CSJ - SP 5994(13-05-1992)

Casación No.5994 • C/Luis N. Gomez. j' Hurto. o "

Hagistrado Ponente Dr.:

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Según Acta NO.057 Santafé de Bogotá,D.C. de Dil novecientos noventa dos. y y T S : 1 Q Resuelve la Sala el recurso extraordinario de sto por el procesado LUIS NARCISO GOMEZ en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 22 de noviembre de 1990, por medio de la cual agravó la situación del acusado frente a la decisión condenatoria emitida porel Juzgado 35 Penal del Circuito de • Bogotá, incrementando a 44 meses la pena de prisión que le fuera deducida como responsable del delito de hurto por el cual resultó enjuiciado, ajustando la cuantia del resarcimiento. ye

P R B S A l. :

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r 2 _.JI • • • , • 1.- En la madrugada del 5 d agosto de 1990 el taxista Guillermo Leyva Ramirez atendió el serV1•C1• 0 que le :t'eq• u1•r1eron tres sujetos en el barrio San Mateo de Soacha. • S1n que lograra completar la ruta que tenia como destino el sector de La Alqueria de ésta capital. pues sus ocupantesle redujeron • mediante amenazas con armas cortantes. despojándole de la suma de

.. nuevemil pesos y del automotor. Con la colaboración de otro conductor logró el ofendido perseguir a los antisociales. consiguiendo poco después la aprehensión del menor JOSE OOILIO , HERRERA recibió lesiones en su apresurada salida del • vehiculo. y la del aquí acusado LUIS NARCISO GOHEZ, cuando ya habia logrado abandolarlo. 2.-Correspondiendo al Juzgado 92 de Instrucción Criminal la iniciación e impulso' de la investigación, en ella se restringieron los cargos al procesado LUIS NARCISO GOKEZ, tras descubrirse que su compañero de sindicación resultaba ser • menor de edad, decretándose para el primero medida de aseguramiento de detención preventiva y la fijación del procedimiento abreviado. • Recibida la actuación en el Juzgado 35 Penal del Circuito, al tiempo que se avocó su conocimiento se dispuso la práctica de pruebas a verificar durante la diligencia de audiencia pública. Concluido su trámite, el fallo de primera r instancia afirmó la responsabilidad penal del enjuiciado a quien ., se tuvo como autor material del delito calificado agravado de y hurto, imponiéndole como pena principal 36 meses de prisión, interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y la obligación de indemnizar los daffos pery • , ., • • -=-"'."..,.,._..~,..-.-.-.---------------~---------- 3 _.- - \ , , - juicios ocasionados con la infracción, denegándole el subrogado

de la condena de ejecución condicional.

• - De este fallo recurrió el defensor ~nte al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que introdujo en aquel que resulta ahora objeto del recurso extraordinario, las modificaciones de desfavor que se han dejado indicadas.

I Con invocación del articulo 15 del Decreto 1861 de 1989 modificatorio del 226 del Código de ProcedimientoPenal, el demandante acusa el fallo del Tribunal por violacióndirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los Código Penal, 351 numerales 6,9,10 y 372 articulos 350 del ibidem, fundamentando su censura en que el delito por el cual respondió el procesado no se consumó, quedando apenas en grado detentativa. Criticando de "positivista y restringida" la postura del juzgador al sostener que en el caso presente se dió - el "apoderamiento" que consuma el delito de hurto, replica con transcripción parcial de apartes del fallo proferido por ésta Corporación en mayo 20 de 1986 con ponencia del Magistrado doctor Luis Enrique Aldana Rozo. sostiene que "el verbo apoderarse que utiliza la norma vigente se da en su plenitud cuando el agente -- , .. - '---~-~------------ ------------------------- -_._-

- 4 , " toma la cosa para si, sin que en la estructuración de su conducta I , tenga real significación la actividad de protección del sujeto , I t ,pasivo, pues apoderarse de acuerdo con el Diccionario de la Real I : I ,

