CSJ - SP 6114(03-09-1992)

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- UBLICA DE COLOMBIA

CASACIONRAD.No.6114

C/Jaime Michelsen Uribe y Otros. E —;.l [LL TE ihr ' D/Concentración indebida de créditos | fr ma de Just cle — E PEE EEC A E Sra Pg rege AAA CORTE

SUPREMA DE

JUSTICIA

SALA DE

CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor

JORGE CARREÑO LUENGAS

Aprobado Acta No. 110 (sep.2/92) Santafé de Bogotá, D.C., Tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992) . Lila VISTOS Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados JAIME MICHELSEN URIBE, ALCIDES ———— ——.———— CAICEDO ROA y ARMANDO CARBONELL OSPINO, contra la sentencia de 28 de enero de 1991 mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, los condenó, en procesos acumulados y en su orden, a las penas principales de 59, 44 y 30 meses de prisión así: el primero como autor de los delitos de abuso de confianza y concentración «Snyper mT SS EE indebida de créditos de que tratan los artículos 358 del Código Penal y 19 del Decreto 2920 de 1982 y el segundo y el tercero como autor y cómplice respectivamente, de ésta Última infracción. Surtiéndose el trámite del recurso, la Sala por auto de cuatro de septiembre postrero declaró prescrita la acción penal adelantada contra Jaime Michelsen Uribe, Fernando Senior Calle,

Manuel José Arrázola Escobar y Jaime Benito Zuleta Jaramillo por el delito de abuso de confianza, ordenó cesar procedimiento en su contra y dispuso continuar la tramitación del recurso extraordinario unicamente respecto de los sentenciados por infracción del Decreto 2920, que hubieren recurrido. hy

LPUBLICA

DE COLOMBIA

) VAS + Soprema de Arstccia HECHOS Los que originaron la formación del proceso por concentración indebida de créditos y a los cuales se contrae el recurso interpuesto pueden sintetizarse de la siguiente manera: La sociedad "Grupo Grancolombiano S.A." funda. da el 30 de junio de 1987, accionista del Banco de Colombia en la proporción de que dan cuenta los autos, cambió de nombre a raíz de la crisis financiera de 1980 por el de "Inversiones y Valores S.A." y en dicho carácter recibió del mencionado banco, cuyo Presidente era el señor Jaime Michelsen Uribe, un préstamo directo de quinientos doce millones de pesos el 23 de diciembre de 198? el cual incrementó el 16 de febrero de 1983 en trescientos millones de pesos. Como quiera que los dos créditos directos otorga- ,dos por el Banco de Colombia a su accionista, la sociedad "Inversiones y Valores S.A." rebasaban en mucho la capacidad de endeudamiento permitida por el Decreto 2920 de 198? y disposiciones legales que lo complementan y desarrollan tornando ¡ilícita cualquier operación posterior, se optó entonces por utilizar con dicho fin a empresas o compañias que conformaban el "Grupo Grancolombiano

S.A.". tales como "Ulises Ltda.". “"yrano Ltda.", "Elide Ltda.", "Mileto Ltda.", "Faris Ltda.", y otras más, a través de las cuales y en forma indirecta se otorgaron trece créditos a "Inversiones y Valores S.A.", cada uno por valor inferior a cincuenta millones de pesos eludiendo así el control o vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria. Los préstamos recibidos del Banco de Colombia por las empresas intermediarias eran transferidos casi de inmediato a la real beneficiaria, esto es, a "Inversiones y Valores S.A.". | , 14 2EFUBLICA DE COLOMBIA TT 09'7 + Siprema de Hostia - 3— Esta sociedad en su condición de accionista TI del banco recibió de éste por coneepto de créditos directos e indirectos suma superior a los mil cuatrocientos millones de pesos en el: lapso comprendido del 23 de diciembre de 1982 al 12 de agosto de 1983; fecha ésta última en la que le fueron otorgados tres cré- ditos por =497.990.117.00, 48.000.000.00 y $49.990.117.00 respectivamente. ACTUACION PROCESAL Por los anteriores hechos adelantó investigación penal el Juzgado 16 de Instrucción “Criminal de Bogotá correspondiéndole calificar el mérito del sumario con resolución acusatoria contra Jaime michelsen Uribe, Alcides Caicedo Roa, Armando Carbonell Ospino, Roberto Ordóñez Ibáñez, Fernándo Senior Calle, Jaime Renito zuleta Jaramillo y Rafael Padilla Andrade por infracción al artículo 19 del Decreto 2920 de 1982; pronunciamiento apelado por la defensa y confirmado por el Tribunal Superior mediante el suyo del 11 de agosto de 1989, Devuelto el expediente al Juzgado del conocimiento, esto es, al 'ercero Penal del Circuito de Bogotá, profirió auto de control de legalidad el 22 de agosto del mismo año, medida que posteriormente revocó por haber sido dictada en vigencia del Decreto 1561 de 18 de agosto de 1989 que en su artículo 37 derogó expresamente la norma que consagraba dicha ritualidad procedimental. E] 30 de agosto del citado año el Juzgado 18

