CSJ - SP 6126(10-09-1992)

• 1 Radicación -6126t , Martha Soraya Vidal G.

DE JUSTICIA

CORTE •

Magistrado Ponente DR:

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.

... _- , • Santafé de Bogotá, D. C. Diez (10) de septiembre de V 1 S T O S; Resuelve la Sala el recurso de casación ér-pueat.o por el defensor de la procesada MARTHA SORAYA VIDAL Lrrt GUTI EZ, en contra de la sentencia de segunda instancia emanada rior de Bogotá, ello. de Febrero de 1.991, del fal nstancia emitido por el Juzgado Dieciseis Penal del Circuito de ésta ciudad, introduciéndole modificaciones para aumentar a la ahora recurrente y al coacusado JUAN GUILLERMO MARIN las penas de prisión, negándoles el subrogado de la condena de ejecución condicional en su calidad de -~c-~----------------- --.- I ¡ 188 -

• 2 cómplices del delito de peculado por el cual fueran convocados a responder en juicio. -~ e o s y e u e o e s

H E H A T A N PRO E A TI:

T , , , l.-Con fundamento en la denuncia formulada , , • por las directivas del Banco del Estado, se supo que mediante , autorización fraudulenta de un sobre giro por treinta millones de , pesos otorgado a la cuenta corriente del cliente señor JUAN GUILLERMO MARIN RIVERA, dependientes de esa institución desfalcaron la suma de $8'998.172.00.

2.-El Juzgado Segundo de Instrucción Criminal . de Bogotá adelantó la investigación, disponiendo en ella la : I Ivinculación de MARTHA SORAYA VIDAL GUTIERREZ (Fl.256) y EUCLIDES yALDERON CASTA~EDA (Fl.279), en cuya contra profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de peculado v (Fl.323), hallando luego mérito para adoptar igual medida respecto del cliente beneficiado JUAN GUILLERMO MARIN, y de los individuos JAIME OSWALDO FAJARDO VALENCIA (Fl.512) y CARLOS ALBERTO , ,

CORREDOR CONTRERAS Fl.531.

I r , , , i i • El 6 de julio de 1.988 se calificó el mérito , del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de los , • cinco procesados, decisión que al ser recurrida en apelación, obtuvo confirmación por parte del Tribunal Superior de Bogotá, , • • - , .I , I , , , 1893 mediante auto de Mayo 13 de 1.988 . La etapa del juicio culminó a cargo del Juzgado 16 Penal del Circuito con fallo de marzo'9 de 1.990, y en él condenó a los procesados de la siguiente manera: a EUCLIDES , CALDERON CASTAf-tEDAcomo aut.ordel delito de peculado por apropiación se le impusieron las penas de 60 meses de prisión, multa de cien mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por dos años, fijándole el deber de indemnizar perjuicios en

, cuantía de dos m í.Ll oriee de pesos; a'MARTHA SORAYA VIDAL GUTIERREZ , JUAN GUILLERMO MARIN RIVERA considerados como cómplices de la y

• , misma infracción, se les fijó pena de 35 meses de prisión,
• , ochenta mil pesos de mu Ita e interdicción e11 el ejercicio de derechos funciones públicas por el término de dos afias, añay diendo la obligación de indemnizar perjuicios por la suma de un millón de pesos; finalmente, a JAIME OSWALDO FAJARDO VALENCIA y CARLOS ALBERTO CORREDOR CONTRERAS se les condenó a las penas de I 18 meses de arresto, multa de guince mil pesos, interdicción de derechos funciones públicas por el . término de un ano y con y ~ excepción del condenado CALDERON CASTA~EDA, a los restantes se otorgó el beneficio de la condena de ejecución condicional. (fL.- 2. 85 C.it3)

