CSJ - SP 5930(29-01-1992)

PECULADO \ ,JIJS'-ICIA F'ENAL_ MII_ITAR Los empleados públicos, Rad. #593(1 y entre ellos los miembros uniformados de la P(Jlicia Nac.i.onaJ." f2~:;t.ár, • obligados a custodiar los bienes LJ objetos qLle, en Llna Lt otra forma, son decomi.sados o recupera(jos por acción de SIJ . ió f' iJ,cJ.a~., mis n o 1 i Senter,C'~. l.¿C'~1¿iS¿'\.CJ.L.J-n- -....::.1--"('9_)_..---..,:,:,-ec!:¿:lsa.- T rl. b .tr::'1)1e:. q"" - l -<. '.1 I SLlpe i o r 1"i1 i.t<:r':l.

J. tPROCESADO(S): Agentes de la Policía Nacional - MarlLtel

Antonio González Bal.lesteros y otr(Js.;

DELITO: F'ecl_tlado

MAGISTRADO PONENTE: DR. DIDIMO PAEZ VElANDIA=

• FUENTE FORMAL_: Articulo C.p.; 133

PUBLICADA EN l_A GACETA JUDICIAl?(S/N): N

.:A DE COLOMBIA

Casación N°. 5930 I.lIJimq neO A_ B • Peculado ..;_:,;-=------ --

!EMADE JUSTICIA

,

CORTIE DIE JUSTOCOA

-. •

SAllA DIE IPlE~AIL

Magistrado Ponente : DA

IPAIEZ

DR. Aprobado Acta N°. 006 Santa Fé de Bogotá D. C., Enero veintinueve de mil no

vecientos noventa y dos. vaSTOS: El Tribunal Superior Militar mediante sentencia de octubre 7 de 1990 confirmó la del Comandante de Policía, Departamento Metropolitano de Cali, por medio de la cual se condenó a los agentes MANUIEIL ANTONIO aOINZAO IEZ !BAOOESTIEROS, AILFONSO SIEIPUILVIEa 48 meses deII>A LAVlERII>IE Y aB.501N1 GOINIZABIEZ CARABAILO prisión por el delito de Peculado por apropiación. Recurrido el fallo en casación, corresponde a la Corte decidir el recurso extraordinario.

) DECOLOMBIA

2 • :ruA

DE JUSTICIA

l.OS IHIECIHOS OINlVESTOGAOOS V D..A ACTUACOOINI IPIROCE

SAl. : , IA eso de las catorce horas ( 2 p. m.) del 9 de febrerode 1989, Pedro Pablo Calvachi y Carlos Vélez, haciendo-

• • uso de armas de fuego, se apoderaron de la suma de $879.258.00 de la Ofieina de Granahorrar de la Calle 5a. #.27-31 de la ciudad de Cali, huyen

• • do en un campero que los esperaba. Perseguidos los asaltantes por la pollcfa , abandonaron el vehfculo y subieron a un bus de servicio público, -

del cual descendieron una vez arrojaron el dinero a la calle. La persecu - •, , • ,

• • ci6n llegó hasta los predios de la Universidad Santiago de Cali, donde Vé

• lez fue muerto de varios disparos de arma de fuego hechos por los agentes que dieron captura a Calvachi.

, , ' •

• • El dinero hurtado no apareció, estableciéndose con posterioridad que fue recogido por los agentes Manuel Antonio González Ballesteros, Alfonso Sepúlveda Laverde y Wilson Olmedo Gon - • zález Carabalf quienes se lo apropiaron. La investigación la asumió el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar, la cual fue calificada con resolución de convocatoria a Consejo de Guerra sin intervención de Vocales, por el delito de Peculado por apropiación ( fl.467 Y s.s.C.2 ) por el cual fueron concenados los tres agentes referidos a la pena principal de 48 meses • de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la pollcfa, inter -

• • • • , ' , I

::& DK COLOMBIA

3

• ):.\fA DE JUSTICIA dicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potes
• • tad. All] mismo, con apoyo en el artfculo 628 del Código Penal Militar , - se decretó la detención ( fol.S77 y ss.), siendo el fallo recurrido en ape
• • lación, el Tribunal Militar lo confirmó mediante el que es objeto del recur

I, - ! , , so extraordinario de casación. , •' , ,

lA DBlJAINIDA :

