | Francisco Javier Barrera.- 2 De los tres recurrentes, sólo presentaron demanda de casaP.R. M. J, Industria Carcel 59 6

JUBLICA DE COLOMBIA

=> ~~ ¡SUPREMA DE JUSTICIA —-ción ajustada y en oportunidad José de Jesús Gómez y Francisco Javier Barrera .- Jesús Cano Duque, no presentó en oportunidad la demanda, razón por al cual se - [ declaró desierto el recurso en relación con este procesado.- , — Agotado el trámite de rigor se procederá a decidir el recur: | N E S E

BREVE RESEÑA HISTORICA :

E P Marco Antonio Cubillos Molina, dedicado años atrás al ilfi cito negocio del narcotráfico, se había residenciado en la población de Berlin ( Caquetá) tratando de eludir la acción de algunos compañeros de actividades quieneslo tenfan amenazado de muerte, acusándolo de haberse apoderado de una millonaria |. | suma de dinero, producto de la venta de cierta cantidad de cocaina. Algunos - - " familiares de Cubillos Molina ya habían sufrido muerte violenta.- El 18 de abril de 1.988, dicho señor hizo saber telefónicamente a los agentes del DAS en Florencia, que en el Hotel Central de la citadaciudad se hallaba un grupo de personas ( sicarios) integrado por individuos llegados de Medellin y Bogotá, con el único propósito de dar muerte .-

Las autoridades se trasladaron al Hotel Central y alli efec: tivamente hallaron y capturaron a Francisco Javier Barrera, Javier de Jesús Cano. " ET EPM 1 4 — — Iván Horacio Ríos Gaviria, José de Jesús Gómez y Edgar Cubillos Burbano.- Siendo informados los agentes del DAS por la misma fuente |; de que las armas con las cuales se pretendía consumar el acto homicida se encontra ban en la finca "Peñas Rojas" ubicada en la vereda de Bruselas y administrada por Luis Ricardo Cubillos primo hermano de uno de los acusados, hacia allá se dirigiero!| y allí ocultos dentro de una tula encontraron diversas armas entre ellas una pistola | Micro-Uzi de 9mm. y otra pistola Smith 6 Wesson de uso privativo de las fuerzas -' armadas. Se hallaron además equipos de radio-comunicaciones.- El proceso se adelantó por la Justicia de Orden Público y |! los acusados fueron sentenciados por los delitos de Concierto para DElinquir y trá-:: co de armas y municiones de uso exclusivo de las fuerzas militares, conductas puni; bles descritas y sancionadas en los arts. 7° y 13 del Decreto 180 de 1.988.- DEMANDA DE CASACIÓN , Dos demandas han sido presentadas y aceptadas para sustentar el recurso extraordinario de casación: la una a nombre de Jesús Gómez Urres P.R. M J. Industria Carceis

FUBLICA DE COLOMBIA : SUPREMA DE JUSTICIA - y la otra a favor de Francisco Javier Barrera.-

En la primera demanda se impugna la sentencia con apoyo en la causal tercera del art. 226 del C. de P.P., haberse proferido sentencia en- - un proceso viciado de nulidad. A su amparo se formulan tres cargos : a).- Que se incurrió en irregularidades sustanciales queafectan el debido proceso, porque la sentencia se basó en las diligencias practicadas por el DAS donde indebidamente se les recibió a los acusados declaración jura mentada, en lugar de la exposición libre a que tenian derecho.- , b).-.Que esas exposiciones fueron recibidas a los acusados sin la presencia de apoderado.- E” c).- Que además se quebrantó el derecho de defensa porque al recibirles la declaración no se les advirtieron sus derechos, ni se les hizo saber - ' que no estaban obligados a declarar contra sí mismos, como lo preceptúa el art. 286 del C. de P.P.- | 4

Segunda demanda: También se apoya la segunda demanda en la causal tercerade casación que habla el art. 226 del C. de P.P. haberse proferido la sentencia en I un proceso viciado de nulidad. Un solo cargo se formula contra la sentencia por in competencia del Juez. Se afirma que el porte de armas de uso privativo de las -- fuerzas militares, sin ánimo terrorista, es delito cuyo juzgamiento corresponde a -- los jueces ordinarios. Que como los procesados fueron juzgados por las autoridades de Orden Público, la actuación se encuentra afectada de nulidad.-

RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Primera Demanda : Es verdad, como lo anota el libelista en los dos primeroscargos de la demanda inicial, que los Agentes del DAS de la ciudad de Florenciaal desplegar su actividdd de indagación ante los informes recibidos, procedieron de manera irregular a recibir declaración juramentada a los acusados y además sin lapresencia de un defensor, en actuación a todas luces contraria a las normas proce sales que regulan la materia.- | Bueno es advertir una vez más, que actuaciones como la -- que se comenta? cuando se realizan por integrantes de la Policía Judicial sin el debi

P.RM.. J. Indastria Carcel ABLICA DE COLOMBIA SUPREMA DE JUSTICIA —do respeto y sometimiento a la ley, lejos de contribuir al éxito de la investiga—— ción, pueden entorpecer su desarrollo y llevar a su fracaso con evidente perjuicio para los fines que la justicia persigue.- Sin embargo en el caso concreto y especial que se analizalos cargos formulados por el recurrente, sólo evidencian una irregularidad intrancendente que no vulneró el derecho de defensa ni el debido proceso, por cuanto las comentadas exposiciones no tuvieron incidencia en el proceso al no haber sido tenidas en cuenta por el fallador en el momento de proferir sentencia. La supuesta inexistencia de dichas diligencias por vicios en su producción, en nada afecta elcaudal probatorio apreciado por el Juzgador para proferir la sentencia, porque expresamente los jueces tanto en la primera como en la segunda instancia prescindieron de los aludidos testimonios al momento de tomar su decisión.- Por eso expresa el señor Procurador Segundo Delegado enlo Penal al responder la censura, que las cuestionadas declaraciones en nada contri’ buyeron para formar la convicción del fallador, ya que en ella los acusados no admi tieron ni confesaron su participación en el plan criminal encaminado a terminar conla vida del informante, Sr. Marco Antonio Cubillos.- De ahí - agrega la Procuraduría - " ... lo incierto de la afirmación del recurrente en cuanto a que el fundamento del fallo lo constituye el -. informe del DAS y las versiones juradas..." a él acompañadas. - Y en realidad una mirada al expediente permite apreciarque ninguno de los acusados y menos los recurrentes aceptaron su participación en los hechos, mostrándose totalmente ajenos a cualquier actividad criminal, posición- : que igualmente asumieron al rendir declaración indagatoria ante el Juez competentey que mantuvieron a través de todo el proceso con la sola excepción del sentencia do no recurrente Edgar Cubillos quien para hacerse acreedor a las rebajas de pena ' que consagra la ley , voluntariamente colaboró con las autoridades, testimonio quesin embargo no fué aceptado como confesión, porque como lo expresa el Tribunal = "... fué recibido contrariando claras normas del procedimiento penal ..." .- Por eso el Juzgado en su sentencia al estudiar la prueba de | cargo que compromete a los acusados como incursos en los delitos de concierto para ' delinquir y posesión de armas de uso exclusivo de las fuerzas militares, sólo tuvo en, cuenta "... las acusaciones que de manera directa se hacen a los procesados, ya —. por los que eventualmente iban a ser agraviados con la consumación del plan criminal que fraguaban los comprometidos en esta causa o aquellos que no observan ningún interés en los resultados del proceso..." ( Sentencia del Juzgado Primero deOrden Público, pág. 168).- - Y en el desarrollo de su providencia, más adelante anota el

P. E. M. J. Industria Carcelar, i

| FUBLICA DE COLOMBIA ¡SUPREMA DE JUSTICIA —m ismo Juzgado : " ... Los cargos que en el plenario se elevan contra los vincula dos, es decir, el acuerdo criminal para dar muerte a Antonio Cubillos y a su cuñado Efraín Cubillos Burbano,... deben estudiarse a través de la prueba indirecta,y asl; concluir la responsabilidad que le corresponde a cada uno de ellos como autor o participe de los delitos ..." .- Idéntico criterio adoptó el Juez de la segunda instancia en | la sentencia recurrida, al deducir la responsabilidad de los acusados de prueba di- | recta y circunstancial de especial importancia, prescindiendo para adoptar su decision de las versiones de los acusados rendidas ante el Departamento Administrativo : de Seguridad - Seccional de Florencia. A las declaraciones de los sindicados recogidas dentro de la etapa del sumario con todas las formalidades legales si se refiere el Tribunal, para analizarlas y poner en evidencia sus contradicciones, lo fallido de sus coartadas y la mendacidad en muchas de sus afirmaciones.- Se puede concluir en consecuencia, que si el recurrente acertó al señalar el yerro procesal en la aducción de la prueba, falló al no demostrar sus alcances en el concierto probatorio y lo que es fundamental, al no estable- | cer su incidencia en la parte resolutiva del fallo. Irregularidades intrascendentescomo las que anota el censor, no pueden en ningún caso acarrerar la nulidad delproceso. No prosperan los cargos.-

