CSJ - SP 6128(12-05-1992)

(Casación No. 6128) (contra José otros) Dfaz • (Tribunal S. Ibagué)

DE JUSTICIA

CORTE

SALA DE CASACIOIM

Magistrado Ponente :

DR: RICARDO CALVETE RANGEL

Aprobado Acta No. 056 , Santa Fe de Bogotá., D. C., mayo doce de mil novecientos noventa y dos.

VISTOS:

, I I , , I

• , Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de •

.

• , casación interpuesto y sustentado por la Fiscal Segunda del Tribunal Superior • de Ibagué, contra la sentencia dictada por esa Corporación, confirmatoria de

, • la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, en la cual impuso a los procesados JOSE ANTONIO DIAZ RINCON y ORLANDO AVILES,- veintiocho (213) meses de prisión como coautores responsables del delito detentativa de hurto calificado y agravado. . ------_ " " " - 2 - "

l. HECHOS Y AC I UACION PROCESAl :

" " El once de mayo de mil novecientos noventa ,aproximadamente a las 1: 30 p. m; , en el costado sur del parque de Bolivar de la ciudad de Espinal, los sujetos JOSE ANTONIO DIAZ RINCON y ORLANDO AVILES, abrieron un automóvil Renault 6 modelo 1.978, de placa IK 3967 que se encon- " traba estacionado, y en dos oportunidades uno de ellos se introdujo en el ve - " , hículo permaneciendo en su interior entre diez y quince minutos cada vez ..ba

- " , jando finalmente de él sin extraer nada . Advertido por el propietario de un negocio ubicado frente al lugar de los hechos, el Jefe del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial que " coincidencialmente pasaba por allí, observó lo que estaba ocurriendo y llamó - a .la Policía, al cual llegó unos diez minutos después y efectuó las capturas de los sindicados, en momentos en que estos se encontraban en una cigarrería lo - , calizada en una de las "esquinas del parque • " La investigación la inició el Juzgado Segundo Penal Municipal, pero pronto la pasó por competencia al Juzgado Diecinueve de lnstrucción Criminal, Despacho que recibió las indagatorias y resolvió la situación jurídica con auto de detención, ordenando tramitar la actuación por el procedimiento abreviado • " , , " - , , - 3I Al Juzgado Segundo Penal del Circuito corespondió con ti

• - nuar con el proceso, y luego de recaudar algunas pruebas, realizó la audiencia pública y dictó sentencia condenatoria por el delito de tentativa de hurto cali
• - ficado y agravado, imponiendo a los dos acusados 28 meses de prisión, interr dicción de derechos y funciones públicas por el miSlIDtérmino y la obligación de pagar cada uno cinco gramos oro por concepto de perjuicios . ¡ El proceso subió en apelación al Tribunal Superior, y la Fiscal Segunda conceptuó que el fallo debla ser absolutorio por no existtr certeza sobre el hecho, ya que al parecer los sujetos desistieron de la consumación del por su propia voluntad. El Ad-quem confirmó la sentencia enilfcito todas sus partes, lo que motivó la interposición del recurso de casación por la representante del Ministerio Público .

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11. U\

• •

• - impugnante invoca la causal primera de casación, vio Lalación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho manifiesto -en los au • tos, debido a un falso juicio de exlstencla.val dejar de apreciar las pruebas -
• - que denotaban el desistimiento voluntario y oportuno de la acción, que condujo a una aplicación indebida de los ar tículos 22, 349, 350, 351 Y 372 inciso 10.

Código Penal y 247, 253, 259 del Código de Procedimiento Penal 11. -

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-jo , • 1 • - 4 - • • Su fundamentaci6n consiste en lo siguiente :

• I Primero : El Tribunal omiti6 considerar las pruebas S1ue acreditan el desistimiento voluntario y oportuno de los acriminados. Se refiere • a los testimonios de los agentes de la Policfa ISMAEL HERRERA GONGORA (FI 27), Y ALVARO ORTIZ SANCHEZ (FI. 29), así como los del ELMAR GOMEZI

; •

(Fls. 39 Y 74), Y MARIO GUAYARA (FI. 71).