Penal del Circuito de Bogotá: decretó la acumulación del anterior proceso al que ese despacho adelantaba contra Jaime Michelsen Uribe,

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Na Xen 4 N i prema de Austicra -4Manuel José Arrázola Escobar, Fernando Senior Calle y Jaime Benito Zuleta Jaramillo por el delito-de abuso de confianza. El 26 de septiembre de 1990 el Juzgado 18 Penal del Circuito puso término a la instancia con sentencia condenato- | ria para los enjuiciados, con excepción de Roberto Ordóñez Ibáñez a quien absolvió y de Armándo Carbonell Ospino, Fernando Senior Calle, Jaime Benito ¿Zuleta Jaramillo y Rafael Padilla Andrade a favor de quienes ordenó cesar procedimiento por prescripción de la acción penal originada en el delito descrito en el artículo 19 del Decreto 2920 de 1982. Apelado dicho fallo por los defensores de los

LE ede bo ge mi lr a nlp fe fo IAS Pe + sentenciados, el Tribunal Superior lo confirmó mediante el que es objeto del recurso de casación con las siguientes “modificaciones en cuanto tienen que ver con los recurrentes: aumentó a 59 y 44 meses de prisión la pena impuesta a los procesados Jaime Michelsen Uribe y Alcides Caicedo Roa; aquél por el concurso de abuso de confianza e infracción al artículo 19 del Decreto 2920 y éste, como autor del último delito; revocó la cesación de procedimiento decretada en favor de Armando Carbonell Ospino y en su lugar lo condenó a 30 meses de prisión como cómplice del delito de concentración ilegal de créditos; declaró que ninguno de los sentenciados se hacía acreedor al subrogado de la condena condicional y ordenó su captura para hacer efectiva la condena. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior abundando en consideraciones de todo orden desestimó las pretensiones de la defensa que propugnaban ) . LL iREPUBLICA DE COLOMBIA a todo trance por la declaratoria de prescripción de la acción penal derivada del delito de concentraciilóegnal de créditos y, de manera especial por la atipicidad de dicho comportamiento. Aludiendo a éste último aspecto expresó: "Ahora bien, el proceso arroja la información clara de que hasta el 23 de diciembre de 1982 las relaciones entre el Banco de Colombia y la sociedad "Inversiones y Valores S.A." se mantuvieron dentro de unos linderos lícitos, pero a partir de los créditos concedidos por la entidad financiera a su socia, en

esa fecha, se infringió el artículo 19 del decreto 2920 de 1982, por cuanto la suma total era superior a los límites legales previstos por el decreto 3663 de 198?, entonces vigente. Esta, situación de exceso en el crédito otorgado por la institución bancaria a la sociedad del grupo gran colombiano, no sólo se mantuvo desde entonces, sino que se acrecentó con nuevos préstamos, directos e indirectos, hasta el 12 de agosto del año 83 que se otorgaron los tres últimos por suma cercana a los cincuenta millones cada uno y utilizando como testaferros a las sociedades "Mileto Ltda.", "Faris Ltda." y "Elide Ltda.'", que habían sido constituídas previamente para esos efectos" Y en lo que se ha criticado como incorrecto cambio de criterio sobre la naturaleza de la infracción imputada, dijo: "El Tribunal cuando confirmó la resolución de acusación proferida por el juzgado 16 de instrucción criminal, consideró que todos los créditos concedidos a partir del 23 de diciembre de 1982 hasta agosto 12 de 1983 constituían un sólo hecho punible y con base en doctrina que corresponde a una concepción finalístime REPUBLICA DE COLOMBIA - NA | Cr Y N Y A > - 0 0 “ 7] [3 by ld My I ne. or + Hprema de Justicia - 6ca de la acción penal aseveró que las diversas conductas correspondían a un mismo objetivo y con esta argumentación sostuvo la unidad delictiva para concluir que ninguna de las conductas había sido afectada por el fenómeno jurídico de la prescripción, que interesaba entonces