Academia de la lengua es" hacerse dueño de alguna cosa, ocupar la, , ponerla bajo su pOder" sin que para la realización de esa acción I , , importe de manera decisiva qU1• en es el tenedor material de la ,, cosa. , ,, , "Hacerse dueño de la cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder, es ejercer dominio sobre ella", prosigue el actor, , I y como a su juicio ese concepto no lo trae con suficiente claridad la legislación penal, fuerza es remitirse al código civil que para el caso define en el articulo 669 el dominio o propiedad como "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho I . " aa erio . , , Partiendo de esta definición sostiene que si , el acusado "únicamente intentó apoderarse fallidamente del I vehículo, pues solamente tuvo tiempo para intentar ocultar, para intentar sacar del radio de acción de su poder el objeto del - , I ilícito más no pudo ejercer ninguno de los actos propios del I I haberse apoderado de la cosa, por haberse quedado sin consumar su conducta" , LUIS NARCISO GOHEZ solo podria responder de una • tentativa de hurto, no de un delito consumado, y ello porque S1 bien el legislador "no hizo diferencias entre sustraer apodey rarse", al sustituir el primer verbo por el 'segundo en la redacción del articulo 349 del Código Penal que rige debe entenderse que la orientación estuvo en la búsqueda de una política criminal

más democráctica, menos restrictiva más liberal, lo que entray

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• I ria en contradicción con el fallo que 'se impugna, porque en él se

, ,, adopta una posición severa calificando de consumado el hurto sin I que el acusado hubiese conseguido provecho alguno. i i I , • Afirmando que con su tesis propugna por una , , • mayor humanización delderecho penal, la alegación concluye en que I I f los yerros del juzgador le llevaron a la inaplicación del articu- , • lo 22 del Código Penal, desacierto que corresponde a la Corte , , rectificar mediante la casación parcial del fallo, para que en su I , · • , , lugar condene al acusado como autor de una tentativa de hurto , , calificado y agravado, y como consecuencia rectifique las penas I accesorias y otorgue la condena de ejecución condicional. · I , , , , I • • , I I I Discrepa el Señor Procurador Tercero Delegado , , en lo Penal de las razones aducidas en el escrito de demanda, y i \ - como consecuencia solicita de la Sala se abstenga de casar la sentencia recurrida, lo que no ha de obstar, agrega. para que en cumplimiento del mandato constitucional del articulo 31 superior, se proceda a declarar que la pena a descontar por el reo habrá de

ser la impuesta en la sentencia de primera instancia. Refiriéndose a la demanda. encuentra la Delegada que la formulación del cargo afronta a la necesidad de ubicar el bien juridico tutelado por el articulo 349 del Código - - - _. I e . •

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• • a • Penal, que indiscutiblemente difiere de aquel que bajo la ml• .sma denominación del hurto guardaba la codificación penal de 1936, mostrando el desacierto de la actora al desconocer que el concepf
• ~. • • • to de? patrimonio económico comprende y desborda el restrictivo • • del dominio o propiedad que se enunciaba ~n la legislación prece- • dente. Si el delito de hurto no tutela con exclusividad el dominio, amparando una mayor esfera de bienes patrimoniales, "su • momento consumativo( y por ende su acicón material) no puede , referirse al momento en que el sujeto agente adquiera para sí el dominio de la cosa (en su contenido civilista)porque, además, se debe tener en cuenta que por virtud del ilícito apoderamiento no se puede conseguir la propiedad sobre las cosas ...'", Refiriéndose luego a la acción material constitutiva del delito de hurto, agrega que por encima de las diversas teorías expuestas y superadas en el propósito de definir , ese momento, la "disponibilidad, principamente co rpo ra I sobre el
• • bien hurtado, es la que marca la consumación del delito y, I • repítese, sin importar que ella sea por un tiempo p ro Longado

."> , ., • I • e1 derecho al patrimonio -conc1uyese lesiona desde que su oo, •• titular pierde la oportunidad real -así sea por breve lapso, se

• • insistede ejercer su control sobre la cosa objeto material del delito, esto es, cuando ella sale de su esfera de vigilancia" , situación que se muestra comprobada en el caso presente, donde la desposesión del conductor del dinero y el vehículo fué un hecho innegable . • La solicitud que por encima del fracaso de la demanda hace el Ministerio Público en el sentido de regresar a los términos más favorables del fallo de primera instancia, toma

