CSJ - SP 6038(01-04-1992)

— — mm Ha ve ol LL hs y +r Y 7 % - - > ne = , yEr 3, —Ma5= ". ma 1 7 =. Pa - i} yo Xx a . 3 i + “5 E 1 = e hd L . - a" 3 3. -— - - g a — — - CONDEMA DE EJECUCION CONDICIONAL-Nc es decisión arbitraria La condena de ejecución condicional no es decislón discrecional del juez que dependa de su arbitrariedad ao capricho, sino del juicio rezonable gue se forme. Sentencia Casación .— FECHA: 92-08-21 .— Casa parcialmente .- Tribunal Superior de Bogota

FROCESADO(S): FERNANDO MAYA WHITE

DELITO: Estata

MAGISTRADO FONENTE: DR. JORGE CARRERO LUENGAS

FUENTE FORMAL: Articulo 693 CLF.

359

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL EXTRACTO $:

CASACION No. 6038

C/ FERNANDO MAYA WHITE

D/ ESTAFA. de Festiva firema —

— a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA o t e

=

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor JORGE CARREÍÑO LUEHGAS Aprobado Acta No. 037 - Marzo 25 /92.- Santa Fé de Bogotá D.C., abril primero de mil novecientos noventa y dos.- VISTOS Ha sido recurrida en casación por el defensor del procesado FERNANDO 4 MAYA WHITE la sentencia de 13 de noviembre de 1990 mediante la cual

el Tribunal Superior de Bogotá confirmando la dictada por el Juzgado 35 Penal del Circuito de ésta ciudad, lo condenó junto con Darío Correa Díaz, Juan Ignacio Sanín Aguirre y Carlos Alberto Restrepo Velásquez, como coautor del delito de estafa a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de cien mil pesos negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional.

H ECHC O S

DE ¢ ¡CA OLo ye" Ma, , ot 2 Siprema de JHostcia — — —“ a La Fiscalía Séptima .del Tribunal Superior los presenta de la siguiente manera: "Los hechos materia de las presentes diligencias tuvieron ocurrencia entre los meses de Abril a Septiembre de 1982, época en la que el señor DARIO CORREA DIAZ entró en conversaciones con algunos de los mayores accionistas de la sociedad Los Tres Elefantes S.A., acordando con una parte de ellos, la familia OLARTE, que compraría sus acciones para lo cual hizo un abono sin que tal transacción quedara registrada en los libros de la sociedad, debido a que no se había pagado el total del valor de las acciones negociadas. Pese a lo anterior el señor CORREA DIAZ logró influir dentro del grupo de accionistas hasta el punto que colocó en la Junta Directiva de Los Tres Elefantes S.A. a algunas personas de su confianza, en la asamblea celebrada el 30 de julio e 1982; teniéndose además que, previamente a este hecho consiguió que la Junta Directiva de la compañía nombrara como presidente de la misma a su

amigo JUAN ANTONIO SANIN AGUIRRE, cosa que ocurrió en el mes de Mayo de 198?, y a quien, con la Junta Directiva de su confianza, hizo nombrar como Gerente Encargado de Los Tres Elefantes, ante las vacaciones que por un lapso superior a un mes pidió el entonces gerente, HERNAN LONDONO JARAMILLO, obteniendo además amplias facultades para aquél con el fin de que realizara unas transacciones para obtener recursos que permitieran salir a la sociedad de la situación de iliquidez en que se encontraba, pudiendo otorgar garantias de toda índole, incluyendo prenda e hipoteca, acordes con los créditos otorgados y enajenar bienes muebles e inmuebles sin limitación de cuantía. Previamente a lo antes reseñado y con alguna seguridad en la negociación, el señor CORREA DIAZ entró en conversaciones con altos directivos del Grupo Colpatria, manifestando que había una entidad interesada en adquirir títulos valores expedidos por entidades financieras intervenidas, lo mismo que adquirir algunos créditos con Ld B14 , Hfrema de JHesticia amplias garantías, obteniendo el visto bueno del citado Grupo para llevar a cabo la negociación. "Con éstas premisas, el Grupo Colpatria realiza una serie de negociaciones con Los Tres Elefantes S.A. con base en las cuales los ingresos en dinero para esta sociedad alcanzan una cuantía de $335.000.000.00 de los cuales recibe efectivamente el gerente encargado $265.500.000.00 en una cuenta corriente que abrió en el Banco Colpatria; sin embargo tales dineros ni la referida cuenta corriente pasaron a la contabilidad