a los procesados y para lo cual se observaron conductas que afortunadamente no lograron su cometido. "A pesar de la claridad teórica del planteamiento hecho por el Tribunal en la resolución de acusación, la Sala debe volver sobre el problema jurídico planteado en razón de las múltiples alegaciones de las partes y de la decisión del señor Juez de primera instancia que declaró la prescripción de todos los créditos otorgados con anterioridad al 12 de agosto de 1983, pues el auto de segunda instancia interruptor de la causal de extinción de la acción penal se profirió y quedó ejecutoriado el 11 de agosto de 1989.....Una vez que se establezca que no. puede otorgarse lícitamente un nuevo crédito, por cuanto los ya existentes llenan el cupo legal de endeudamiento, de ahí en adelante cada vez que se conceda uno, cualquiera que sea el monto, por la entidad financiera se está perpetrando un hecho punible autónomo y responderán de él las personas que en una u otra forma hayan intervenido en su concesión o aprovechamiento, "Bajo esta óptica se tiene que los créditos otorgados el 21 de diciembre de 1982 constituyen un delito y de el deben responder quienes intervinieron por el Banco de Colombia, por "Inversiones y Valores" y por las sociedades que hicieron el papel de intermediarias en los créditos indirectos; un hecho separado y ontológicamente autónomo lo constituyen los créditos otorgados el 16 de febrero de 1983 y de éllos deben responder quienes , i e: _ 77 4 prema de Josiicia - 7 = de alguna manera intervinieron en su concesión y tramitación; igual

situación debe predicarse de las “operaciones crediticias cumplidas BR en junio de 1983 y por último, las tres operaciones de crédito realizadas el 12 de agosto de 1983 constituyen hechos autónomos, delitos con todos los elementos necesarios para su estructuración y por sí solos juzgables por cuanto no dependen de los anteriores ni necesariamente intervinieron las mismas personas en el proceso de ejecución de los diversos créditos que fueron otorgados por el Banco de Colombia a su socio "Inversiones y Valores S.A..". Volviendo sobre el tema de la tipicidad de la conducta argumentó: "Como conclusión de ésta primera parte, se tiene que el proceso da cuenta de una pluralidad de hechos punibles que constituyen un concurso real homogéneo, en cuanto cada uno de los créditos otorgados cuando ya se había copado la capacidad lícita de endeudamiento , constituye un delito, sin que ésto implique com- ; promiso de la validez de la resolución acusatoria, pués alli claramente se determinaron las distintas circunstancias fácticas y el reproche jurídico de las múltiples conductas cuyo juzgamiento se cumple y aún desde el comienzo de éste proceso, de tal manera que si no se hizo expresa referencia al concurso material con la fórmula sacramental y normalmente utilizada, no queda duda alguna que el cargo se formuló por todos los créditos otorgados por el Banco a "Inversionesy Valores" a partir del 23 de diciembre de 1982 con análisis de las personas que intervinieron en cada uno de ellos. "Ahora bien, si el problema jurídico debe tenerlas soluciones planteadas que en criterio de la Sala corresponde