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• • • cta • como asidero el articulo 31 de la Constitución Nacional, al lado de la imposición que de su aplicación inmediata acompaña el articulo 85 ibídem, mostrando su discrepancia ~rente a los varios pronunciamientos en que la Sala ha remitido la operancia de la / norma superior al pronunciamiento de primera instancia bajo las facultades del articulo 616 del Código de Procedimiento Penal, pero además a la tesis mayoritaria según la cual se opta dentro de los fallos de casación por invalidar la decisión del Tribunal qúe agrava la pena de quien fuera único apelante, pues, repitiendo en ello los términos de los salvamentos de voto que en su momento signaron los magistrados Duque Ruiz, Saavedra Rojas y Torres Fresneda, coincide en que la operancia de la norma constitucional no podria prosperar oficiosamente como causal de casación, pues no dándose la nulidad, única que legalmente admite esa posibilidad, tampoco las restantes recogen la situación con que enfrenta la norma constitucional.
• • La solución, entonces, para la Delegada, lleva como único camino al de la • " ...aplicación DIRECTA E INMEDIATA de la regulación constitucional. Para sustentar esta postura, debemos ante todo afirmar que estamos ante una situación sui géneris, sin antecedentes conocidos en el pasado próximo, en la cual un r precepto constitucional entra a regir sin haber tenido un desarrollo legal e introduciendo una prohibición respecto de lo que antes -en términos de la antigua Constituciónera • permitido.

La via sugerida poresta Agencia Fiscal es posible, por virtud de los propjos mandatos de la Carta, ya que en el articulo 85 se reconoció la vigencia INMEDIATA del derecho reconocido en el artículo 31. En el precepto 20. se definie ron como fines esenciales del Estado " ...garantizar la EFECTIVIDAD de los principios, derechos y deberes consa grados en la Constitución ...·· lo que obliga a los funcio narios a acatar plenamente las disposiciones constitu cionales y a asegurar la vigencia material de los derechos ciudadanos, de donde se deriva la necesidad de desarrollar en el plano material las disposiciones de la Ley Fundamental en forma inmediata y directa en cuanto ello sea posible, y . el articulo 288 de la misma preceptiva estableció la preva

lencia del derecho sustancial sobre las ritualidades proce- -

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\ , • , , 6 , , , , , • sales, lo que necesariamente determina que, frente a casos como el que ocupa la atención de esta Delegada, no puede acudirse a buscar soluciones procesales a través de trámites o procedimientos "similares" , "por. ana IogLa? , sino que impone a la autoridad judicial el inmediato y directo sometimiento a la previsión fundamental.

• • Por manera que, aún en sede de casación, durante su trámite incluso, la Corte puede y debe ,y de manera definitiva, declarar la vigencia de la sentencia de primera instancia en

, , lo que al quantum punitivo se refiere, siempre que se I I presenten en el proceso correspondiente los presupuestos de hecho contemplados en el canon 'constitucional, sin que sea dable diferir el pronunciamiento al momento de la sentencia de casación, o al más distante aún de la decisión por el juez de primera instancia." , , I

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\ I i I i I • 1.- Parte el actor en el planteamiento de su censura de un equivocado enfoque civilista al cual acude bajo la acomodaticia excusa de una oscuridad en los textos de la ley penal que a la verdad no existe, premisas que de modo ostensible • le llevan a unas inferencias a la par erradas e inidóneas para brindar apoyo a su tesis central de inaplicación del articulo 22 del Código Penal.

• , Siguiendo el orden que aconseja el Ministerio

público en la elucidación del problema planteado, la primera • I remisión que la respuesta obliga tanto a la precisión del e;nvi.aY.' I bien juridico genérico que el Código Penal tutela dentro del •

• I i I Titulo XIV del Libro Segundo del Código Penal, como a la concer-

, I , niente con la conducta tipica del delito de hurto, pues a diferencia de las legislaciones penales anteriores (1890 y 1936),

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• , ciertamente varió el legislador la denominación epigráfica de los delitos "contra la propiedad" por la de "Delitos contra el patrimonio económico", y el empleo del verbo "sustraer", por el de "apoderarse", sin que en uno u otro caso, como aqui el actor descaminadamente lo pretende, signifique la introducción de un r criterior restrictivo de tutela especifica del derecho de dominio

