CSJ - SP 6148(05-08-1992)

I=UBLICA

DE COLOMBIA 1601 : A4 . e |

A E Sfirema de JArsticia 1 Radicación -6148Alvaro Toscano Feged Casación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PERAL

Magistrado Ponente Dr Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de - = _— == =m = Sraam — = EE E TNT A =x . SIT E. Gs CC - om mil novecientos noventa y dos (1992).

VISTOS : Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado ALVARO TOSCANO FEGen EcoDntr a de la Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó la absolutoriqaue en primera instancia emitiera el Juzgado 25 Superior de la misma ciudad, para condenarlo e imponerle la pena principal de diez (10) años de prisión, el pago de los perjuicios materiay lmoeralses y las sanciones accesorias de ley.

Ss y AACCT TUUACAICONI ONEPE R" OCESAL: 1.- En la tienda ubicada en la carrera 60 No. | 74-81 de Bogotá se encontraba departiendo en compañiade sus amigos el individuo Eduardo Guzmán Varela, cuando sorpresivamente hizo presencia un desconocido que en estado de embriaguez procedió abusivamente a tomar de su mesa una soda y un poco de aguardiente. Como ante el natural reclamo de los contertulios,

exhiebl irecóié n llegado un arma de fuego profiriendo con ella amenazas, a excepción de Leonel Chavez Fara quien se ocultó dentro del establecimiento, todos los clientes abandonaron el local buscando protección y siendo seguidos por el sujeto armado quien ya en la calle disparó repetidamente su revolver para hacer impacto en dos oportunidades sobre la humanidad de Eduardo Guzmán cuyo deceso produjo en el acto cuando el ofendido huía hacía su casa de habitación. Jaime Rodriguez Ruiz, compañero del occiso yY quien también fuera víctima de la común agresión, logró dar captura a TOSCANO FEGED en el momento en que pretendía alejarse del lugar de los hechos. 2.- La apertura de la investigación corrió a cargo del Juzgado 116 de Instrucción Criminal Permanente, Despacho ante el cual rindió indagatoria el retenido. Perfeccionada Y clausurada luego la investigación a cargo del Juzgado 29 de Instrucción Criminal, su calificación se hizo mediante resolución ?2UBLICA DE COLOMBIA Siprema Ze JArstcra 3 acusatoria que concretó en contra del sindicado el cargo de homicidio, decisión que recurrida en apelación recibió plena confirmación por parte del Tribunal Superior. Avanzada la causa,

verificada la diligencia de | audiye pnrofceriidoa p or el Juzgado 25 Superior fallo absolutorio, | su decisión ameritó el recurso de apelación por parte de la Fiscalía que con esa impugnación abrió el camino para que al conocer de nuevo, el Tribunal Superior de Bogotá optara por la revocatoria, condenando al acusado a las penas indicadas al inicio de esta providencia.

A DEMANDA: t I Invoca el recurrente "la causal señalada en el inciso primero del numeral lo. del Artículo 15 del Decreto 1861 de 1.989" acusando la sentencia por violación de la ley sustancial, según referencia que al efecto hace de los artículos 247 y 248 del código de Procedimiento Penal, afirmaciones que en nada obstan para que a continuación sostenga que los mismos desvíos del ad-quem fueron la génesis de una violación indirecta de la ley sustancial "por error de hecho manifiesto en el análisis de las pruebas aportadas en el proceso", tras omitirse una sopesación de conjunto.

Para concretar su acusación afirma que el Tribunal basó la sentencia de condena en los dichos y el reconociEFUBLICA DE COLOMBIA ~ ° 104 » prema de Jestvia 4 miento que del enjuiciado hicieron los amigos de la víctima, desconociendo que el declarante Jaime Rodriguez Ruiz incurrió en equivocaciones al describir los rasgos morfológicos del individuo

al cual señaló como homicida. Del mismo modo y al destacar el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y la aprehensión del sospechoso (entre 5 y 10 minutos) propone la posible huida del verdadero autor de los disparos para insinuar que la aprehención ocurrió sobre un transeunte ajeno a los hechos, circunstancia inadvertida por el juzgador, como desconocidos fueron el estado físico y psicológico en que se hallaban los demás testigos: ebrios, atemorizados y solo interesados en la búsquedade su propia protección, confusión que les impedía lograr un señalamiento certero del autor de los disparos, factores rectamente asumidos por el Juzgado al absolver bajo el reconocimiento de la duda, pero que el Tribunal varió sin ocuparse mínimamente de su análisis. Agrega el censor que la labor del Tribunal se limitó a desechar gratuitamente la versión del implicado ALVARO TOSCANO FEGED quien en su injurada apenas aceptó la proximidad al lugar de los hechos pero rechazando cualquier intervención en ellos, así como los testimonios de WILLLIAN ORLANDO CASTRO, JOSE EDILBERTO SANCHEZ, CARLOS ARTURO RIVEROS, MARIA VALENTINA RODRIGUEZ BARRIOS y ELVIRA CORREDOR, quienes le ofrecieron amplio apoyo al admitir que al acusado se le vió caminando en solitario, procedente del conjunto residencial Metrópolis. Tampoco se habría tenido en cuenta,según el censor, la prueba del guantelete cuyos resultados negativos estaban en favor del reo.

