CSJ - SP 5866(26-08-1992)

1 Radicación No. 5866 C/ José H. Vega o. y Hurto y o. Casación.

JUStiCIA

WR!'K SIJPRHHA QK

CASACIOH

SAI.A QK PBHAI.

Magistrado Ponente Dr.:

JUAN HANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No.1os Santafé de Bogotá,D.C. veintiseis (26) de agosto de Qil novecientos noventa y dos (1992). V 1 S T O S : • Contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de octubre de 1990 • que con incremento de pena confirmó el de condena emitido dentro de dos causas acumuladas en contra de los acusados JOS& HORACIO VEGA RODRIGUKZ o CARLOS RODRIGUKZ y OVIDIO ANZOLA o YKSID JOJOA URIBK por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá, interpusieron los afectados e1 recurso extraordinario de casación, correspondiendo ahora y resueltas las repetidas solicitudes de libertad propuestas, resolver sobre el mérito de la demanda formulada por el defensor del primero de los nombrados, en cuanto el recurso del co-acusado ANZOLA o JOJOA URIBK fue declarado 2 desierto. •

PROCKSAI.

HKCHQS y ACTUACIOH 1.- Kn la noche del 11 de septiembre de 1986, cuando uno de los hijos de la denunciante señora ROSALBA CUFIRO le abría la puerta a un amigo que llegaba de visita, mediante con armas de fuego se introdujeron a la residencia dos

sujetos que af-it·mando primero ser miembros de la fuerza pública, terminaron por apoderarse de electrodomésticos estimados en la suma de tres millones de peBQs. Producida días después la aprehensión de la comisión de otro CARLOS RODRIGUKZ y OVIDIO ANZOLA a raíz de • hurto, y reconocidos por la señora de Cufifio como autores de inició el Juzgado 28 de aquel en que se le había hecho víctima, • Instrucción Criminal de Bogotá la respectiva investigación, cuyo mérito calificó mediante resolución de acusación de marzo 2 de •

1990. • Pasando luego las diligencias al conocimiento del Juzgado 2o. Penal del Circuito, se tuvo información a cerca de la existencia de una segunda causa en trámite y más adelantada que vinculaba al procesado VEGA o RODRIGUKZ por el delito de fabricación y tráfico de armas, decretándose a ésta la acumulación de la seguida por el delito de hurto, procedimiento que culminó en el Juzgado 36 Penal del Circuito que mediante sentenDE COI.o ,

1 3 cia adoptó las siguientes decisiones: JOSE HORACIO VEGA debia descontar como pena principal 52 meses de prisión por los delitos de hurto calificado y agravado y tráfico de armas; OVIDIO ANZOr.A la de 40 meses como coautor del hurto, y los dos la accesoria de interdicción en el ejercic -io de derechos y funciones públicas, sin derecho a subrogados penales. Por inconformidad de la defensa, conoció en apelación el Tribunal Superior de Bogotá, que en el fallo motivo

ahora del recurso extraordinario, incrementó las penas a 62 y 50 meses de prisión, y ajustó el pago de los perjuicios para imponer • como obligación solidaria el reconocimiento por los procesados de la suma de tres millones de pesos a titulo de perjuicios materiales, y el equivalente a 10 gramos oro como perjuicios morales.

T. A pKHAHDA: Invoca el recurrente la causal 3a. del • • articulo 226 del C. de P.P., por resultarle la sentencia violatoria del articulo 26 de la Constitución Nacional como del articulo lo. del Código de Procedimiento Penal, sosteniendo en lacónico escrito que ante los juzgadores de instancia planteó la nulidad por violación al derecho de defensa, petición que le fue despachada desfavorablemente por el Tribunal, pero en la cual insiste haciéndola consistir en que ""no solo no hubo ninguna clase de actividad procesal por parte del Sefíor Defensor de Oficio, sino que con posterioridad, much~ después el Juzgado fijó fecha y

.. . ,, c,llo DE ~· •• 4 hora, para la celebración-de la diligencia de Audiencia Pública, la cual no se pudo efectuar como consta a folio 349 del cuaderno. de originales en donde el Señor Secretario manifiesta y comunica a la Señora Jueza que la Audiencia no se_pudo realizar porque el Señor VEGA RODRIGUKZ ""carece de defensor"" .