,,, ) ¡ , , , bajo el cual se lleve válidamente a sostener que en tanto el , sujeto activo no se haya constituido tangiblemente en "dueño" de I la cosa, con todas las facultades dispositivas y de goce que ese I derecho implic, no se ha consumado el hecho tipico descrito en el I , , • articulo 349 del Código Penal. , , , I ! , : , , , I La adecuada comprensión del alcance de la , , , I expresión epigráfica del Titulo XIV, como del verbo rector en la

I conducta del anotado tipo de su capitulo pr1• mero surgen S1• n dificultad de la simple lectura de los términos, que en el primero de los casos extiende la tutela de modo omnicomprensivo a • las diferentes formas en que la detentación de un bien mueble significa un activo patrimonial del sujeto pasivo de la infracción (dominio, posesión, tenencia), como detrimento de capital su desapoderamiento' En el caso de la conducta tipica del hurto, la • expresión "apoderarse" ni es equivoca ni va más allá de la aprehensión fisica de la cosa con ánimo de aprovechamiento, a la sugerencia de actividades análogas a las de "apropiarse" o . , "adueñarse", baj o cuya nOC1on equipara prácticamente el deman- • dante la conducta con un nuevo "modo" de adquisición del dominio que por fuera de la preceptiva del Código Civil diera quizá de y alguna forma pretensiones de legitimidad al agente. Sin favorecer la posibilidad de recurr1• r a - • •

• 10 - . , - nociones simplemente especulativas, movidas por el interés de mejorar o perjudicar la situación de un acusado frente a cada caso particularizagp, las reglas de hermenéutica invitan a • consultar dentro de la historia de la legislación y de un análi--

7 " sis sistemático, a ubicar el verdadero sentido de las dis-- - posiciones, esfuerzo que sin dificultad conduce a la ratificación de los alcances que ya surgian de la simple exégesis:

\ - En el primer aspecto, la consultar de los

• - antecedentes del Decreto 100 de 1980 indica que tanto en losdebates surgidos en el seno de las comisiones,redactoras, como en la exposición de motivos y en la presentación posterior del proyecto. los criterios fueron coincidentes' y claros como pasa Isuscintamente a cotejarse: En en Acta 121 del 10 de octubre de 1973 y bajo ponencia del comisionado doctor Julio Salgado Vásquez se leecomo resúmen delos debates surgidos en el senode la subcomisiónencargada de ese tema que en el delito de hurto 1 "Se resolvió sustituir el verbo rector,sustraer, por apode rar, porque en el anteproyecto se eliminó, como figura espe cifica diversa del hurto, la del robo que trae el Código , Penal en su articulo -402 siguientes." y I Con ese antecedente, la exposición de motivos del anteproyecto de Código Penal de 1974 suscrita por su Presidente el doctor Jorge Enrique Gutierrez Anzola afirmó que "La Comisión consideró que la expresión "delitos contra el patrimonio económico" es mucho más comprensiva de la natura leza del bien juridico que se pretende tutelar, que la que utiliza el actual Código; por eso modificó en tal sentido la nomenclatura del titulo", ratificando que "Desaparece el robo como tipo especial y en su lugar se describe un tipo accesorio de hurto agravado que señala como r circunstancia de aumento de pena, el hurto cometido con violencia sobre personas o cosas, el realizado aprovechando

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• , o • • aa o la imposibilidad de la victima para resistir y el que se ejecuta mediante escalamiento de muros o utilizando llaves sustraidas o falsas. ganzúas u otros instrumentos semejan tes"