Para finalizar concreta que fueron varios los

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EA 3 3 | “ 5 Iprema de Justicia errores de hecho y las suposiciones que llevaron al juzgador de segunda instancia a conclusiones equivocadas, al no apreciar las pruebas -aportadas en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana critica, inaplicando el principio del in dubio pro reo y de tal ?modo violando "en forma indirecta, las mnormas sustanciales referidas", lo que a juicio del censor debe rematar en la casación del fallo de condena, para que en su lugar profiere la Corte el sustitutivo de absolución del acusado. EL CONCEPTO D E L A PROCURADURTIA: El Señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal inicia su concepto criticando la imprecyi vsaguiedóadn d e la demanda y el protuberante yerro en que incurre el casacionista al omitir señalar la modalidad de la violación de la ley sustancial, inobservancia que hace improcedente su análisis de fondo, por cuanto del contenido del escrito se desprende la invocación al mismo tiempo de la violación directa e indirecta. En el primer evento, por la referencia al inciso lo. del artículo 15 del Decreto 1861 de 1.989; y en el segundo porque el ataque se dirige a las pruebas, sin que la sola alusión a los artículos 247 y 248 del código de Procedimiento Penal como normas violadas, sin un análisis consecuente sobre esa transgresión supere la dificultad creada, menos si el censor no expresa cual es su criterio sobre la

naturaleza sustancial o adjetiva de estas disposiciones.

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166 Sprema de Justicia 6 Ocupándose de este último aspecto hace la Delegada un análisis retrospectivo del desarrollo jurisprudencial que ante la Corte y en sede de este recurso extraordinario ha tenido el principio del in dubio pro reo, recordando que mientras en fallos de mayo 6 de 1.982 y noviembre 13 de 1.991 la Sala ha advertido que al desconocimiento de esa disposición podía llegarse solamente mediante violación indirecta, ora por error de hecho, ' bien por error de derecho, en una nueva postura adoptada en fallo de octubre 23 de 1.991 se aceptó la posibilidad de demandar la violación del artícul2o48 del entonces Decreto 050 de 1987 por la vía directa, siempre que el error del juzgador haya consistido en la inaplicación del precepto, pese a tener por admitidala existencia de la duda. Ofreciendo su aporte en la elucidación del tema, sostiene el Procurador que atenido al concepto que de las normas sustanciales dió la Corte en sentencia de julio 4 de 1990 solo puede concluir en que tanto el artículo 247 del código de Procedimiento Penal que rigió este juzgamiento, como el artículo 248 ibídem, "...son un medio o un instrumento para la concreción de una consecuencia jurídica, como es la imposición de una sanción o no que se establece fuera del contexto de la ley enunciada. Establecida la existencia o inexistencia de los grados probatorios enunciados es que se puede determinar la consecuencia absoluta consagrada en la norma que tipifica el delito. La relación es de medio a

fin, estableciéndose entonces el carácter de normas procesales o adjetivas de los artículos 247 y 248 del C. de P.P. - es esas condiciones, la invocación genérica que el censor realiza en el libelo sustentatorio de la impugnación extraordinaria, de que las normas violadas son los artículos 247 y 248 del C. de P.P. es inadmisibldead,o el carácter de no sustanciales de las normas aludidas. Por tanto, podría arguirse la transgresión de las mismas para fundamentar un yerro de hecho o de derecho, que daría lugar a la violación mediata de la ley sustancial, pero así no es propuesto por el casacionista. Pero además, precísase consignar que colocar en el mismo plano e indistintamente la transgresión de los artículos 247 y 248 del C. de P.P., se genera una inconsistencia