I • I I , , I , , , , En dos partes divide el censor el cargo único que di

1 1 - , , rige a la sentencia con fundamento en la causal primeratículo del ar 226 del C. de P. P., reformado por el artículo 15 del Decreto Ley 1861 de 1989 : I , I , , 1 Por aplicación indebida del ar tfculo 133 del Código0 • ! , Penal, estimando que por no haber tenido en cus1 I I todia el dinero, ni haber sido éste entregado o confiado a los agentes - ,, 1 I I procesados, el delito que se da es el de hurto y no el de Peculado porapropiación. Se viola entonces - agrega -, de manera di recta, la norma 11 sustancial al darle aplicación indebida, cuando lo que aparece probado es que existe otro delito 11 ; 2 Como los hechos sucedieron el 9 de febrero de 1989, 0 • • • =. =.--., f........,=""------- ..__ =--. =_. _=. - o ",,_~.......-~ ......... _- ..... :_._ ....... ;:.¡

DB COLOMBI ....

4 ;:EMADE JUSTICIA el Tribunal erró al aplicar el nuevo Código de Justicia Penal Militar , que

• • aún no habla entrado a regir para entonces.

I • Pide, en consecuencia, se case el fallo y " en su lugar ,• , se dicte el que realmente debe darse, según el desarro 'l. llo procesal y lo que verdaderamente se probó en el proceso • •

• , El Señor Procurador Segundo Delegado dice en primertérmino que el demandante no ha debido citar el ar tfculo

226 del C. de P. P., sino el 442 de la Justicia Penal Militar, que señalalas causales de casación para esa jurisdicción, y advierte luego que, noobstante acudir a la violación directa de la ley el recurrente, en el fondo, debate la prueba al sostener que en el proceso no aparece demostrado " uno de los elementos car acter lstlcos de la descripción tlpica de peculado " , a saber, " que los agentes hayan recibido formalmente de un ter

• . cero los dineros de la entidad privada para que los guardaran o custodiaran ", y agrega, que defecto de tal envergadura " ineludiblemente lleva al traste la impugnación ". al igual, " que el yerro en el sentido de laimpugnación " y haber omitido precisar la clase de hurto a que se refiere, esto es, si al previsto en el Código ordinario o el del ordenamientoespecial militar.

, I • I • I

• •

.:! DS COLOMBIA

5 :EllA DE JUSTICIA No obstante, contesta el cargo en el sentido de haber 0- , mitido el actor reparar en el vocablo cuestodiar seña 11 11lado en el peculado" por apropiaci6n y que en su más simple significaci6n ,I I no es cosa diferente a guardar o vigilar algo predicable de los pro- , 1 1 , , , ,, , cesados ya que el dinero IIeg6 a sus manos, imponiéndoles, a no dudar 11

• ,

, - lo, la obligaci6n de protegerlo o cuidarlo de ambiciones extrañas para

cuando se encontraba por el suelo, naciendo desde ahf la relaci6n de cus - , , todia que se niega a aceptar probada el demandante Prosigue el Dele11 • , gado, indicando c6mo los procesados recuperaron el objeto material del 1 hurto sin que la norma señalada como quebrantada en manera alguna1 , • exige que el bien apropiado haya sido entregado al autor , 1 1 • , • En cuanto al segundo reproche, dice que si bien es cie!. I to el C6digo aplicado no estaba vigente para la época del , hecho, no amerita tampoco el quebrantamiento de la ley sustancial 11 11 ,- pues al comparar los ar tfculos 133 del C6digo Penal y el 189 del DecretoIs 2250de 1988 (C. J. P. M.) los elementos caracter ticos de la conducta se 11 , I identifican en lo esencial, presentándose apenas una diferencia en el pu~ I , , , , to de tasaci6n de la multa especificada en el inciso de una y otra norma ! 11. Pide, por todo ello, no casar el fallo. ,

SOIDIEIRACOONIES DIE D..A CORTIE :

, , " I , , • " , , , , I , , , I , I : , , , I I , - ._ - -- -__ . . -~._-"~. --- -- :

DE COT'()VBIA

;A 6 , ]MA DE JUSTICIA , Casacionista y Delegada no se percataron de que al sos-

, tenerse la existencia de un delito de hurto en vez del - -- de peculado, la causal que ha debido invocarse es la de la nulidad, pre- , , , vista en el numeral 2° del artfculo 441 del Código de Justicia Penal Mili - • • ,

• , tar aplicable entonces ( Haberse incurrido en error relativo a la deno - •

11 , minación [ur'Idlca de la infracción Y en el actual, como atentado al de , 11 ) - bido proceso ( numeral 2° ar tfculo 464 ). ,

• , No invocó el recurrente esa causal, sino la primera porla vfa directa, planteamiento equivocado puesto que deprosperar la impugnación, la Corte no podrfa dictar fallo de sustitución - . por el delito de hurto que propone la demanda por cuanto quedar-fa en de
• - sarrnonfa con la acusación, lo que de suyo entraña motivo de casación ( arto 442.2 ), esto es, pone de manifiesto la ilegalidad del fallo.