, , añadiendo aun. y para facilitación de una interpretación sis temática que lo confirma. que se creó " ...la figura de la sustracción de cosa propia con el objeto I de evidenciar que en los delitos contra el patrimonio I económico no solamente se protege el derecho de propiedad en I su integridad • sino también los que de él se derivan como , ! el usufructo. la posesión y la mera tenencia" I o y en el mismo sentido se expresaria luego en sus comentarios al anteproyecto de Código Penal de 1978 el Presidente de esa Comisión Revisora doctor Luis Carlos Giraldo • Marin al sostener que "Los anteproyectos proponen la denominación de "Delitos contra el patrimonio económico". por considerarla más comprensiva del bien juridico que se protege. Al efecto. tanto la jurisprudencia como la doctrina han tenido que advertir que para efectos juridico-penales. es necesario tomar el concepto de propiedad en un sentido amplio. de tal manera que comprenda no solamente el derecho de propiedad en estricto sentido. sino también aquellos otros derechos que de él dimanan como la posesión. el usufructo. ola mera tenencia. etc. o El concepto d patrimonio. tomado desde luego ensus aspectos

positivos. no precisa de esa interpretación extensiva para abarcar todas las modalidades del bien juridico amparado en esta clase de delitos y. además. permite comprender de mejor manera cómo pueden sancionarse. dentro de su ámbito. delitos y defraudaciones como el hurto de uso. el hurto entre r condueños. la sustracción de cosa propia de quien la tiene legitimamente en su~poder y la perturbación de la pacifica posesión o tenencia de inmuebles". (Fragmentos tomados de las "Actas del Nuevo Código Penal Colombiano". volúmen 111. publicadas por la Colección Pequeño Foro) Que las nociones transcritas no quedaron en la sola voluntad del legislador protocolizándose en la sistemática del Código que rige. se hace incontestable frente a tipos que como el del articulo 352 sanciona como hurto el apoderamiento de o muebles ajenos con el solo propósito de su uso y el ánimo y la efectiva realización de su restitución. o como en el articulo • o o o , o ---~~----~===~ ..._..-.. - - 12 , • , " siguiente en el cual se sanciona al codueño por la realización de • la misma conducta furtiva cuando desconoce los derechos de su socio, copropietario, comunero o heredero. Fijando, por lo demás, el concepto de apode- , I ramiento, ha tenido ya la Corte ocasión de precisarlo en decisio- - nes como la de julio 18 de 1984 en que bajo ponencia del Hagis- - trado doctor Gustavo Gómez Velásquez sostuvo que

"el verbo rector empleado por el articulo 349 del Código Penal, apoderar, tiene un mayor valor descriptivo que sussimilares "tomar" o "sustraer"; suele entenderse en el y sentido de despojar de una cosa para someterla al propio poder y llegar a disponer de ella, as! sea por breve término de tiempo ...La acción expresa un 'itida correspondencia entre tomar la cosa ajena, la cual supone potenciales atributos de dueño o poseedor, y quitársela a quien la tenia, lo que equivale a pérdida de esas atribuciones, o sea, un apoderamiento y un desapoderamiento." Regresando, entonces, al caso de controversia, y bajo la advertencia de que al aducir el casacionista la violación directa de la ley sustancial, toma o asume la situación fáctica del mismo modo como ha sido apreciada por el juzgador, en cuanto su discrepancia solamente radica en la norma que se entenr dió adecuable, sea porque se la aplicó de modo indebido, ora porque se le dió una interpretación o alcance que no correspondia, o bien porque dejó de aplicarse aquella llamada a solucionarlo, cabe recordar que ni para el juzgado ni para el Tribunal medió minima duda en cuanto el acusado alcanzó a consumar la infracción, realizando en un todo la acción del verbo rector dela conducta típica no solamente al despojar de su dinero al conductor señor Leyva Ramirez, sino también en cuanto al automotor del cual dispuso por fuera de las posibilidades de control y vigilancia de la victima, cuando menos por un lapso breve pero

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• , relevante. Asi, por caso, se lee en el fallo de primera instancia al apoyar la credibilidad sobre la imputación en contra del capturado, que el taxista