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-- , 7 | Sliprema de Justicia que es preciso sefialar. Cuando se preconiza la ausencia de prueba para condenar, la alegación se funda al amparo del artículo 247 del C. de P.P. Si seguidamente, se plantea que debe aceptarse la duda, la cual fué desconocida, transgrediéndose el artículo 248 ibídem, se entroniza un factor de inseguridad en las bases de la alegación, pues no es factible pretender en el mismo nivel, los efectos de los fenómenos procesales aludidos, así conduzcan al mismo resultado, como es la absolución. Los presupuestos de aplicación de las normas referidas

tienen naturaleza diversa y excluyente." Así los defectos anotados resulten a juicio del Ministerio Público bastantes para la improsperidad de la demanda, a ellos todavía añade.como insalvables fallas técnicas las que a continuación se apuntan: El censor noprecisó el sentido del error de hecho manifiesto que pregona, requisito ineludible al conocerse que son tres las direcciones definidas y diverso su contenido, omisión que no puede excusarse ni de otro modo suple la alegación, pues en ella invariablemente se apunta a la suposición de pruebas, a su omisión y al falso juicio de identidad, pero en ninguno de esos casos precisa ni delimita sualcance. Sumado a lo anterior encuentra que ni siquiera se atuvo el censor a la realidad que abrigaba el proceso, pues mientras a su juicio omitió el Tribunal la estimación de pruebas que favorecerian al acusado, el fallo demuestra su oportuno análisis, y si ello era así, mal formulada estaba la proposición del falso juicio de existencia, cuando la opción crítica debía encaminarse hacia un falso juicio de identidad que la demanda no propone. Por lo demás, el esfuerzo crítico del libelista 168

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Sore 8 . Tfirema de Josticia se conforma con inventariar los yerros en que supuestamente estuvo sin preocuparse por cumplir el propósito que en casación encierra la censura, esto es, el de "desquiciar los fundamentos probatorios que fincaron el corolario de responsabilidad penal por parte del Tribunal", inconsistencias todas que solo pueden rematar en la desatención de la demanda, presupuesto que le lleva a solicitarle

a la Corte se abstenga de casar la sentencia impugnada. ~~ CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Es justa la crítica que a la demanda hace la Procuraduría Delegada, y de tal grado la confusión y contradicciones que el libelo encierra, que de su análisis pormenorizado irremediablemente se concluye en su improsperidad, como que ni siguiera aproxima a la posibilidad de otorgarle una respuesta adecuada. Para comenzar se observa que ni siquiera ofrece el escrito una dirección cierta y definida hacia la vía que de la violación se invoca, porque muy a pesar de la remisión que el casacionista hace al inciso primero, artículo 15 del Decreto 1861 de 1989 como causal escogida, antes de formalizar ese anunciado ataque por la vía de la violación directa, de inmediato sostiene que al desconocimiento de los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Penal (aparentemente citados como normas sustanciales) el juzgador llegó mediante un error de hecho en el análisis de oo. 169 ?EPUBLICA DE COLOMBIA NES e - Siprema de Jrsticia 9 las pruebas, critica propia de la violacién indirecta que, para colmo, luego confunde en eventos que darían tanto lugar a errores de hecho como de derecho, sin que ofrezca una definición ni haga un desarrollo propio de los unos o de los otros.

Peor aún: procurando una aproximación hacia las diferentes clases de error que sugiere, facil se descubre como lo critica la Delegada, que ni siquiera se atiene el libelista a la

realidad que encierra el proceso, pues sosteniendo que ninguna referencia hizo el Tribunal a los testimonios de quienes apoyaron las voces del acusado proponiendo su accidental tránsito por el lugar de los hechos y total ajenidad con los mismos, desconoció las expresas referencias críticas que a esos medios hace de manera seria y fundada el ad-quem, en repetidos apartes de su fallo. Es así como se analiza en la sentencia consultando a los testigos presenciales, que si hubo "inmediatéz" entre la presencia del extraño frente a la mesa de amigos, el reclamo de éstos, la amenaza de aquel, la salida del grupo, los disparos y la captura, no pudieron transcurrir los varios minutos en que se funda el casacionista para sostener la pretendida confusión que le sirviera al heridor para huir y al inocente transeunte TOSCANO FAGED para ser confundido y retenido. Tampoco fué extraño el Tribunal a las discordancias que surgieron entre los. testimonios de los amigos del occiso, pues tildándolas de leves les halló explicación encontrando que que pese a ellas sobresalía la coincidencia entre la descripción que de los rasgos del agresor hacían y las características físicas y apariencia del acusado, explicandose lógicamente que si "frente a cualquier percepciónu"na persona "está sujeta a equivocaciones o imprecisiones " más que

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10 Tfprema de Justicia denotar sus inexactitudes que no dice la verdad, ponen "de relieve la espontaneidad y sinceridad de los testigos". Inexacto también el que se diga que para el

