CSJ - SP 6091(22-01-1992)

- .- -- 011 Casación No..8091 C/ Omar Duque MH. Inf. Ley 30/86 Magistrado Ponente Dr.

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta Ño.03 Santaféde Bogotá, Enero veintidos de mil novecientos noventa y dos. ———]]——]]]] yrs1r0s8.: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado OMAR DE JESUS DUQUE MURIEL en contra del fallo proferido el 19 de febrero de 1991 por el Tribunal Superior de Manizales, con el cual se le modificó para agravarla, la sanción impuesta en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma como infractor al _Estatuto Nacional de Estupefacientes. ° 8 WD la < > Bivema de Josticia 1.- El Agente de la Policía Nacional OMAR DE JESUS DUQUE MURIEL resultó aprehendido con su compañero deuniforme RUBEN ANTONIO VALENCIA y el particular GUSTAVO EMILIO IMPATA TREJOS en la noche del once de agosto de 1990, tras ser sorpren- - l dido cuando arrojaba por una de las ventanillas del Renault 4 de ( placas KD-7886 en que se desplazaba en zona urbana de la ciudad de Anserma, un paguete en cuyo interior fueron halladas varias bolsas de polietileno contentivas de basuco. 2.-Iniciada la investigación en el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, su trámite se ciñó al procedimien- | to abreviado según determinación tomada mediante auto de agosto

17 de 1990, providencia que a un tiempo definió la situación provisional de DUQUE MURIEL con medida de aseguramiento de detención | au preventiva, en cuya parte considerativa se concretó la imputación bajo la modalidad del porte de sustancia estupefaciente a base de cocaina, en cantidad superior a los 100 gramos (inciso primero, artículo 33 de la ley 30 de 1986). Culminada la instancia, profirió el Juzgado el 13 de noviembre siguiente fallo de condena en contra del único acusado, pues la investigación prosiguió bajo copias en contrra de los co-implicados, imponiéndosele a OMAR DE JESUS DUQUE lla pena principal de doce (12) meses de prisión y $82.050 de multa, adicionándole como accesoria la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas y privándole del subrogado de la LIGA DE CoLo,, y? 8/4 € - - .Q a, u -. irema de Justicia condena de ejecución condicional. | a E | Llegado el asunto a conocimiento del _ Tribunal Superior de Manizales por vía de alzada, el cargo se h il retomé en la forma en que habia sido formulado originariamente al por el Juzgado, confirmando la condena pero elevando la sanción de prisión a cuatro (4) años y la pecuniaria a la suma de $410.- 250,00 decisión en contra de la cual se impugna extraordinariamente. Endereza el actor único cargo en contra del fallo de segunda instancia, invocando la causal primera de

casación del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, atribuyendo al Tribunal la violación de la ley sustancial por i} } haber dado "una interpretación errónea, distinta y completamente diferente al artículo 33 de la Ley 30/86", ubicando la conducta del procesado bajo el evento del inciso primero, cuando el comportamiento imputado correspondía a la fórmula más benigna del inciso segundo. Dentro de la anunciada demostración del cargo y transcribiendo aparte del fallo que impugna, recuerda el censor que los dictámenes sobre reconocimiento de la sustancia señalaron que su pureza solamente alcanzaba entre el 40 y el 47,6%, información de la cual deduce que el contenido de cocaina no llegaba a los cien gramos en total de la sustancia decomisada. ch QE Co, wh O ay 709 Ia prema de Justicia De esta premisa infiere que la norma aplicable al caso juzgado debería ser la del inciso segundo de la o o E comentada disposición, pues considera injusto que la pena a — . . . ¿ imponer sea mayor cuando se decomisa menos de cien gramos de ur ) - . . Le cocalna porque están mezclados con mayor cantidad de otra sustanel cia inerte, que cuando se aclanza a portar inclusive los 99 gramos de la sustancia pura, tesis del Juzgado que a la defensa le parece más acertada y justa de aquella por la cual se inclinó el Tribunal, corporación que para nada sopesó la situación del procesado, de éste modo notablemente más gravosa. A lo anterior se añade que por ninguna parte el inciso segundo del artículo 33 traido a cita condiciona su

aplicación al propio consumo como destino de la sustancia detentada, rematando con la afirmación de que el defecto predicado constituye un “error de derecho” "...al darle a determinados hechos la calidad de configurativos de los ilícitos sancionados en el inciso primero del Art. 33 de la ley 30/86, cuando en realidad éstos se ubican en el inciso segundo de la citada norma”, lo que habría de llevar a la Corte a casar el susodicho fallo, profiriendo en su lugar aquel que corresponda de conformidad con el inciso segundo del artículo 33 ya invocado. El Señor Procurador Segundo Delegado en lo