, , , - . El fallo fue apelado por los defensores de ,

JAIME OSWALDO FAJARDO VALENCIA (fL.291 C.#3) y CARLOS ALBERTO

, , , ,, CORREDOR CONTRERAS (Fl.298 c.#3) ante el Tribunal Superior de I I , , , Bogotá, que al resolver el recurso lo confirmó con las siguientes I , ,, . modificaciones: a EUCLIDES CALDERON CASTA~EDA, le redujo la pena i de 60 a 54 meses de prisión, la multa de cien mil a veinticinco

mil pesos, y la interdicción de derechos y funciones públicas se , - .- . . -

• 190

'. • , , 4 1 • elevó de 24 a 27 meses. A MARTHA SORAYA VIDAL GUTIERREZ JUAN y GUILLERMO MARIN RIVERA les aumerrt la pena privativa de la " ó -. libertad de 35 a 40 meses, negándoles en razón de ese aumento el subrogado de la condena de ejecución condicional; la multa les , fué reducida a diez seis mil pesos la interdicción de derey y chos funciones públicas a 20 meses; respecto de FAJARDO VALENy , . CIA CORREDOR CONTRERAS, la aanc de arresto les fué reducida í.ón y a seis meses, la multa a un mil pesos, a seis meses la intery • dicción de derechos funciones públicas. Modificó igualmente el y , I ad-quem la condena al resarcimiento del daño causado, fijándola • en forma solidaria para todos los condenados. • Contra ésta providencia el defensor de MARTHA • • • SORAYA VIDAL interpuso el recurso extraordinario de Casación, lo • que en n ada obstó para que dentro de los términos de traslado del , , artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, presentara directa solicitud de aplicación del artículo 31 constitucional, reclamando el reconocimiento del subrogado otorgado por el a-quo a la impugnante la cancelación de la sobrevenida orden de y captura, peticiones que acogió la Sala de manera provisional mediante auto de agosto 27 de 1991, sin perjuicio de aquella

decisión que a esta ocasión quedó finalmente diferida . • , ,

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, ,, • I

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• , Al amparo de la causal primera del artículo

• _._-~---__"""'- • . I 191 - , I I ¡ , I f , '1 ,I 5 ,I i 226 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 050 de 1987), ¡ acusa el actor la sentencia de segundo grado "VIOLACION , POi' , , ,, ,

DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR EXCLUSION EVIDENTE", pues

• , atenido el ad-quem al artículo 538 ibídem, cuya aplicación para , su oportunidad reconoce como procedente y jurídica, le aumentó a , la acusada la pena principal en 5 meses, incremento que vino a I resultar luego contrario al artículo 31 de la nueva carta política y que a juicio del demandante conlleva una violación del principio de favorabilidad por la consecutiva desmejora de la situación del condenado, desconociéndose de contera el artículo

" " 29 constitucional. Con base en lo anterior, el censor solicita de la Corte proceda a casar parcialmente el fallo recurrido, regresando al quántum de privación de la libertad impuesto a la

• , procesada en el fallo de primera instancia y al otorgamiento de la condena de ejecución condicional reconocida por el Juzgado con I asidero en el artículo 68 del Código Penal. I

I , "• , , , , 1 , , I I,

1 o e o ;__ e o p M C O N E T D E T. T N 1 S TER 1 PUB T. 1

• . '. , . , Para el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, la demanda no cumple con la estricta técnica del recurso extraordinario de Casación, por cuanto si bien es cierto que los artículos invocados 29 y 31 de la Constitución Nacional, consagran derechos y garantías fundamentales que se desarrollan a , • I I 192 , I '

• ,

, , , , I i , , , • , 6 I , , través de leyes, decretos y resoluciones, tales disposiciones no I I I , pueden proponerse al amparo de la causal primera como normas , I I • I . sustanciales. · i' • • • I I Además y si como lo reconociera el recurrenI , I te, para la época del pronunciamiento del fallo atacado el I , , , artículo 538 del Código de Procedimiento Penal ameritaba plena vigencia, jamás podía darse la pregonada "exclusjÓn evidente"~ de , . , , la norma constitucional, perdiendo la nulidad -como opcl0n , I alternativa no invocada directamente por el impugnatetoda I

• I posible aplicación para efectos de esta decisión.