de Los Tres Elefantes, sino que fueron girados a algunas entidades del Grupo Oro, como Inversiones Oro S.A., y Factoring Antioquia S.A., lideradas por CARLOS ALBERTO RESTREPO VELASQUEZ y FERNANDO MAYA WHITE respectivamente, lo mismo que a cuentas personales de éstos, de donde fueron girados los dineros correspondientes a diversas personas, entre ellas el mismo CORREA DIAZ", Luego agrega: "En todo caso los dineros antes referidos tampoco ingresaron a las arcas de las compañías del Grupo Oro a las que en principio aparecían destinadossi,n o que de las cuentas corrientes donde se depositaron fueron sacados por quienes tenían autorización para girar contra ellas, señores RESTREPO VELASQUEZ y MAYA WHITE, con diversas finalidades, sin que se haya logrado establecer la destinación que en últimas tuvola mayor parte de los dineros, pues solo en algunos casos se verificó que se giraron cheques a favor de CORREA DIAZ (por $14.000.000.00 de la cuenta de Inversiones Oro S.A. y $20.000.000.00 de la cuenta de Factoring Antioquía) y otros para comprar C.D.T. de entidades intervenidas por el Gobierno Nacional.". TT DEE - i, EE dEl EIA E e e A > — mn Se E el ih E Sprema de Justicia

ACTUACION PROCESAL

— ——— Los anteriores hechos dieron lugar a dos investigaciones: la iniciada a el 15 de diciembre de 198? por el Juzgado 59 de Instrucción Criminal de Bogotá en virtud de denuncia formulada por el Delegado de la Superintendencia de Sociedades Anónimas y la abierta el 19 de mayo de 1983 por el Juzgado 58 de Instrucción Criminal con fundamento en la denuncía presentada por el 1liquidador de "Inversiones Oro 5S.A."; las que posteriormente fueron reunidas en una sola bajo la dirección del Juzgado 60 de Instrucción Criminal Ambulante de ésta ciudad, despacho que por auto de 11 de junio de 1983 ordenó la captura de los incriminados Correa Díaz, Restrepo Velásquez, Maya White y Sanín Aguirre librando el mismo LY día la orden de aprehensión al F-2 de la Policía Nacional. El 15 de junio se hizo presente en el Juzgado el señor Fernando Maya White siendo remitido a la Cárcel Modelo en calidad de detenido para ser oido en indagatoria el 18 del mismo mes y año, definiéndosele su situación jurídica con auto de detención en su contra por el delito de abuso de confianza; medida posteriormente revocada por el Tribunal Superior de este Distrito. El 11 de Octubre de 1986 el Juzgado 35 Penal del Circuito calificó el mérito del sumario con llamamiento a juicio de los cuatro procesados -tres de los cuales juzgados en contumaciacomo coautores de estafa agravada por razón de la cuantía (Artículos 356 y 372-1° del C.P.); pronunciamiento apelado por la defensa y confirmado por el Tribunal

Superior. Rituado el juicio y celebrada audiencia pública el Juzgado del conocimiento puso fin a la instancia condenando a los acusados a la pena principal —l— — -_ — [o ——— gdsp) Ea"aa I— —o a -p—E u— er o ~ S——CA— —Sa g We a iA rF in A E _A— K in ea A — —— ——— iy -— - he | - T il _ — - - y — nA le e — — arr e Tx a ae E UL - C a BU N _ TTE= EEE T ——. E + => ——- - - Sprena de Justicia de 32 meses de prisión y cien mil pesos de multa, cada uno, y a las sanciones accesorias correspondientes negándoles el derecho a la condena de ejecución condicional; fallo apelado por la defensa y confirmado íntegramente por el Tribunal Superior de Bogotá mediante el que es objeto del recurso de casación. El Juzgado Penal del Circuito individualizó la pena impuesta a los acusados basado .en el siguiente criterio, acogido por el Tribunal Superior: "...no podrá partir para el Quantum de la sanción del mínimo consagrado por la norma infringida (Art. 356 del CP. se aclara) en atención a la gravedad del hecho delictivo, a la particularidad de haber actuado todos los procesados como coautores, y a que mientras se presentan solo dos circunstancias genéricas de atenuación punitiva, contempladas en las causales 1° -la buena conducta anteriory 7° -el resarcimiento voluntario de los dañosdel artículo 64 del C.P.; concurren seis circunstancias genéricas de agravación que el artículo 66 del C.P.