J Tercer cargo: En un tercer cargo, la primera demanda se apoya en la -- causal tercera de nulidad, ofreciendo como sustento el hecho de que una vez captu-' rados los acusados, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial "... los sometió ... a ren dir exposición bajo juramento sin advertirles del contenido del art. 286 del C. deP.P. en el sentido de que no están obligados a declarar contra sf mismos ni .contra | sus parientes...".- Inane a todas luces resulta esta censura no sólo por la -- ninguna incidencia de la versión de los acusados en la sentencia, como tuvo oportunidad de demostrarlo la Sala en el punto anterior, sino además porque comotambién ya se anotó, los recurrentes nada confesaron ni admitieron en su versión rendida ante las autoridades del DAS; en ella no se acusaron ni declararon contra sí mismos ni comprometieron con sus dichos a parientes ni a terceras personas . - Una absoluta negativa de su participación en los hechos punibles mantuvieron a — través de todo el proceso. No se observa entónces, cómo el quebrantamiento meramente formal de lo dispuesto en el art. 286 del C. de P.P. pudo afectar sus dere chos o perjudicar a terceros. El debido proceso o el derecho de defensa no pueden lesionarse con la simple irregularidad sin consecuencia procesal alguna comola que alega el casasionista.-

P. E. M. J. Industria Carcel

PUBLICA DE COLOMEIA

5 3 0 3 SUPREMA DE JUSTICIA — No prospera el cargo.- Segunda demanda.- Cargo único : La demanda presentada a nombre del sen-- tenciado Barrera Galeano pretende la declaratoria de nulidad del proceso, por in- , competencia del juez.- Ar guye el casacionista que el delito de fabricación y trá- fico de armas y municones de uso privativo de las fuerzas armadas y de policia- | nacional, sin fines terroristas escapa a las previsiones del art. 13 del Decreto180 de 1.988, para convertirse en el delito común contemplado en el C. P. de ¡ | competencia de la justicia ordinaria y nó de la especial de Orden Publico.- Que como en el caso sub judice, no se puede imputar esa finalidad terrorista a los acusados el proceso fué adelantado y fallado con quebran : tamiento de las normas que rigen la competencia.- Infortunadamente, para las aspiraciones del casacionistacomo lo resalta la Procuraduría Segunda Delegada, " ... la tesis de la finalidadterrorista que debe caracterizar las conductas punibles del Decreto 180 de 1.988 en especial la prevista en el art. 13 sobre la cual centra el ataque, no encuentra apoyo en el criterio jurisprudencial hasta ahora desarrollado...".- Y en realidad la Corte ha venido sosteniendo en forma - — — reiterada y pacífica, que en los comportamientos punibles contenidos en el Decreto 180 de 1.988, existen conductas que incluyen los fines o propósitos terroristas como parte de su descripción típica y por el contrario existen otras conductas ilícitas

donde no aparece ese ingrediente subjetivo del tipo, ya que por su especial gravedad como el porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares, por si solosafectan la seguridad ciudadana, quebrantan la paz, siembran zozobra y " ...cons tituyen factor de desestabitización de las instituciones jurídicas y políticas".- Este criterio interpretativo sobre el alcance y sentido del - . mencionado estatuto, se encuentra entre otros pronunciamientos en las sentenciasde septiembre de 1.988, M.P. Dr. Edgar Saavedra, abril 4 de 1.989 ,M.P. Rodolfo Mantilla, 9 de julio de 1.990, sentencia en la cual se precisó y añadió sobre el tema lo siguiente : " ... Y es que si bien la tenencia de arams no es el único camino para la perpetración de atentados terroristas o para causar zozobra en la --

P. R. MJ. Industria Carcel!

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ISUPREMA DE JUSTICIA

— d———i: | - población, si es éste uno de los presupuestos que con mayor frecuencia sepresentan en esta clase de hechos, de ahi el por qué se haya establecido el comercio, porte, suministro, fabricación, almacenamiento, reparación o trasporte detales implementos como un hecho de por sí especialmente peligroso para la vidacomunitaria dentro de las condiciones materiales que vive la nación .- "... Aceptado se tiene por la jurispridencia, de la cualhizo reseña el censor, que el delito de amenazas personales descrito en el Decre-