I " I , " ...si bien por unos instantes perdió de vista a sus atacan tes, pudo visualizarlos nuevamente al obtener ayuda de otro taxista lo que produjo desconcierto en ellos hasta el punto I de hacerlos dessitir de continuar la marcha en el carro robado y salir huyendo del sitio." I I Con el respaldo de la segunda instancia a , I ésta apreciación del a-quo, su conclusión resultaba acertada al r I cotejar cuanto de los hechos expresó el ofendido, pues en su narración del episodio fué enfático al decir que luego de perder en manos de sus asaltantes la tenencia del automotor, y pese a lograr perseguirlos con la colaboración de otro taxista, hubo momentos en los cuales su carro y con el sus agresores quedaron fuera de su vista y posibilidades de control y seguimiento, lo que a todas luces indica la desposes ión material del vehículo, y su manejo autónomo o "apoderamiento" real por parte del acusado . • La descripción pormenorizada de la secuencia resulta al efecto ilustrativa: " ...el que iba adelante me sacó la plata del bolsillo -dice el denunciante de sus pasajerosla eual eran nuevemil doscientos pesos aproximadamente ...el carro iba todavía andando ...se botó, ~l botarse logro yo acelerar el carro ...parece que lo arrastré unos metros, cuando los de atrás

me chuzaron el cuello, me prisionaron la puñaleta, entonces vuelvo y bajo la marcha del carro yendo por ahi a veinte kilómetros de velocidad, me voté del carro, el cual el tipo que yo llevaba atrás, fué que me tiró como cinco puñaladas, destrozándome la ropa, en ese momento logré salir corriendo de nuevo hacia la candelaria, cuando los tipos arrancaron a correr, llegando hasta donde estaba el herido, lo recogieron entre ellos dos y lo echaron al carro, lo cual no me siguie ron corriendo, ellos llegaron hasta el carro y se montaron todos tres, entonces en ese momento venía un taxi y le hice la parada, le dije al tipo que me habían robado el taxi, y que por favor siguiera el carro que iba adelante, cuando nosotros llegamos a la Boyacá ahi el carro se nos habia desorientado o perdido, de nuevo volvimos a ver la luz del. carro pasando la Boyacá, hacia el Barrio San Vicente, el cual volvimos a emprender la marcha y como tres cuadras , I I , I • ,

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• • .arriba, en una esquina ellos abandonaron el vehiculo ..." , Ninguna duda asoma, entonces, con relación al sometimiento violento del denunciante. Tampoco con relación a la imposibilidad que por el número de sus asaltantes, la acción de ! conducción que cumplia y el empleo de las armas le asistia para

i i una mayor oposición frente a la desposes ión violenta del automotor y del dinero, quedando abandonado y a pie, mientras los tres desconocidos disponían del taxi y en él se alejaban del lugar. En unas condiciones tales, jamás podría sostenerse que aún la víctima contaba con vigilancia y control sobre su bien, así pudiese I seguirlo con la vista, porque las condiciones de desequilibrio hacían nula la opción de su recuperación. Es más: aún logrando la colaboración de otro taxista, hubo momentos en que de su vistadesapareció para la víctima el rodante, oportunidad clara y evidente de disposición plena que pasó a manos de los asaltantes, e inequívoca muestra de haber logrado sobre él todo control. - Si luego gracias a la persistencia del y ofendido, la búsqueda dió resultados positivos, frente a ese ysorprendimiento el acusado y sus compinches optaron por elabandono del automotor, podrá decirse que la satisfacción econó- • mica finalmente procurada se les quedó en el camino, pero nunca que el delito no se consumó, pues para ello bastó que sumado a la evidente disposición material del objeto se tuviera el solo ánimo de aprovechamiento, independientemente de que el lucro pretendido a través de ese comportamiento fuese conseguido. Con razón, entonces, se ha sostenido de modo repetido por esta Sala de Casación que "La descripción del hurto según el articulo 349 del Código - • , • 15 • , • Penal no contempla el "agotamiento" de los fines que el agente se proponia. Basta que ocurra el apoderamiento de la