rir | - 1 [] 1 . . , + f ?EPUBLICA DE COLOMBIA > Tfirema de JAusticia - 8a un adecuado tratamiento legal, las consecuencias son las esbozadas y aplicadas por el señor juezde primera instancia, vale decir, que los créditos que se otorgaron y perfeccionaron antes del once de agosto de 1983, prescribieron por cuanto la resolución de acusa- | ción quedó ejecutoriada el 11 de agosto de 1989, siendo únicamente juzgables los otorgados el doce de agosto y que posteriormente se per- ¥ feccionaron. "La conclusión corresponde a la presencia del concurso monotípico sucesivo y a la aplicación de lo previsto en el artículo 85 del C.P. que dispone que "Cuando fueren varios los hechos punibles juzgados en un mismo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos", de tal manera, que los créditos otorgados por el Banco de Colombia el 23 de diciembre de 198?, en febrero y julio de 1983, son delitos sobre los cuales operó el fenómeno prescriptivo antes de que quedara en firme la resolución acusatoria y bien hizo el juez de primerá instancia en declararla en el fallo que es objeto de revisión toda vez que la providencia del Tribunal no tenía virtualidad interruptora frente a un fenómeno jurídico que se había operado y que sólo faltaba declararlo. "Las operaciones que no fueron afectadas por el fenómeno prescriptivo son las distinguidas con los números 157072186, 15707219-8 y 15707220-4, mediante las cuales el Banco de Colombia otorgó créditos indirectos a la sociedad "Inversiones y Valores" por sumas de $49.990.117.00, $48.000.000.00 y $49.990.117.00, respectivamente, utilizando como sociedades intermediarias a "Mileto Ltda,", "Elide Ltda" y "Faride Ltda", recientemente constituídas y que aparecen como testaferro en otros créditos que lastimosamente E LL, REFUBLICA DE COLOMBIA y, Siprema de JAusticia - 9— fueron afectados por el fenómeno jurídico de la prescripción. La Sala entonces, concentrará la atención en el estudio de éstos tres créditos indirectos.".

DEMANDAS DE CASACION

DEMANDA A NOHBRE DEL PROCESADO JAIME MICHELSEN URIBE.

El demandante, luego de reseñar los hechos debatidos y transcribir apartes de la sentencia impugnada se apoya en la causal 3a. de casación del artículo 226 del anterior C, de P.P, (hoy 220 del Código vigente) formulando como cargo contra ella el de haber sido dictada en juicio viciado de nulidad. En desarrollo del mismo transcribe, in extenso, apartes del alegato presentado durante la audiencia pública celebrada por el Juzgado 18 Penal del Circuito destacando las argumentaciones relativas a la atipicidad de la conducta y la mulidad de la actuación lamentándose que no hubieran sido acogidos por los Juzgadores de instancia. Respecto al cargo de mulidad expresa que de aceptarse, como lo hizo el Tribunal Superior en la sentencia acusada,

que todas las operaciones crediticias anteriores al 11 de agosto de 1983 se encontraban prescritas "ninguno de sus elementos compoy sitivos era pasible de comprobación ni podía servir de presupuesto pn" o componente integrador de otros delitos cualesquiera, de su propia o distinta naturaleza, por sustracción de materia. La prescripción tiene efectos absolutos. No es posible así cuantificar ni cualificar un crédito prescrito, un hurto, un peculado, o lo ro REPUBLICA DE COLOMBIA dez E Lhrema de Hesticia - 10Ei que fuere... .Tampoco se puede sumar lo heterogéneo. Ni agregar lo prescrito a lo no prescrito. ‘Ni. con estos factores integrar una acción delictiva única. Ni con ellos un concurso material homogéneo y sucesivo. Ni fundar en el cuantum de los créditos prescritos el límite de endeudamiento legalmente permitido, como lo afirma, sin acierto, el Tribunal sentenciador. Lo prescrito es jurídicamente irrelevante y carece, por tanto, de aptitud imputadora. El juzgador debe "inexcusablemente" individualizar con meridiana claridad la modalidad delictual imputada al sindicado, si no quiere incurrir en irregularidad sustancial en la resolución de acusación, con la consiguiente nulidad por violación a las formas propias del juicio. (art. 305-2 del C.P.P.). Que se violó directamente, por falta de aplicación", Agrega que la revocatoria del auto de control de legalidad por parte del Juzgado 30. Penal del Circuito afectó el derecho a la defensa del procesado puesto que los recursos procedentes