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• • Segundo : El artfculo 22 del C6digo Penal establece •

J • I ,

• I para la tentativa, que la consumaci6n no se produjere por circunstancias aje- ¡

: , , • , J , • nas a la voluntad del autor. libelista transcribe apartes de las versionesLa t , , I , del doctor LUIS ENRIQUE BARRETO y los agentes de la Policía mencionacbs, • • •

• • para concluir preguntandose, "por qué se produjo la interrupci6n de la acci6n o mejor, cuál fue la causa determinante para que el resultado no se - ? produjera y hablemos de tentativa y no de delito consumado? 1 i

, , • 1

• , • En la respuesta admite que hay contundente prueba indiciaria que permite afirmar que de AVILES Y DIAZ RINCON iba di taaccíónrigida a la obtenci6n de un provecho lllclto máxime si se tiene en cuenta el -
• • numeroso prontuario delictivo que registra ambos procesados, pero sostieneque el análisis del fallador se limita a los actos ejecutivos dejando sin explica , - ci6n lo referente a la interpretaci6n de la acci6n .

, • , , • • I • I

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,

• • Sobre la base anterior asevera que los sindicados se quedaron en la iniciación de la ejecución, porque como lo dicen 'los testigos, de un momento a otro abandonaron el vehículo, así que habían transcurrido diez minutos cuando apareció la Policia Judicial del Espinal. , Tercero : Formula la hipótesis de que la voluntad queinicialmente se dirigió a la realización de un hecho típico, antijurídico culpa yble, fue truncada o desviada por el propio autor, sin que ninguna causa ajena se incrustara en la decisión; que permitió dejar incólume el derecho prote-

, · , gido por el legislador. \ , , ,• , , ,

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Cuarto : Analiza varias posibilidades que pudieron dar-

•, , • , , , j • lugar al desistimiento así : la inminencia de ser descubiertos por personas a- ,• , · , postadas en el sector; la inidoneidad del medio empleado para poner en fun - • cionamiento el vehículo; y, la inminencia de la llegada de la Policía al lugar - , 1 " , J , 1 , donde se cometió el hecho. Todas estas alternativas las desecha, para finali1 , zar sosteniendo que la falta de consumación no se debió, a causas ajenas a la- , 1 , , .1 autores del hecho, lo cual ha debido llevar a una sentenciavoluntad de los ! I , , • absolutoria . I

, _" J •, • • I • • 1 I , , La petición es que se case la providencia recurrida yi I se dicte un fallo de reemplazo absolutorio . .. , • I ¡ ,

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• • puB.

111. COINICEP10 DEL MINaS u ERIO Reo:

, - El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere que no se case la sentencia con fundamento en las siguientes razones : Las pruebas que la demandante relaciona como no apreciadas fueron reseñadas en la sentencia de primera instancia en el capitulo deno II I , , minado " PRUEBAS EN QUE HA DE FUNDARSE LA DECISION ". y posterior - , I , ·, J mente fueron analizadas en los considerandos, bajo el titulo " PRUEBAS QUEI , - 'l.

ACREDITAN LA CERTEZA DEL HECHO PUNIBLE

I 1 I En cuanto al contenido de la sentencia de segunda Instan

• - cia dice el Ministerio Público, "se tiene que ello reafirmó no solamente las - I I pruebas que sirvieron al coovercfmiento del Juzgador, sino las consecuenciasII mismas de ellas esto es, el juicio sobre los aspectos materiales y subjetivos de I r

, I la infracción. Primeramente, el Tr-ibunal fue enfático al afirmar que "dada la-

) indiscutible fortaleza probatoria de las diferentes piezas allegadas al proceso; " ,, : ,

• ! se torna ineludible, aceptar que le asistió razón a la Juez Segunda Penal del-

, 1 , I , , Circuito de Espinal al proferir sentencia condenatoria", con lo cual, sin aso- , , ,, mo de duda alguna, está respaldando las conclusiones del Juez de Primer gra - , , I I, , do en torno a la condena. I I , , , , , , , , , , , ¡ • , I, , , , • •