trae en sus numerales 3° -pues el tiempo, el modo y los instrumentos utilizados en la ejecución del delito perjudicaron los bienes de la sociedad ofendida y su defensa-, 4° _por la preparación ponderada del hecho punible-, 7° -al haber obrado un número plural de personas en el mismo grado de participación-, 9° -habiendo abusado de la credulidad pública y privada-, 11° —por la posición distinguida que los sindicados ocupan en la sociedad por su poder económico derivado del cargo que desempeñabany finalmente el numeral 13° -ya que los enjuiciados observaron con posterioridad al hecho conducta que indica mayor perversidad, pues obtenidos los beneficios reprochables, huyeron -con excepción de MAYA WHITEdel país sin dejar huella despistando a las autoridades, quienes no pudieron dar razón si habían salido por tierra, aire o mar. ¡CA DE Co Lo E <0 r + M ee Ba q “Ale Siprema de Justici [J a . 7 "Por lo anterior se partirá de veinticuatro (24) meses de prisión, tiempo éste que se incrementará en una tercera parte en atención a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 372 del C.P. que igualmente concurre con la Estafa, por haber recaido. el punible sobre valores en dinero superiores a los cien mil pesos, y que corresponde a ocho (8) meses más" para un total de treinta y dos meses de prisión y cien mil pesos de multa, cada uno.". La negativa a concederles el subrogado de la condena de ejecución condicional se fundamentó en la consideración de que su personalidad, la

naturaleza y modalidades del hecho punible ameritaban tratamiento penitenciario porque "revelan que estamos en presencia de quienes tenian una posición destacada dentro de la sociedad, como que se desempeñaban como líderes empresariales que tenían bajo su responsabilidad el manejo y mayor rendimiento de los fondos privados confiados a su orientación por muchos ciudadanos; como también los acusados atentaron abiertamente contra el patrimonio de éstos y de la empresa Los Tres Elefantes S.A.; objetivo que planearon y llevaron a efecto manipulando varias sociedades que por los malos manejos que les dieron quedaron en estado de completa iliquidez, con lo que se demuestra su capacidad delictiva y su inclinación proclive a actividades que rifen palmariamente con el orden jurídico y social del país.". Y el Tribunal Superior que compartió dicha negativa agregó lo siguiente: "En el plano subjetivo hay que denotar cómo los aquí procesados conforman una especial categoria de desadaptados que si bien por su l destacada posición social y condiciones personales no ameritarían tratamiento penitenciario para los fines de éste; como factor de prevención especial (sic) por la alarma social de hechos como el que se juzga, la pena pl Afirema ade JHosivia debe cumplir función ejemplarizante y por ello no se accederá al otorgamiento del beneficio solicitado.". — — _ E ED EM A NDA DE €C AS A CTI ON Con expresa invocación de la causal primera de casación se acusa la sentencia de ser violatoria, en forma directa, de la ley sustancial y se formulan dos cargos así:

PRIMERO: LY Falta de aplicación del numeral 8° del artículo 64 del Código Penal

y aplicación indebida del numeral 13° del artículo 66 ibídem, errores que llevaron a quebrantar de modo directo el artículo 61 del mismo Estatuto, por errónea interpretación. Respecto a lo primero argumenta el censor que no obstante aparecer demostrado enautos que su patrocinado Fernando Maya White no huyó del país como los demás ni fue rebelde a comparecer al proceso, sino que lo hizo voluntariamente "aunque no se haya utilizado literalmente la expresión"; sin embargo, se ignoró o no se le dedujo como criterio dosificador de la sanción la atenuante punitiva prevista en el numeral 8° del artículo 64 consistente en presentarse voluntariamente a la autoridad después de haber cometido el hecho. En cuando a lo segundo expresa que a pesar de haberse aceptado en la sentencia que Maya White no huyó del país, sin embargo, se le imputó como circunstancia de agravación punitiva la descrita en el numeral 13° del artículo 66, por haber observado con posterioridad al hecho, ~ oO > Ma, , “ema de JAesticia conducta indicativa de mayor perversidad, deducida por los juzgadores de la huida del país de los demás copartícipes. Y agrega que "Los yerros explicados condujeron a que se violara, en forma directa también, pero por interpretación errónea, el artículo 61 del Código Penal, que se refiere a los criterios para fijar la pena, ya que se cambió, en el caso concreto, su exacto sentido, pues no obstante que con relación al señor HAYA: ocurre una circunstancia de atenuación que no se da en los demás procesados y que no obra una de agravación, que si se debe tener en cuenta para los otros, se aplicó

la misma sanción.". .

SEGUNDO: Interpretación errónea de los artículos 68 y 12 del Código Penal, relacionados con los requisitos exigidos para conceder la condena de ejecución condicional y las funciones de la pena; reproche que el demandante hace consistir en la desatención, por parte de los falladores, de circunstancias aceptadas en la sentencia que de haber sido tenidas en cuenta los hubieran llevado a conceder el beneficio denegado.

Afirma que la condena de ejecución condicional no es decisión discrecional del juez que dependa de su arbitrariedad o capricho, sino de las pruebas que arroja el proceso y especialmente de los datos relacionados con la personalidad y antecedentes del procesado, enfatizando que en el presente caso "se desatendieron circunstancias aceptadas en la sentencia, como la buena conducta anterior del acusado, el resarcimiento del daño, la comparecencia al proceso y el cumplimiento de la obligación de presentarse que se le impuso al concedérsele la excarcelación, todo lo cual es demostrativo de que MAYA WHITE no es proclive al delito

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L Me, , >” Sprena de Justicia y que tiene sentimientos nobles que lo impulsan a responder por las consecuencias de su conducta, por lo que no parece necesario someterlo — - a tratamiento penitenciario.".

• — a Pide infirmar la sentencia concediéndole a su patrocinado la gracia denegada.

RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público en cabeza del Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, examina separadamente los cargos formulados para concluir

que prospera el primero de ellos, pidiendo casar parcialmente la sentencia acusada y se hagan los ajustes punitivos correspondientes debiendo rechazarse el segundo por no darse los requisitos para la concesión del subrogado penal. Identificándose con las argumentaciones del libelista concéptua que si Maya White, a diferencia de los demás procesados, no huyó del país, compareció voluntariamente a explicar su conducta y cumplió con las obligaciones procesales que le fueron impuestas, no se le podía desconocer la circunstancia de atenuación punitiva del numeral 8° del artículo 64, y por la misma razón no le era atribuible la circunstancia agravante del numeral 13° del artículo 66 del Código Penal. Pasó por alto el sentenciador la mencionada circunstancia de atenuación punitiva, predicable solamente del recurrente, y lo cobijó con una circunstancia de agravación pese a reconocer expresamente que fue el único acusado que no huyó del país después de obtenidos los beneficios patrimoniales reprochables. x BF COLo,,, . la pena de Justicia Refiriéndose al segundo reparo hecho a la sentencia por «errónea interpretación del artículo 68 del Código Penal afirma que los fundamentos de ella, lejos de reflejar la errónea interpretación endilgada demuestran correcto razonamiento de los juzgadores que no hallaron satisfechos los requisitos para la aplicación del mencionado precepto. La negativa a conceder el subrogedo de la condena de ejecución condicional emerge no de una valoración apriorística del fallador, distante de