contra dicho pronunciamiento (reposición y apelación) fueron cercenados impidiéndose de tal modo la anulación de la resolución de acusación y de paso, la prescripción de las operaciones crediticias ejecutadas con antelación al 11 de agosto de 1983 como los créditos otorgados el 12 de agosto del mismo año, que no rebasaban los 1lí1mites de endeudamiento y cuya '"atipicidad" impedía su persecución como delitos. Critica luego el equivocado tratamiento jurídico dispensado por el Tribunal Superior a los hechos investigados apreciando los primeros (confirmación de la resolución acusatoria) como configuración de un delito "único de ejecución permanente" para clasificarlos en la sentencia definitiva como un "concurso material, 1 ¢ O IEPUBLICA DE COLOMBIA , Tprema de Austicia - 11homogéneo y sucesivo" de delitos; criterios contradictorios e inconciliables esbozados, según el actor, con la única finalidad de impedir a toda costa la prescripción de la acción penal, pese a haber sido reconocida para algunos delitos cuando ha debido serlo para todos, reiterando que las tres operaciones crediticias realizadas el 12 de agosto de 1983 son manifiestamente "atípicas" pues considerándolas individualmente o aún sumándolas, no desbordan el 1límite legal de endeudamiento, En el acápite denominado "Dificultades de la defensa"destaca aún más las contradicciones en que incurrieron los juzgadores de instancia respecto a la correcta adecuación de la modalidad delictuosa del hecho punible objeto de investigación,

impidiendo que la acusación se formulara con claridad y precisión, lo que dificultó a la defensa conocer con exactitud sobre cuál de las variadas hipótesis debía enderezar el ataque. Volviendo sobre el auto de control de legalidad, - cuya revocación considera injusta, arguye que. la tramitación de dicha formalidad procedimental debió cumplirse en su totalidad pues no obstante que el Decreto 1861 de 1989 derogó expresamente la norma que consagraba el control de legalidad del proceso la providencia ya había sido emitida y los términos habían iniciado su curso, por lo que, interrumpida bruscamente la actuación se desconoció el principio de favorabilidad de la ley "la diligencia iniciada, había recibido el impulso procesal pertinente que le venía imperativo de la resolución de acusación declarada en firme, y debía continuar su trámite por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40 de la ley 153 de 1887)". 1 Li REPUBLICA DE COLOMBIA - 12 — Enfatiza una vez más, que la etapa del juicio en la anterior legislación procedimental penal 'no comenzaba sino con la ejecutoria material del auto de control de legalidad, Vale decir, cuando ya no era pasible de ningún recurso. Por ello he afirmado a en otros escritos que la resolución de acusación y el auto de control de legalidad configuraban una actuación complejaen los procedimientos- "mixtos"! de conocimiento de los jueces superiores y penales del circuito". (subrayas del texto). Y retomando el tema de la atipicidad de la conducta endilgada dice sobre el particular; ; "Reconocida por el Honorable Tribunal, en sentencia, la prescripción de la acción penal con respecto a todas las operaciones crediticias acaecidas con antelación al 11 de Agosto de 1983 (véase la pagina 93), y créditos otorgados el 12 de Agosto del mismo año, es argumentable que éstos, separadamente ni en su conjunto, una vez desligados completamente de los anteriores (y tal desligamiento bien puede reputarse como algo natural e incontrastable a la declaratoria de prescripción), entrañan desbordamiento de la capacidad lícita de endeudamiento del Banco de Colombia, y que, por tal, motivo, no se está en presencia de créditos otorgados "por encima de las autorizaciones legales" condición ésta que dada su calidad de elemento normativo del tipo, desvertebra con su ausencia la tipicidad misma. Con fundamento en la afgumentación precedente, se abre paso, entonces, la formulación de un segundo cargo contra la sentencia, consistente en haber violado directamente, por -— falta de aplicación, los artículos 20. y 30. del Código Penal, en cuanto consagratorio de la tipicidad como elemento estructural del hecho punible, lo cual condujo también al sentenciador a la violación directa, esta vez por indebida aplicación de los artículos 19 = i [1 [ REPUBLICA DE COLOMBIA -- 107 | A. 7 SH ema de Jusicvio ~ 13 — # . . del Decreto 2920 de 1982 y lo. del Decreto 3663 de 1982. Este cargo lo formulo al amparo de la causal-ila. cuerpo lo. del artículo 226