+0 180 de 1.988, si bien no tiene en su construcción gramatical la exigencia de | ánimo terrorista , es éste un elemento propio de él en la medida en que no todo comportamiento de esa naturaleza puede tenerr trascendencia en el orden público. IMas no sucede igual en torno al delito tipificado en el artículo 13 del mism estatuto el cual según se ha dicho, por su propia naturaleza constituye un peligt para la seguridad ciudadana, de conformidad con las condiciones materiales por |: que atravieza el país, en donde la acción de grupos armados está causando signi cativas perturbaciones de la tranquilidad de los coasociados y permite en gradosumo la concreción de muertes a los particulares y a los funcionarios del estado la creación de condiciones propias para llevar a la gente común a la zozobra y: terror a más de que contribuye al clima de tensión, al aumento de los enfrenta mientos entre particulares y de éstos con los agentes del orden y posibilita la fi mación de grupos de fuerza privados como los conocidos con el nombre de "auto fensas".— "Muy bien lo resaltó, por lo demás, la Sala, en ocasión de la providencia de 15 de septiembre de 1.988 citada por el Procurador Delegar cuando afirmó : "Dentro de la modalidad legislativa escogida para la redai ción del Decreto que se comenta, no se siguió un tratamiento legislativo uniforme en ocasiones por decisión política del legislador ordinario que consideró que algu: nas conductas debían hacer parte de este estatuto, asi no estuviesen guiadas pc finalidades terroristas. - : Por el contrario, existen dos grupos de articulos en los

que no aparece esta exigencia subjetiva, o que tratándose de tipos de conductaalternativa, en una de ellas no aparece como integrante de la misma la finalidad c propósito terrorista, en el segundo grupo se encuentra la fabricación y tráfico di armas y municiones de uso de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en el. artículo 13 en el que no se hace mención a que la conducta realizada debe sercon finalidades terroristas o con vinculación con ellas ".- P.N.M.J. Industria Carcel —].—O oo eee ee ———— eee e OB, a 1 Jupre loci Irena Ze Ls “aquél momento jurisprudencial baste con la objetividad de la conduc ta para dar por tipificado el delito previsto en el estatuto extraordinario, sino que resalta, justamente y con propósitos de que sirva como derrotero a la interpreta-- ción integral del Decreto, que alli existén algunas conductas que por su propia na turaleza entrañan un ataque más' directo, más inmediato, más fuerte a las institucio nes, lo cual llevó al legislador a tipificarlas con más estricta penalidad independiente de los fines que se buscaran con ellas ".- Siguen la misma línea de pensamiento, las sentencias de 21de mayo de 1.990 , M. P. Dr. Jorge Enrique Valencia, y 22 de agosto del mismo -- año, la reciente decisión de la Sala de fecha noviembre de 1,991, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda donde se ratifican y amplían los conceptos, con un detenidoestudio del art. 13 del Decreto 180 de 1.988 desde el punto de vista de su consti tucionalidad y de su contenido y alcance en relación con las normas legales anterio--—:

res que regulaban la materia.- | | Lo anterior coniteva a la Sala a reafirmar su posición de que es suficiente la realización de manera antijurídica y culpable por un particular de —- cualguiera de las conductas alternativas que contiene el art. 13 del Decreto 180 de1.988, para que se aplique la pena contemplada en el citado estatuto, sin que sea ne cesaria la presencia del ánimo o propósito terrorista como elemento estructurante del hecho punible.- No quiere decir lo anterior, que se trate de sancionar la -- simple objetividad de la conducta, sino resaltar que el tipo penal en examen por a-- tentar contra el orden social no puede entenderse como aplicable única y exclusivamente a grupos subversivos guerrilleros, sino a toda persona que con cualquier pro pósito, porte, conserve, fabrique, trafique, etc., con armas que por voluntad de fa : ley son de uso exclusivo de la Fuerza Plblica.- Y otra razón de diversa indole que asoma la Procuraduría - A Delegada, hace igualmente improcedente la nulidad impetrada. Olvidó el casacionistaque a los comprometidos en este proceso no se les juzgó únicamente por el porte de armas, sino además y en concurso material y heterogéneo con el delito del "Conciertc para delinquir" consagrado en el art. 7° del Decreto 180 de T.988, de competencia de la justicia de Orden Público que por la conexidad que lo une con el primer reato h ‘ | cía necesario su juzgamiento en el mismo proceso.- ! ! | No prospera el cargo.- ——=—————————;—]][——;]]—]Ñ—;—;—]—)]]]]—]

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-- 933 ? SUPREMA DE JUSTICIA En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL, de acuerdo con el señor Procurador Delegado en lo Penal, administrando justicia en nombre de la “República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada y proferida contra Francisco : Javier Barrera y otros, de fecha, origen y natrualeza consignados en la parte - | motiva de esta providencia'.-