lo probado, sino de un razonado y dialéctico análisis en el que la desadaptada personalidad de los procesados aflora de la misma naturaleza y modalidades de la estafa cometida. Agrega que el recurrente limita la sustentación del reproche al examen de la personalidad de su defendido lo que lo aleja "de las otras dos exigencias del inciso 2° del Art. 68 del C.P., es decir, de la naturaleza y modalidades del hecho punible, sentando por tanto, un criterio incompleto de la supuesta errónea interpretación normativa de que acusa a los falladores de instancia xy tácitamente, dándoles plena razón a éstos en el alcance que le suministraron.'". CONSIDERACIONES DE LA CORTE PRIMER CARGO: El doble reproche formulado a la sentencia bajo el ámbito de la violación directa de la ley porque los juzgadores no dedujeron en favor del procesado recurrente la circunstancia genérica de atenuación punitiva del numeral 8° del artículo 64 del Código Penal, consistente en haberse presentado voluntariamente a la eutoridad después de cometido el hecho —_—..] dd] _—]Ñ.. Ñ—Ñ—l——. .L[—)|[———_—].]—.o —[—]lÑ"-l E ——]]l)l] e —;—]];—l— EEE A —A — E SD—]—e;. O—IT] —]——E ;—pe ppm “lire —— Cala Aa o Bee 5 Bh ir det AD e - ——]—[]— A E ET LU) o Lo Ma, , Rd ~~ Tip rema de JArstcia punible y en cambio si le endilgaron la circunstancia

de agravación punitiva del numeral 13° del artículo 66 a ibídem, relativa a observar con posterioridad al mismo, conducta indicativa de mayor perversidad; yerros que en opinión del censor y la Procuraduria Delegada incidieron desfavorablemente en la cuantificación de la pena impuesta a Fernando Maya White, está llamado a prosperar por las siguientes razones: Siendo palmar que en la sentencia impugnada se dió por establecido que el procesado recurrente se presentó voluntariamente a la autoridad después | de haber cometido: el hecho y fué el único de los acusados que no huyó del país; sin embargo, los falladores de instancia no le dieron a tales episodios la connotación jurídica que revisten pues, el primero de ellos configura la circustancia genérica de atenuación punitiva contemplada en el numeral 8° del artículo 64 del Código Penal, la que debió ser reconocida en su favor al momento de graduarle la pena y el segundo, descarta por completo la circunstancia de agravación punitiva del numeral 13° del artículo 66 ibídem, predicable únicamente de los procesados fugitivos respecto de quienes, por dicho motivo se dijo que observaron con posterioridad al hecho conducta indicativa de mayor perversidad; criterios determinantes de la pena que de haber sido considerados le hubieran significado una menor punición. De modo que el Tribunal Superior -al confirmar sin modificaciones el fallo emitido por el Juzgado del conocimiento-, dejó de aplicar al caso concreto el numeral oc oc o rp

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JHosicia 8° del artículo 64 y aplicó en forma indebida el numeral 13° del artículo 66 puesto que no tuvo en cuenta que en el comportamiento de Fernando Maya White concurría la mencionada circunstancia de atenuación punitiva y en cambio, lo cobijó con una circunstancia agravante de la que habia sido expresamente marginado; yerros que lo llevaron a quebrantar en forma directa los citados preceptos en concordancia con el artículo 61 de la misma codificación penal sustantiva, incidiendo en la individualización de la sanción impuesta. Y como ésta fué cuantificada por igual para todos los procesados pese a que respecto al recurrente se daba una circunstancia de atenuación punitiva diferente a las , deducidas en la sentencia y no le era atribuible una de agravación punitiva; se incurrió en error manifiesto el que será reparado casando parcialmente la sentencia para atemperar la pena en la proporción que corresponda. Así pues, teniendo en cuenta la gravedad y modalidades del hecho punible, la personalidad del agente, el grado de culpabilidad y las circunstancias de atenuación y agravación punitiva concurrentes en la conducta de Fernando Maya White se le deducirá la pena en un (1) mes de prisión y diez mil pesos ($10.000.00) de multa para condenarlo en definitiva a TREINTA Y UN (31) MESES DE PRISION Y MULTA DE NOVENTA MIL PESOS ($90.000.00) como coautor del delito de Estafa. | Prospera la impugnación.