, , , , Sin embargo y exploran•do la posibilidad de

, , una solución satisfactoria, considera el Procurador que los derechos y garantías fundamentales consagrados en las normas constitucionales que como el invocado prohibe expresamente agravar la pena del acusado en ausencia de una impugnación que apunte a ese resultado, deben lograr aplicación inmediata, y ello j vendría a solucionarse mediante el reconocimiento de que ha I mediado una inconstitucionalidad sobreviniente, así que compar . 1 tiendo parcialmente el salvamento de voto consignado por tres de lo~ integrantes de ésta Corporación al fallo de Octubre 22 de • propone la alternativa de una excepción de inconstitucio1.990; nalidad que pa~tiendo de la competencia general que compete a todo aplicador de la Ley, sirva ahora de remedio bajo el entendido de que la prevalencia y guarda de las normas superiores autorizan: " ... hacer la excepción correspondiente según el artículo 40. de la Constitución. Esto último corresponde al control difuso, general, que surge como deber del empleado público, ante la supremacía de la Constitución que es "norma de , ) I •

• -

193 , I , I 7 , , , nor-mae' . Por ello, cree la Delegada que derivada de la Constitución Nacional, y en virtud de ese control difuso o , , de excepción, existe una competencia general inmanente de , todo funcionario público, como destinatario del mandato , - superior de obedecer y hacer cumplir la Constitución genéri- , , , camente establecido en el articulo 40. que se cita, para dos • efectos que se distinguen claramente: a) "Aplicar las dispo

siciones constitucionales", y b) De consecuencia, dejar de • aplicar la ley que sea contraria a la norma constitucional . La disposición se refiere obviamente a los casos de incompa tibilidad de la Constitución y la ley, ... la dificultad está en el momento procesal, y la compe Como tencia funcional para hacerlo, es de anotar que la existen , cia de ese control general difuso, que se produce por via de excepción, implica la competencia inmanente de todo empleado oficial que ap]ique la ley de aplicar, en preferencia de ella, el mandato constitucional. Esa competencia, como es , evidente, no puede depender del arbitrio funcional, ni romper todos los esquemas de procedimiento para ello, sino • que reside en quien tenga a su conocimiento el proceso mismo, por vía de un recurso formalmente interpuesto .

• • ...Considera la Delegada que así entendido el problema, se concilian la necesidad de hacer operar de inmediato los • mandatos de la Constitución, y ~e preservan las condiciones técnicas y legales del recurso de casación, o de cualquier otro recurso que formalmente dé la posibilidad funcional de pronunciarse sobre el alcance de un principio constitucional en el orden práctico."

_ , Concluye la Delegada en que como la aplica- , I I aión directa de la Constitución es igualmente procedente para el no recurrente a quien también se le agravó la pena, deberá la , , Corte abstenerse de casar la sentencia impugnada, pero en todo caso entrar a reducir la pena impuesta, de manera oficiosa, y en . _ v í.rt.ud de la competencia inmanente que tiene para aplicar la

- ._-- . . _. • Constitución, regresando a los términos más favorables del fallo , de prlmer grado, incluido el otorgamiento de la condena de ejecución condicional para los dos condenados . • •

CONSIDERACIONES T,A CQRI'S: pE

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. '- • • , 194 - , , ¡ , r I 8 I 1.- No comparte la Sala los reparos del Ministerio Público cuando rechaza los argumentos del censor porel solo hecho de acusar como norma sustancial un precepto consti- , I tucional, pues sin que el legislador haya excluido de ese concepi , : , to las disposiciones de rango superior, cuanto importa para la , , , : , identificación de un precepto como sustancial, es la consulta de I , su contenido, pues a diferencia de las normas de trámite o instrumentales, en materia penal se hallan dentro de aquel primer , , , orden no solamente las que describen los delitos, fijan las penas . - • con sus aumentos o disminuciones, regulan la tienen aCC10n o carácter integrativo respecto de una norma penal, sino también , • , , aquellas que consagran derechos o garantías para el procesado, dentro de las cuales se ubica, justamente, el precepto superior que se menciona_ 2_Distinta es la situación que surge de la , " falta de técnica en que ciertamente incurre el censor al acusar

, la falta de aplicación de una disposición que en el momento de , , , \ , proferir la sentencia de instancia no integraba aún la normativi- \ , ,, dad nacional v~gente, pues de tal modo no solo no podía hallarse 1 , el juzgador obligado a su aplicación, sino en la imposibilidad , , , , 1 , misma de hacerlo, así que, de contera, con su omisión no podía

• , ofender ni quebrantar la legalidad con la adopción del respectivo
• • fallo, si para su proferimiento se atuvo a las facultades que le , otorgaba el artíulo 538 del Código de Procedimiento Penal que