• • - - esa

7

• , Pero, si ello no fuera ya suficiente para resaltar la ine 11xistencia de cualquier error de hecho manifiesto en los autos por falso juiciode existencia, respecto de los testimonios citados por la denunciante, dé besetener en cuenta, además, que es el propio Tribunal quien regresa al examen • de las declaraciones de los agentes de la Policla Nacional Israel Herrera G6n
• • gora y Alvaro Ortiz Sánchez, para detallar que de conformidad con tales ver-
• • sionesy otras más pruebas, referidas antes y después de la cita pertinente , se logr6 la comprobaci6n de los supuestos de hecho de la norma que se estlrró violada. si en alguna omisi6n habia incurrido el Juez de primer grado pory . citar mas no recalcar las conclusiones a las que hubiera podido llegar del te~s~

•

I , tlrnonio de Maria Guayara, ello fue enmendado cabalmente por el Tribunal alsostener que la prueba de cargo está constituida por la anteriormente referiI da,a lo que añade los testimonios de Elmar G6mez y la dicha Marra 11. , , I Termina el Procurador Delegado afirmando, que al no existir el error de hecho por falso juicio de existencia alegado, no es del caso entrar a las consideraciones de fondo y la demanda debe desestimarse . • , , , I i • I , IV. I I 1 , 1 I I i j I I • , J Es evidente, como lo destaca y demuestra el con10.- I I I I cepto del Procurador Delegado, que la sentencia impugnada no omite la apreI , , , • , I , • I , , I , •

._--------------- ••• - f • •

• • - 8 - " ciación de las pruebas a que se refiere la demandante. • La decisión de primera instancia, al ser acogida en s/u- , totalidad por el Tribunal, pasa a formar un solo cuerpo con la de segunda, - I
• • de tal manera que el recurrente debe tener en cuenta el análisis probatorio -
• • hecho en conjunto, y sobre esa base sustentar su inconformidad .

, , ,¡ El fallo de primer grado dice textualmente : ; , ¡ I El aspecto fáctico o material, de la conducta averigua 11da, se halla plenamente acreditado con la denuncia formulada por el propietario del vehiculo, Señor Bernardo Larrota Vargas, con los testimonios de lostestigos Elmer (sic) Gómez, Luis Alvaro Barreto Le6n de los agentes' Israel y I Herrera y Alvaro Ortiz. Sánchez... 11 • Posteriormente el ad-quem manifestó : - • • , I La prueba de cargo esta constituida por la anterior- , 11 mente relacionada, (se refiere a las declaraciones de los agentes y del doctor Luis Enrique Barreto) a lo que se unen las declaraciones de los señores EL- , I I ¡ MAR GOMEZ (FI39) y MARIA GUAYARA (FI. 71) personas que pudieron darse , I perfecta cuenta de las actividades que desarrollaron los dos sujetos ••. 11 ; , ,, , , I, , I I ! , , , I , ,, ) _ -- . L-_ __ ~ .. __ -------------------_.- - -_ -- . -- .. - - - - --- . . . . • I • I I , 1

• 9I, • Aquí es oportuno advertir, que el Tribunal ha debidoresponder la inquietud formulada por la Fiscal en su concepto, pues la

. , es que da la sensación que no lo teyo ya que en la única referencia que hace a 1 él se limitó a consignar : La señora Fiscal 2a. de la Corpor-ación, al deseo' - 11 rrer el traslado ordenado en esta instancia solicita la revocatoria del fallo condenatorio objeto de la impugnación, pues estima que en el caso no

sub-júdice • se reúnen los requisitos que demanda el Art. 247 del C. de P. P., para llegar • a esa determinación reseña en extremo pobre y que deja en el aire el plan 11, - - teamiento del Ministerio Público sobre el posible desistimiento de los implica , dos. i • , , , 20. - De otra parte, también es muy claro que la deman

• , dante no demuestra que las pruebas hayan sido omitidas, se quéda en la slrn

, , I ; " pie afirmación,y la fundamentación estriba en sostener que atendiendo a los - . ' , 't , hubiera Ile mismos elementos de convicción que apreciaron los falladores, ellgado a una conclusión diferente "lsisls en que los autores de la introducrte ,ClJ ción violenta y arbitraria al vehículo, no sustrajeron nada porque desistieron . , , l en forma voluntaria de hacerlo. / • ¡ • , , , i l , - • •

• • El problema es de inferencia, no de omisión en la aprer : t ciación de pruebas. Para la Fiscal, el hecho de que uno de los sujetos subie