del Código de Procedimiento penal, modificado ‘por el artículo 15 del Decreto 1861 de 1989.'", Para abundar en sus argumentaciones formula ! un "tercer cargo" a la sentencia por error de derecho en la apreciación de las pruebas que llevó al sentenciador a violar de modo indirecto los artículos 19 del Decreto 2920 de 1982 y lo. del Decreto 3663 del mismo año, por aplicación indebida. Consiste el error en haber apreciado como pruebas los documentos acompañados "por el Banco de Colombia a su denuncia, ! a título de anexos", pese ano haber sido legalizadas mediante auto en el que se indicara su conducencia, como lo ordenaba el artículo 252 del anterior Código de Procedimiento Penal. Aludiendo al alcance de la impugnación solicita casar la sentencia recurrida y en su lugar absolver a su representado "y a todos los que con él se encuentren en similares condiciones". DEHANDA A NOMBRE DEL PROCESADO ALCIDES CAICEDO ROA Presentada por el mismo profesional del derecho que defiende al procesado Jaime Michelsen Uribe, contiene varios cargos contra la sentencia acusada así: Primero:Nulidad del proceso a partir inclusive, de la resolución acusatoria dictada por infracción al artículo 19 del Decreto 2920 de 1982 por la comprobada existencia de irregularida- -- 108 ” REPUBLICA DE COLOMBIA > Siprema de JAosticia - 14des sustanciales que afectan el debido proceso, reparo que el demandante fundamenta en los siguientes razonamientos: "Según hubo de admitirlo expresamente el propio Tribunal en la sentencia impugnada (véase las páginas 92 y 93) ,

para el momento en que acometió la tarea de calificar el méritodel sumario, ya había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal con respecto a la mayoría de las operaciones crediticias objeto de la investigación, circunstancia esta que hacía juridicamente inadmisible cualquier krpronunciamiento judicial distinto a la declaratoría de la consolidación del fenómeno prescriptivo en cuestión. No obstante lo anterior, y acudiendo a una argumentación insostenible (la del delito continuado) que hubo luego de ser recogida por el Tribunal sentenciador, los calificadores optaron por dictar resolución de acusación, indiscriminadamente, por todos los créditos, a pesar de que en estricto derecho, se reitera, la mayoría de ellos ya no era susceptible de persecución penal . Y como es obvio que no puede válidamente formularse acusación por hechos punibles cuya posibilidad de averiguación se encuentre fenecida merced al factor enerbante (sic) de la prescripción, resulta imperativo admitir que la resolución de acusación dictada en este caso, es nula, al tenor del ordinal segundo del artículo 305 del Código de Procedimiento Penal, que se violó directamente, por falta de aplicación, pues la pretensión de perseguir y juzgar lo imperseguible y no juzgable comporta inequívocamente "irregularidad substancial" (sic) desquiciadora del "debido proceso". Naturalmente, habiéndose generado y consolidado el prealudido vicio anulatorio en momento anterior a la vigencia del decreto 1861 de 1989, que abrió, en su artículo quinto, la posibilidad de decretar nulidades parciales, y romper,

E I: REPUBLICA DE COLOMBIA ww NE fe Soprema de Austicia - 15h por esa vía, la unidad del proceso,inexorablemente ha de concluírse que la resolución de acusación dictada en este caso se encuentra afectada de nulidad, en su totalidad, es decir, lo mismo en lo que respecta a los hechos punibles prescritos, como en lo que atañe a los no prescritos. Y así la nulidad cuya declaración demando aparece inobjetable. Como su natural consecuencia, el Tribunal sentenciador violó, igualmente en forma directa y por aplicación indebida el artículo 19 del decreto 2920 de 1982". Segundo.Violación directa de la ley por falta de aplicación de los artículos 20. y 30. del Código Penal consagratorios de la tipicidad como elemento estructural del hecho punible y consiguiente aplicación indebida del artículo 19 del Decreto 2920 de 1982; reproche sustentado en los mismos razonamientos del cargo de "atipicidad" contenidos en la demanda anterior. Tercero.Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la apreciación de los documentos acompañados por el Banco de Colombia a su denuncia, la que se plantéa y fundamenta con idénticos argumentos a los esbozados en la primera demanda. Cuarto. Inaplicabilidad de normas sustanciales atinentes a la punibilidad del hecho; cargo que el censor enfoca por diferentes aspectos al amparo de la causal ia. de casación, así: A) No haberse hecho efectiva en la parte resolutiva de la sentencia la rebaja de la sexta parte de la pena conforme a la ley