. , i I para la fecha del pronunciamiento facultaba sin limitación I , alguna la introducción de modificaciones que el ajuste a la I , I , , legalidad impusiera la decisión de primera instancia motivo de la .- . reV1Sl011. , , I I , , " j ) l' I , • 195 I , 9 ·i ) , , , 3.- Justamente, y para superar las dificulta- , , , • , , , , , des surgidas de esa ..inconsti tucionalidad sobreviniente" que para

• • el caso presente pregona el Ministerio Público, tenía dicho la

• , , Sala con el criterio de la mayoría de sus integrantes que , • ··...aún por actuación de oficio de la Corte lo perti , nente es invocar la inmediata y directa aplicación del , , cánon constitucional que impide agravar, en las referi

• , das condiciones, la pena impuesta o la situación del Y ... absuelto. -cuandoel expediente se encuentra en trámite de casación, la Sala reclama para sí la atribu ·,, ción de asumir una determinación de esta índole, con la , cual se da curso a una pronta y efetiva enmienda. Se , trata, entonces, de procurar la vigencia del ordena

I I, miento constitucional, removien~o la resolución que lo , , contradice, vulnera o desacata." I I I dejando a salvo por obvio que I I, I • " ...a partir de la promulgación de la nueva Carta, el trámite que desconozca el alcance de su artículo 31, deberá atacarse, en casación, mediante la causal prime , ra, cuerpo primero del artículo 226 del C. de P.P., o • sea, la violación directa de la ley sustancial." (casa ción de abril 10. de 1992, M.P. Dr. Gustavo Gomez V.) Esta solución, sin embargo, pierde ahorautilidad vigencia frente a la disposición del artículo 228 del y quevo Código de Procedimiento Penal, de aplicación inmediata y preferente por principio de favorabilidad, que al zanjar las controversias surgidas con relación, al camino a seguir frente a , la necesar~•a supremacía del canon constitucional previó como causal oficios~'eti casación el desconocimiento de las garantías - , , constitucionales fundamentales, vía mediante la cual halla propicia solución el caso que se controvierte, no solamente para

. remediar la desmejora padecida en su situación por la acusada señora VIDAL GUTIERREZ frente al fallo de segundo grado que solo , . . , se había impugnado en procura de ventajas para los acusados, sino

• . taIl1:>j,énpor extensión para el caso del no recurrente JUAN y GUILLERMO MARIN RIVERA, quien hallándose en identidad de circunstancias con aquella, debe ser cobijado con la ~sma opción de

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. • • ~ • 196 - , , 10 '1 • beneficio según lo autoriza el actual articulo 243 del Código de Procedimiento Penal (articulo 242 de la codificación precedente), medida todavia extensiva al co-acusado EUCLIDES CALDERON CASTA~EDA·, solo que para éste restrictiva al único incremento que en la • interdicción de derechos y funciones públicas le hizo el ad-quem ,

• , en tres meses sobre el limite fijado por el juzgado del conocimiento.

1 La anunciada modificación dejará sin embargo intacta la medida adoptada por el Tribunal respecto al resarcimiento de perjuiQios que superando las previsiones del fallo de , ,

• , primera instancia ajustó su monto a la cuantia del dinero defrau- • dado haciendo solidariamente responsables del pago a todos los • i '

, I , , , ,1 encausados, pues a diferencia de las penas, aspecto que con ,, , , I ,

exclusividad ocupa la garantia constitucional del articulo 31 , , I , 1 superior -sobre el cual versa el debate-, el resarcimiento del I I I daño apunta al principio rector del restablecimiento del derecho, •, y se guia por los amplios parámetros del artículo 538 del Código ! I , I , I de Procedimiento Penal que rigió este proceso (ahora articulo 217 ,, del Decreto 2700 de 1991) .

• • i , Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, I i Sala de Ccasación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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R E S JI K T, V R:

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198 ( , ' , " • . , .. .- 12 , .. , , • Casación No. 6126 , • C;Martha Vidal • Hoja de firmas . • I , , ! , , • , , • , , , • , , , • • • ,

• Rafael Cortés Gar-n c a, I , , , í

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