cosa mueble ajena, con el provecho para si o para'otro. Respecto del momento consumativo del delito de hurto ha r dicho esta Sala:"El "agotamiento' del delito, el delito esaurito de los Prácticos, está por fuera y más allá de su consumación. Este último destino de la cosa hurtada no figura entre los elementos que componen la descripción que del hurto trae el articulo 349 del C.P. en vigencia. Esta infracción se consuma en el momento mismo del apoderamiento del bien ajeno, con el propósito de obtener para si o para otro un provecho.La obtención de dicho provecho no forma parte de la estructura del ilicito en mención." (Auto de abril 19 de 1983,Magistrado POnente doctor Pedro Elias Serrano Abadia) , " .."Ahora bien, pretender que solo se está en el campo del delito imperfecto (tentativa) cuando el agente pasivo de la infracción no ha perdido el rastro del autor del hecho • porque continúa en su persecución hasta lograr que éste último se deshaga de las cosas, es asumir un criterio demasiado benigno, en cuanto al autor, y demasiado severo, en cuanto a la victima, con notorio desapego de la nor malidad juridica que disciplina la conducta delictiva. "Es verdad. como se dej ó visto, que en estos casos hay , variantes doctrinales que pretenden afirmar la tentativa si media alguna relación espacio-temporal entre el hurtador y su victima o cuando ésta puede ejercer ~ierto control sobre aquel por persistir una zona de tutela, vigilancia y obser vación de la cosa objeto de apoderamiento. "No obstante, la significativa rotundidad del verbo "apode

rar"("3.hacerse uno due50 de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder'), no faltan quienes entronicen distingos como los que se dejan comentados, en orden a degradar el delito o llevarlo de consumación, a grado de imperfección o tentati va. "La cuestión, para la Sala, puede definirse categórica mente cuando se actúa en cualesquiera de las circunstancias que en nuestra legislación sirven para calificar el hurtoart.350 C.P.-, porque son de tal entidad, efecto y valor que, por si" dándose la remoción de la cosa, señalan una innegable imposibilidad, en el dueño o poseedor de la cosa, para ejercer accionespropias de este tal, o sea, actos de , válida disponibilidad, lo que se advierte, entonces es un desplazamiento de ,señorio o tenencia. y la simultánea asunción de ese poder en el autor del delito. "Bien puede decirse. para ejemplificar, que la violencia como medio de apoderamiento. termina'instantáneamente con la esfera de tutela, de vigilancia, de disponibilidad que tenia para con determinado bien mueble, aspectos que solo se entiende operantes en la situación que no compromete. en forma tan apta, ni las cosas ni a sus dueños o poseedores. LA voluntad de dominio aparece más que avasallada, aniqui lada e inoperante ante una fuerza de esta naturaleza." )Sen tencia Casación julio 16 de 1984 Magistrado POnente Dr. Gustavo Gomez Velásquez)" (cfr .Casación de julio 22 de 1986, Magistrado POnente Dr.Hernando Baquero Borda.)

, Si esta fué, en suma, la situación que r_----- .-_ .. ._

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• • afrontó el denunciante señor Leyva Ramirez, disminuido en número, indefenso y sin medios inmediatos para recuperar su automotor, y ~ ella aún se añadió en su consecutiva persecución motorizada la pérdida que a su vista tuvo asi fuese por breve tiempo del objeto material, ninguna duda cabe para sostener el acierto de los juzgadores al sancionar la conducta de LUIS NARCISO GOHEZ como I constitutiva de un delito de hurto consumado y no en grado de tentativa.

, I Fundada la censura en los errados presupuesI tos que se acreditan, mal podria estar llamada a prosperar. 2.- Ocurre en cambio,que al haberse proferido el fallo de segunda instancia con anterioridad a la vigencia de la Carta Politica de 1991, pese a ser el acusado apelante único ¡ frente a la sentencia del Juzgado, su situación sufrió notoria desmejora mediante el incremento de la pena principal, a cuya prolongación se supedita la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Como ha sido ya criterio sostenido por la • Sala en repetidas ocasiones, no otra alternativa surge distinta a • la de regresar como definitiva a la sanción más favorable impuesta en la primera instancia, solución que bajo criterio mayoritario se abrió camino mediante la casación parcial del fallo impugnado. Inconforme con esa alternativa y retomando en parte argumentos expuestos en iniciales salvamentos de voto que

cuestionaron ante todo el sacrificio del principio de limitación • ~-~- I -- -- -- ~ - o 17 • o ,. > •

• I o que rige en materia de casación en esa solución de mayoría, la Delegada pide que a la modificación se recurra en cualquier estado e instancia en que se halle la actuación y por el funcionario 31 85 que la detente, con l