48 de 1987 (Ley Papal) pese a que en la parte considerativa se le reconoció al procesado ese derecho ; b) haberse tenido en cuenta como circunstancias genéricas de agravación punitiva las contempladas Ir { UWPUBLICA DE COLOMBIA 119 - 16Sprema de Aosticia en los ordinales 30. y 40. del artículo 66 del Código Penal, no obstante que ninguna era aplicable al caso juzgado pues la tercera (ejecución del delito dificultando los controles oportunos del Estado) "se halla completamente fuera de lugar cuando se trata de hechos punibles que afectan el orden económico y social" y la cuarta (preparación ponderada del delito) comporta abierto desacato a la prohibición del "nom bis in idem" pues ya había sido tenida en cuenta para agravarle la pena al procesado con atención al grado de culpabilidad; reparos que comportan interpretación errónea de la causal tercera y aplicación indebida de la causal cuarta de agravación punitiva y, c) violación indirecta, por falta de aplicación de las circunstancias genéricas de atenuación punitiva previstas en los ordinales lo., 60.y 7o.del artículo 64 ibídem porgue no fueron apreciadas para dosificar la pena, a pesar de encontrarse demostradas. y

DEMANDA A NOMBRE DEL PROCESADO ARMANDO CARBONELL OS

PINO. El defensor de este procesado acogiéndose a las causales tercera y primera de casación formula sendos cargos a la sentencia recurrida, a saber:

_ Primero.Nulidad del juicio por quebranto del principio de la doble instancia puesto que habiéndo sido favorecido el procesado Carbonell Ospino con cesación de procedimiento por haberse operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal con anterioridad a la resolución acusatoria, no podía el Tribunal Superior como juez de segunda instancia revocar esa decisión para condenarlo como cómplice del delito de concentración indebida de créditos,sino infirmarla si consideraba que no había prescrito la acción penal instaurada,absteniéndose de proferir sentencia porque TEPUBLICA DE COLOMBIA rod L Siprema de Austicia - 17tal pronunciamiento correspondía hacerlo al juez de primera instancia; pero como quiera que lo condenó "salta a la vista que se pretermitió la primera instancia, con quebranto de su derecho de defensa plena y de los principios constitucionales y legales que consagran esos derechos". | | Segundo. Violación directa por interpretación | | errónea de los artículos 24, 25, 80 y 83 del C.P. en concordancia | | con el 19 del Decreto 2920 de 1982 que llevó al Tribunal Superior a desconocer que el término de prescripción de la acción penal para el cómplice de un delito es en todo caso inferior al señalado por la ley para su autor. Siendo incuestionable que la calidad de cómplice y no de autor pregonada de Armando Carbonell Ospino, lo hacía acreedor a una pena máxima que no podía exceder. de cinco años, según los claros términos del artículo 24 del Código sustantivo, lapso

que ya había discurrido cuando se profirió el auto calificatorio sin embargo el Tribunal negó la consumación del fenómeno prescriptivo "por considerar que la acción penal es indivisible; que la investigación es del hecho y no de la conducta de cada posible copartícipe en él; que para los efectos de establecer el término de prescripción, el tiempo de pena se contabiliza por igual para todos los que hayan participado en el hecho punible, cualquiera que hubiera sido su contribución, eso sí, incrementando al máximo correspondiente a cualquiera agravación por la calidad de alguno de ellos; de todo lo cual infiere para este caso un lapso máximo común y absoluto, no cumplido aún en oportunidad". "La doctrina de la Corte-expresa el actor-, REPUBLICA DE COLOMBIA EL Hprema de Justicia - 18y muy a la inversa de lo que sostiene el Tribunal en la sentencia impugnada, lejos de excluir la aplicación del art. 24 C.P. en materia de prescripción de la acción penal, lo tiene presente y, así como por mayoría optó por la extensión del aumento del máximo del art. 80 a todos los partícipes, al propio tiempo dejó en claro que, para el cómputo del término máximo de la pena y, por ende, de la prescripción, habría de aplicarse el descuento del art. 24 C.P. por la mera complicidad individualmente a quien haya sido calificado como cómplice y no como autor del hecho delictuoso.".

Luego agrega: "El Tribunal sostiene que "cuando se adelanta una investigación para la determinación de si ese hecho es punible, no puede distinguirse entre autores y cómplices, para hacerlo con respecto a los primeros y enervarla con relación a los segundos",

sin tener en cuenta que, aún en el supuesto de que ello fuera cierto, en el caso presente no estaba adelantándose ninguna investigación, pues la etapa instructiva ya había concluído y el juez se encontra— ba ante una situación definida y consoli