• ' Sin llegar a precisar en qué momento se generó el vicio que acusa, ni desde qué etapa tendria que entrar a operar la reposición de la actuación, concluye simplemente

solicitando que luego de casar la sentencia proferida por el Tribunal, proceda la Corte a decretar la invalidación invocada . COHCRPTO D R I • PROCURADOR: El Señor Procurador Segundo Delegado en lo penal desestima las pretensiones de la demanda re sal tanda los vicios que contiene, pues limitándose el actor a plantear de forma abstracta y general que el acusado careció durante el proceso de una defensa adecuada, dejó de indicar y precisar los fundamentos del vicio y las normas de procedimiento que fueron en ese caso desatendidas, como tampoco identifica cual fue la • actuación procesal que resultó lesiva a los intereses de su cliente, fallas suficientes para dar con el fracaso de la pretensión. Adentrándose, sin embargo en el la • . actuación encuentra que durante las diligencias de injurada el acusado estuvo siempre asistido de abogado designado como defen5 • sor de oficio, que luego a iniciativa del acusado cambió por uno de la defensoría pública, con quien impugnó el auto de cierre de la investigación, profesional reconocido más tarde como defensor (mico en las dos causas acumuladas. • Si bien fue cierto que este profesional ' presentó renuncia de su cargo, sin solución de continuidad apareció reemplazado por otro que también asumió poder del procesado, destacando las diferentes intervenciones que tanto el procesado de manera directa como sus defensores cumplieron en guarda de sus derechos, y en particular la alegación oral seria y responsiva de la audiencia, donde se materializó, dice, la debida defensa del

acusado. Sin que términos el cargo formulado en~éstos • pueda prosperar, observa si la delegada que si bien a la fecha del pronunciamiento del Tribunal no se babia expedido la nueva carta politica, con· la vigencia del articulo 31 superior que rige se hoy hizo operante la prohibición de agravar la pena para el apelante único, situación que puesta en evidencia deberá la Corte remediar casando parcialmente la sentencia y como consecuencia regresando a • los 52 meses de prisión impuestos por el Juzgado del Circuito, asi • se trate de una dosificación a juicio del Ministerio Público, • desacertada. D

O R S I D K R A C I O R K S g LA C O R T K :

• • 6 l.-No por el solo hecho de atribuirse a la Corte la posibilidad de decretar oficiosamente nulidades en casación puede excusarse el censor de obedecer en su demanda el lleno de los requisitos formales y de técnica que permiten su estudio y respuesta dentro del recurso extraordinario.

Precisando esas exigencias que el actor en el caso presente no respeta, ha sostenido la Sala de modo refetido que sin ser suficiente en el caso de la violación del derecho de . defensa su sola invocación, ·· se deberá deter·minar la actuación procesal que se considera lesiva, especificando la norma que se viola, y determinando con precisión la manera como tal viola ción incidió desfavorablemente en las decisiones toma dos en la . sentencia contra el procesado (auto de enero 31 de 1990), sin descontar que "Una correcta plani

ficación y un ordenado examen del vicio alegado con todas sus incidencias deben presidir el pedido de invalidación .. sin que basten ··enunciados generales ni solicitudes indiscriminadas",debiéndose "indicar dentro de moldes específicos, la clase y fundamento de la nulidad que aduce y su adecuación particular frente a las fallas del proceso.·· (sent. de marzo 20 de 1991) . • Al margen de las imprecisiones de la demanda, que impiden conocer cual fue en el fondo la posible lesión ~anto inferida a los derechos del procesado, los preceptos que como consecuencia se violaron y ante todo de qué manera ese supuesto • desamparo en la violación de los derechos del acusado; repercu~ió y aún sobrepasando el defecto resaltado por la Delegada de invocar nulidades constitucionales cuando la violación del derecho de defensa tiene su propio arraigo en la ley (artículo 305-3 del Decreto 050 de 1987 vigente a la época del juzgamiento) cuanto encuentra la Corte no es coBa diferente al distanciamiento de la realidad que muestra el plenario, si no un enfoque subjetivo y equivocado del actor respecto de cuanto debe ser el derecho de estar representado en el curso del.proceso penal . 1 de y Sob~e e~ p~ime~ aspéc~o ~a ~evisión de~ que en cada uno de los dos t~ámite p~ocesal eme~ge p~ocesos acumulados al momento de indagatoria, al procesado se le y ~endi~ advirtió el derecho que tenia dé designar un defensor que se encargara de su representación; como el indagado no hiciera el

1 oportuno nombramiento, lO!? jueces de instrucción le asignaron y posesionaron uno de oficio que de acuerdo al mandato de la norma procesal vigente, debia responder por la asistencia del implicado durante toda la actuación subsiguiente (articulo 130) sin que, por el mismo motivo, fuese necesario designar otro u otros, en tanto no surgiera razón que justificase su desplazamiento. Asi se comprende que dentro del proceso • adelantado por el Juzgado 76 de Instrucción Criminal -cuaderno número 2para la representación del procesado en la etapa de la causa hubiese concurrido -folio 292el mismo abogado designado • como defensor de oficio desde la diligencia de indagatoria -folio 57-, sin necesidad de nuevo nombramiento o siquiera de una ratificación de su encargo, y si bien es verdad que entre la designación el juicio no aparece formulada petición alguna, tampoco puede y ignorarse que en ese curso babia optado el procesado por una participación activa demandando en nombre propio la cesación de • procedimiento de manera repetida la suspensión de la actuación y y la acumulación de causas. En el proceso adelantado por el delito de hurto ante el Juzgado 28 de Instrucción Criminal -cuaderno número 1-, el procesado VEGA fue representado en la diligencia de RODRIGUBZ audiencia por un abogado designado de oficio -folio 38-, si bien yes verdad que el mismo no volvió a intervenir desde entonces, de ese hecho no puede predicarse el desamparo del acusado, 6 quien directamente solicitó la práctica de pruebas -folio 136-,