I , , , De otra parte, la nulidad por errónea calificación no se- . - da, como argumentó la Delegada y lo consignó el fallo imI 1, , pugnado. Dfjose. en efecto, desde la' calificación del proceso : I • • I I ...... es a figura ( la del peculado ) que corresponde11 en estos casos, pues los empleados públicos. y entreellos los miembros uniformados de la Policfa Nacional, por razón de sus - , funciones están obligados a custodiar los bienes u objetos que en una u

otra forma son decomisados o recuperados por acción de su misión oficial • • I I I • , I .. .. ~ -.. -- -

I , , I, , '

11Da COLOMBIA 7 f

I , , I , , ,

]MA DE JUSTICIA

, I y asf se refieren los artfculos 189 del Estatuto Castrense y 133 del C. P •. , As] se ha procedido en otras ocasiones y han tenido su trámite legal los procesos, sin que se hayan presentado nulidades por inadecuada calificación fol.522 C.2 ). 11 ( Con las precisiones anteriores se profirió el fallo que elTribunal prohijó con apoyo en sentencia de la Corte deoctubre 21 de 1986 ( M. P. Dr. Giraldo Angel ), puntual izándose : No11 • hay duda que en caso concreto el bien materia del llfclto llegó a poderde los agentes sindicados por razón de sus funciones. Su obligación era, por consiguiente, mantenerlo bajo su custodia hasta cuando les fuera posible entregarlo a quien fuera competente para adelantar la correspondiente investigación penal, so pena de incurrir en falta disciplinaria por demo1 • rar sin causa justificada la entrega de los dineros, efectos o especies haliados o incautados en función del servicio .... tal como lo dispone el li11, teral n) del ar tículo 119 del Decreto 1835 de 1979 fols.631 Y 632 ). 11 (

No prospera, en consecuencia, el cargo. Respecto de la segunda parte de la impugnación, le asiste razón al casacionista en sostener que para la época del hecho, febrero 9 de 1989, no estaba aún vigente el nuevo Código de Jus ticia Penal Militar ( concretamente su ar tfculo 189 por el cual fueron condenados los procesados ), pues comenzó a regir el 12 de junio de dicho -

• • :-:---==========-=======::::J • =-"'--------- ---~ ~.-~.~~..-.-~~~-~~-~.~.~------~.'""""'.-...-..."

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• lA DK COLOlolBIA ( Casación N°. 5930) 8

,

• !EMADE JUSTICIA año, en obedecimiento a su artfculo 731.

Empero, esa equivocada referencia de la norma resultainane en el proceso, pues, teniendo en cuenta la cuantía del peculado, tanto ese ar tfculo como el 233 del Código vigente aún, sancionaban la conducta con pena mfnlma de cuatro (4) años y ésta fue la - , , , que se impuso a los condenados . • De otra parte, tampoco el demandante plantea que, porcausa de su propia estructura, sea más gravosa a losprocesados la imputación de la norma posterior referida, aspecto que, I I • después de la obligada revisión oficiosa, tampoco encuentra la Corte. • Ante la improsperidad de este segundo reparo, devieneobvia la vigencia del fallo impugnado. DIE JUSTDCDA, SA Por lo expuesto, la

CORTIELA administrando justicia en nom DIE CASACDON PENAIL, - bre de la República y por autoridad de la ley,

RIESUIEILVIE:

• 1 , I , , • -~-~- --- ~--- - - - , I , :ti DB COLOMBIA , I ( Casación N°. 5930 ) 9 :EMADE JUSTICIA L\!IO la sentencia recurrida. .. En firme, devuélvase al Tribunal de origen para lo desu cargo • • Cópiese, y cúmplase. I I I , / , • f

VELANDIA

,

CARREÑO LUENGAS _

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GOM'EZ VELASQUEZ / r

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JORGE EN IQUE VAL

JUAN M.

• Rafael l. Cortés Garnica Secretario , , .- -- -- --_•._.. --_, -_ -- _--- -_.- - ..-- .. _- .. - - . - -- ----- - ----_ - ... •••