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Jue OMg,, Ghrema de Jostcia 1.- Tiene razón en su severa crítica el Ministerio Público, cuando repara en la demanda la presencia de defectos de técnica flagrantes como suficientes para determinar el absoluto fracaso de la impugnación. Procede para comenzar el resaltar que de ninguna manera hizo notorio el libelista si su acusación se centraba en la ocurrencia de una violación directa de la ley sustancial, o si a ella se había llegado por la vía de una errada apreciación de las pruebas, sin que una u otra hipótesis logre desestimarse dentro del desarrollo argumental, pues cuando parecía enrumbarse el discurso hacia la violación directa, acusando la imposición de una sanción más grave al acusado como consecuencia de la indebida aplicación del inciso primero del artículo 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, pronto se centra la atención sobre los resultados de la prueba técnica de

reconocimiento de las sustancias incautadas, para sugerir que fué r por su desatención como llegó a desonocerse que los porcentajes de mezcla de la cocaina no superaban el 47 % del peso total del material, con lo cual se habría llegado a la confirmación de la pena más benigna impuesta al rematado. Tan protuberantes omisiones e inconciliables posturas no podrían salvarse ahora y de manera oficiosa por la Sala, ceñida como se encuentra a la observancia del principio de limitación que esboza el artículo 227 del Código de Procedimiento ¡CA PE Cop 7 aN 016 Nu Ma, rena de Justicia Penal, pues frente a él se impone a la Corte el respeto hacia el pensamiento del actor, restando la posibilidad de complementar o corregir las fallas del libelo, que dentro del coerente mandato del artículo 224 ibídem, estaba obligado a indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la impugnación, y cohibido al planteamiento de cargos incompatibles entre sí. Si la violación de la ley sustancial quizo plantearse bajo la vía directa, fué acertada y suficiente la respuesta de la Delegada en su desestimación “Aduce en primer lugar el demandante interrpretación errónea del artículo 33 de la ley 30 de 1986 que describe y pune en sus dos incisos el porte y tráfico de estupefacientes, para a renglón seguido afirmar que el Tribunal al desatar la alzada “aplicó” en forma equivocada e inciso primero excluyendo el segundo al calificar de insostenibles las acertadas consideraciones que en su sentir plasmó el Juz-

| gador a-quo. Evidente el desacierto porque olvida que la aplicación indebida supone el yerro del sentenciador en la escogencia de la norma reguladora del caso concreto lo que implica a su ve2, el rechazo absoluto de esa disposición fundamento a la postre de la decisión. En tanto que la errada interpretación consiste en que habiendo acertado el juzgador en la selección de la norma, a su contenido sin embargo se le otorgan alcances y significados distintos a los pretendidos por el legislador; siendo por tanto un contrasentido sostener que a pesar de atinar el sentenciador en la escogencia de la ley sustancial, ella de todas formas no es procedente porque otra bien diversa es la apropiada.” Cuando hace luego el libelista alusión a los dictámenes rendidos por el Instituto de Medicina Legal para fijar el grado de pureza de la sustancia estupefaciente, todo parecería indicar que el reclamo enruta hacia un posible error de hecho, porque el juzgador no tuvo en cuenta esos dictámenes, si nó porque llegó a su tergiversación incurriendo en un falso juicio de identidad. Sin embargo, cuanto a la postre se afirma es que con ello se protagonizó un “error de derecho que vicia la sentenCA DE COLoy, a) pv! lA Yrema de Justicia cia acusada” de modo “trascendente y manifiesto", afirmación que una vez más se restringe al solo enunciado, que jamás se explica ni encamina a la demostración de un falso juicio de legalidad o un falso juicio de convicción, y gue dentro del principio de

neutralidad inhibe tanto a la Corte la posibilidad de complementar el alegato, como la de superar las contradicciones flagrantes que se muestran de relieve, y que en el fondo llevan con la inadmisible posibilidad de conjugar la violación directa con la indirecta, al necesario rechazo del libelo. 2.- Siendo lo anterior suficiente para la desetimación del cargo formulado, solo para atender aquella inquietud del Ministerio Público encaminada al entendimiento de la disposición del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 frente al tema de los porcentajes de principio activo integrados a una cantidad mayor de sustancia estupefaciente derivada, se ha de recordar que al contrario de cuanto ocurría en vigencia del Estatuto anterior (Decreto 1188 de 1974, artículo 43-3), la calidad de la sustancia no es ya factor determinante de la entidad de la pena imponible en un caso determinado, persistiendo tan solo el factor cantidad en la determinación tanto de la dosis personal, como de los factores que deslindan las dos modalidades previstas en los incisos del artículo 33, y aún para un mayor incremento como así lo dispone el artículo 38-3 del Estatuto que hoy regula la materia. Lejos de abrirse camino en la legislación actualmente vigente a las discusiones doctrinales que el censor plantea, el tema aparece dilucidado sin dificultad alguna en los artículos 20 y 33 de la Ley 30 de 1986, pues el inciso segundo ¡CA UE COL » Ag OMe, .. Oo | , Arena de Justicia del literal j en la primera disposición, equipara la cocaina con “cualquier sustancia a base de cocaina', lo que a todas luces

reconoce que la incorporación del alcaloide resulta de por sí variable e indiferente para afectar el factor “cantidad”, concepto que se reitera en el artículo 33, fijando la sanción frente al tráfico de toda “droga que produzca dependencia”, e insistiendo en el inciso segundo, en que el límite de los cien gramos fijado para la cocaina, lo es también para cualquier “sustancia a base de cocaina". La claridad de esa advertencia dentro de la sistemática del Estatuto, no da lugar a especulaciones ni esguinces interpretativos. 1 El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASAR la sentencia recurrida. , — ” o E O at J Jaret CS = 2 E AA WTS Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de procedencia. -- 019 LU x | Utrema de Justicia Casación No.6091 C/.Omar Duque M. Inf. Ley 30/86 hoja de firmas. ES "e a ri la « // elll tlh ceelecid

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