SEGUNDO CARGO: - - - ”

Tes 3906

35 PF Coley, l A ” - 13 A Apema de Justicia 17 T sido doctrina invariable de la Corte, que ahora reitera, la de que Lo ola condena de ejecución condicional no es decisión discrecional del - — juez que dependa de su arbitrariedad o capricho, sino del juicio razonable que se forme después de valorar conjuntamente la personalidad del sindicado, la naturaleza y modalidades del hecho punible. En casación de 22 de julio de 1987 dijo sobre el particular lo siguiente: "Conviene enfatizar al respecto, que el artículo 68 del Código Penal preserva un juicio de probabilidad o cierta facultad discrecional del juzgadeon rl a concesión o negativa de la ejecución condicional de la condena, arbitrio del que no puede usarse en forma ilimitada, sino — supeditado ala existencia de circunstancias _y valoraciones atendibles, demostrativas de una recta y acertada adopción. Por eso, le ordena, la ley consultar la personalidad del «indicado, la naturaleza y modalidades del hecho, a fin de formarse un juicio razonable, si requiere o no de tratamiento penitenciario. "Cuando el juzgador, atendidas estas recomendaciones concluye adversamente o — e al otorgamiento de este beneficio, no es procedente entender que un razonamiento contrario sirva para demostrar eficazmente la "interpretación errónea" de la norma sustancial aplicada,", _En el caso enalizado, el Juzgado como el Tribunal Superior, dentro del arbitrio racional que les otorga el artículo 68 del C.P.,y consultando la personalidad de los sindicados, la naturaleza y modalidades del hecho llegaron a la conclusión lógica y razonable que requerían

de tratamiento penitenciario debiendo purgar de modo efectivo la pena impuesta en la sentencia dada la posición destacada que ocupaban dentro . o -— ———— — —s e — ——]— —Doo ]E [A = E ———]— —[Ú————] rt rm te ray pp E a —A —————]]—];————]]];—Ú;—;——]]—[]—]»————— dle Jfirema de JAstcia de la sociedad, su condición de lideres empresariales, su capacidad delictiva e inclinación al delito que hacia de todos ellos una especial — - — categoria de desadaptados sociales y además, por razones de prevención — — — i UE ——— a + general -y no especial-, que aconsejabanla efectividad de la sanción. A las anteriores consideraciones antepone el casacionista sus personales puntos de vista limitados, como advierte la Procuraduria Delegada, al análisis de la personalidad del procesado recurrente, _dejahdo _d e lado aspectos que como la naturaleza y modalidades del hecho punible fueron tenidos en cuenta para negarles el derecho a la condena —e r —— —— condicional, con lo que el cargo resulta planteado a medias porque no toca para nada otros factores de innegable incidencia en la decisión ————— - - 2 T—i E OE E e E A] ME A UP A A OL AS E E AA rai E o A A LY cuestionada, - Las normas sustanciales aplicadas al caso, esto es, los artículos 68 y 12 del Código Penal eran las pertinentes y en su interpretación por los juzgadores de instancia no se les dió un entendimiento o alcanc

equivocados, sino el que dimana de su contenido literal y de la doctrina PP dominante sobre el particular. | No prospera el cargo formulado. D E C I S I ON En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, oido el concepto del Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E er ——— — . —— et ————— laa ¡a E. cm E AU A E EA A we wie = em me Ei + A e e — DI EII A = A oa - Muria— a — di —- CASACION No. 6038 -- 0808

C/ FERNANDO MAYA WHITE

D/ ESTAFA. ¥ Sip rema de Hostia 1%) CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida. 2%) CONDENAR al procesado Fernando Maya White, identificado con la Cédula de Ciudadania número 87245.915 de Medellín y demás condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de Treinta y un (31) meses de prisión y multa de noventa mil pesos ($90.000.00) a favor del Tesoro Nacional como coautor del delito de Estafa. 3%) CONFIRMARLA en todo lo demás. Cópiese, notifíquese y devuélvase el Tribunal de origen. VTA — \ A), dl

GUILLERMO DUQUE BW1Z

DIDIMO PAEZ VE

N

JUAN MANUEL/TORRES FRES

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

RAFAEL CORTES GARNICA

Secretario