pidió libertad -folio 155y ampliación de injurada, diligencia que cumplió ante nuevo defensor de oficio. designado para el caso -folio 166-, sin que se desentendiera el Juzgado de proveerle y posesionarle otro representante permanente -folios 136, 176 y 176que luego de asumir, resultó desplazado por un profesional ' adscrito a la defensoría pública -folio 171-. Este último representante del procesado • formuló alegación previa a la calificación de fondo y asumió como defensor en los procesos acumulados renunciando cuando el ~nico proceso se hallaba pendiente de la audiencia. Dicha circuns- • tancia, que sirve de explicación al casacionista para alegar lapresunta ausencia de representación, no obstó para que designado como reemplazo el ahora en calidad de miembro de la dem~ndante defensoría pública, contara con tiempo suficiente para preparar la intervención en la audiencia, acto dentro del cual hizo amplia intervención oral que res•rnió además en memorial anexo. ' . • Desde el punto de vista de la asistencia formal al acusado, no se ve entonces en qué momento aparece el desamparo que el censor predica, pero ante • todo, cual pudo ser la repercusión nociva que los cambios de abogado representó a JOSE HORACIO VEGA, sin que pueda la Sala adivinarla ni presumirla de la sola pluralidad de abogados intervinientes, cuyas amplias estrategias defensivas no estaban ni podían verse supeditadas al merco • rígido o al criterio subjetivo de quien a posteriori pueda

sospechar apenas que otra hubiera sido la suerte del acusado de haber tenido un solo defensor, pues el derecho de defensa implica en este aspecto una asistencia técnica, y la forwulación 9 de unas alegaciones serias y oportunas, mas no se compromete ni porque en ocasiones se estime más ventajoso o de mejor provecho guardar silencio en una determinada etapa,o porque se omita la ' interposición de recursos (cfr. casación de diciembre 3 de 1981), tampoco porque el defensor oriente de una determinada manera el enfoque de su actividad defensiva o sea breve y concreto en sus ' alegaciones (casación de septiembre 15 de 1982) Y mucho menos porque las alegaciones y en general la intervención fracase ante los resultados obtenidos, pues ""ello seria tanto como afirmar que el derecho de defensa solo se habrá garantizado cuando se logra sentencia absolutoria o condenación notoriamente atenuada, como si la existencia de ese derecho haya de medirse por el resultado de la gestión profesional y no por la diligente actuación del abogado.""(cfr. fallos de casación de septiembre 28 de 1982 y noviembre 7 de 1990). Kn resumen, ni el actor demuestra la ocurrencia de la violación que invoca, ni el proceso da sustento fáctico a su ocurrencia, motivos más que suficientes para orientar a la improsperidad de la demanda . 2.- Tiene en su lugar razo• n la Delegada cuando avisa la necesidad de hacer operante el precepto del articulo 31 de la Carta Politica, pues siendo de los acusados la . iniciativa para la apelación de la sentencia proferida por el

Juzgado, la decisión del Tribunal les hizo más gravosa la pena principal impuesta. Esa rectificación, que ahora autoriza oficiosamerite en casación el articulo 228 del Decreto 2700 de 1991, implica regresar no solamente pera el procesado recurrente sino 10 también por extensión para su compafiero de causa a los términos • más benignos del fallo de primera instancia, sin que en ello se incluya el ajuste en la tasación de los perjuicios que a diferencia de la pena mira al restablecimiento del derecho, y en cuyo pronunciamiento no tiene limitaciones el ad-quem según resulta del artículo 538 del Código de Procedimiento Penal (ahora 217). ' En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Pena.!. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RRS!!RI.yR; CASAR PARCIAlMENTE el fallo recurrido de fecha y origen indicados en la parte considerativa y exclusivamente en cuanto agravó la sanción impuesta a los acusados JOSE HORACIO VEGA RODRIGUEZ o CARLOS RODRIGUEZ y OVIDIO ANZOLA o YESID ,JOJOA URIBE, regresando en su lugar a las penas de prisión de 52 meses al primero y 40 meses al segundo que les fueran fijadas en primera instancia. Queda en filme en lo demás el fallo de segundo grado proferido el 20 de octubre de 1990 por el Tribunal Superior de Bogotá. Cópiese, notifiquese, devuélvase y cúmplase. 1 f ' / / y ¿ « '">

CARREOO IJJKHGAS .

- • • 11 Radicación No.5866 c/José H. Vega y o Casación-Hurto Hoja de firmas . ' / 1 • •

DIDIMO PAEZ -

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JORGK KNR QUK VALENCIA H .

• Rafael Cortés Garnica. Secretario .