- ,, • , , ra y bajara del vehículo en dos oportunidades sin apoderarse de nada, lo entiende como un desistimiento del propósito de hurtar. Para los sentenciadores la tentativa de hurto no admite discusión, ya que con su proceder los11... 1, , individuos dañaron la chapa de la puerta del carro, como también el suiche - • •,

• •

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~ . • - 10 - - ~ • ~ • del encendido del mismo " ••• • tesis del desistimiento es una deducción de la recu+ La rrente, a la que llega luego de analizar las pruebas desde su personal punto- ~ . de vista, pero en modo alguno ello significa que el Tribunal haya incurrido en un error de hecho por falso juicio de exis.tencia . • • B (319" •

• • 30.- Es curioso, por decir lo menos, que la representante del Ministerio Público, luego de estudiar la abundante cita doctrinal que incluye en el libelo, siga sosteniendo que hubo desistimiento .

• • ~ ~ Cómo creer que el sujeto que subió al automotor en dos oportunidades ,permaneciendo cada vez en su interior mas o menos quince minutos, se retira de allf sin apoderarse de nada porque voluntariamente desvió su intención hacia dejar incólume el, bien [urfdico protegido.?

• • Lo que la señora fiscal llama "apreciación del denuncian
• • te sin comprobación alguna", es un testimonio que sirve para probar que elsujeto que se introdujo al carro intentó encender su motor, pues dañó el sui
• • che dispuesto para ese fin. No aceptar la veracidad de esa declaración impli-

•

• , ----~~~==-=====-- -------- .-..-
• , - 11 -

:~ •• , y aprovechó paraganzua caría creer que el delincuente abrió la puerta con

• • sentarse en un puesto del automotor a reflexionar sobre si se lo llevaba a 10- • dejaba ahí, terminando por adoptar la última opción, razón por la cual se ba

-

• • jó y se retiró a una cigarrería a tomar gaseosa . -

./ , • I ; I No se necesita ningún esfuerzo para concluir que losindividuos no se habían llevado aún el Renault 6, porque en los dos intentos realizados hasta ese momento no habían podido poner en marcha el motor . •

• • Basta observar las numerosas condenas anteriores por r el mismo delito de hurto, impuestas a ORLANDO AVILES y JOSE ANTONIODIAZ, para deducir que el planteamiento de la Fiscal es en extremo forzado, ya que los hechos probados son indicativos de que nunca pasó por la mentede ellos desistir .
• • cita que hace del tratadista MUÑOZCONDE es perLa fecta para entender que no existió desistimiento, especialmente cuando dice:- En primer lugar, el desistimiento .podrá conducir a la impunidad si el inten

- . 1I . - to aún no ha fracasado y depende de la voluntad conseguir la consumación.- Por el contrario, si en un determinado momento, el autor cree haber erradosu meta y no puede conseguirlo aunque siga actuando, su intención habríafracasado y no habrá lugar para el desistimiento... " -_.- -- , -- - - . - - - • - 12 -

" Es lo que MUÑOZ CONDE en la misma obra titulada El . 11 desistimiento voluntario de consumar el delito denomina "tentativa fracasada 11 • propia que consiste "en los casos en los que el autor, en un determinado11, momento, cree haber errado su meta y no puede conseguirlo aunque siga actuando ... causa del fracaso ser técnica - la ganzúa se rompe, la pis La puedetola se encasquilla-, ñsica - la víctima sale corriendo, alguien sujeta fuertemente al asesino cuando este va a descargar sobre la víctima el golpe mortalo pslqulcamiedo paralizador, nerviosismo excesivo del ladr6n que no lo deja dar con la clave de la caja fuerte

11. , Es lo que les ocurrió a los aquT condenados, en los dos r intentos realizados hasta el momento de la captura, no habían podido accionar el suiche para apoderarse del automotor. En ningún momento hubo oeststimtento •

• I En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, administrando justicia en nombre de la República y , por autoridad de la Ley,

, " , " •

RESUEl. VIE : " la sentencia impugnada

NO CASAR

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, ,. • (Casación No. 6128) • (Contra Antonio Dfaz otros) I (Tribunal S. de Ibagué) i ,. ,. •

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" 1 , , '. " Cópiese. Notiffquese. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de ortqen. • r 1 •

RREÑO LUENGAS

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GOMEZ LASQUEZ

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EDGAR SAAVEDRA ROJAS

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