Tribunal no contaron las versiones rendidas por los parciales del acusado. El fragmento que del fallo de segunda instancia se transcribe, es la mejor respuesta que puede darse al libelista: "...el que se diga por uno de los celadores que fué visto (el procesado) salir del conjunto entre 9 1/2 y 10 de la noche, no desvirtúa su presencia en el vecino barrio de las Ferias, a la hora de los hechos. De estos no sabe con exactitud a qué hora ocurrieron, se dice que tuvieron lugar después de ls nueve de la noche, "pasadas las nueve".De manera que el que se diga por este testigo que tan solo saliel procesado de su casa entre 9 1/2 y 10 no conduce a lo propuesto. Tampoco el que el otro celador aporte con su dicho juramentado que vió salir al procesado para dirigirse a la calle 80, en momentos en que fué agredido por la gente, es de recibo como para dar basamento de verdad a lo afirmado por aquel. Como se dijo en forma amplia antes, su presencia en el lugar, dentro de la tienda y luego fuera disparando, es un hecho demostrado fehacientement por testigos presenciales que procedieron a capturarlo allí mismo. Ante la contundencia y claridad probatoria reveladora de una situación flagrante para el procesado TOSCANO FEGED, es imposible dar cabida al resquebrajamiento de su valor probatorio por el aporte de testimonios comolos rendidos por las amigas que coincidencialmente salen de su casa para ir ala tienda a comprar gaseosa y cigarrillos y observan lo ocurrido y la pertinente y oportuna presencia

de dos hombres que corren perseguidos por unos borrachos que salen de la tienda. \ Tan a propésito son sus testimonios como confuso su relato de lo observado.Ciertamente no ofrecen credibilidad ni pueden tampoco sembrar ni siquiera la duda sobre a autoria de los hechos para ubicarla en otra persona no identificada pero si vista por ellas esa noche. Razén le asistié al sefior Fiscal cuando critica el valor dado a estas declarantes y expone su argumento de que se trata de "testigos paracaidistas" a ‘los que no se les puede creer .El encartado sí se encontraba esa noche en el lugar; posiblemente como se acreditó, salió de su casa con quien fué visto y se dirigió al barrio vecino en búsqueda de licor, como también se estableció, con tan mala fortuna sí, que con el acicate del alcohol consumido protagonizó los hechos en los que utilizó el revolver para dar muerte a uno de los contertulios de la tienda..."

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-- 171 Tprema de JArsticia 11 No es cierto, entonces, que las pruebas señaladas por el censor como favorables al procesado hubieran sido desatendidas en la segunda instancia, tampoco verdad que las de los parciales del fallecido hubiesen sido aceptadas a ciegas, ni otras mas objeto de deformación en la sentencia. Inútil en ello el esfuerzo del casacionista por llevar a ver lo que el proceso no demuestra, fácil se comprende la derivación que la demanda termina hacia una por hacer sin que logre salirse de sus.contradicciones, crítica de la valoración que de los medios hace el juzgador, pues

con esa desviación no repara el impugnante en que indebidamente incursiona en ‘los errores de derecho por falso juicio de convicción, ignorando que dentro de un sistema de valoración probatoria regido por la sana crítica, acusaciones tales no prosperan, porque con ellas inutilmente se intentaría regresar a las etapas superadas de la instancia, cuando la casación reclama que dentro de una | alegación clara y precisa se demuestre la existencia de un error protuberante o manifiesto, no una diferencia de criterios, y su | incidencia en el fallo que se impugna, no la reviviscencia de etapas precluidas. A los vicios que acusa la demanda con relación a la prueba testimonial tampoco escapa la crítica que el censor dirige a la prueba indiciaria, porque en ella no se atina de modo coherente a demostrar cuales fueron los errores del ad-quem, quedando la inconformidad en el solo esfuerzo de su enunciado. Otro tanto sucede al sostener que no se tuvo en “cuenta el dictámen de balística, ni la falta de licencia o de factura de compra de un revolver de las características del empleado por parte del acusado, pues con hacer tan solo la

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17% 12 afirmación no se suplen las necesidades técnicas de una demanda en casación, ya que dentro del principio de limitación que rige este recurso extraordinariol e está vedado a la Corte adivinar o suponer lo que el censor no expresa, como entrar a complementar, variar o corregir los términos de la demanda. Si ésta es notoriamente deficiente como se ha puesto en evidencia en el presente caso, la

única respuesta que permite es la de su inexcusable desestimación. El cargo no prospera. “ 2.- Al márgende los defectos que le observa al libelo y del resultado que de ellos le propuso a la Sala, al referrirse a la manera equivocada como el censor aborda en casación el tema de la duda, el Señor Procurador critica por bacilante e incierta la postura que ha mostrado en recientes decisiones ésta Sala, quejándose porque al variar la que venía siendo su tradicional doctrina, equivocadamente ha venido a sostener que cuando el juzgador acepta gue los presupuestos del artículo 248 del Código de Procedimiento Penal se hallan dados, sin que se dé la consecuencia que en él se advierte, debe demandarse esa decisión por la causal primera, cuerpo primero, lo que llevaría a tener ese precepto como norma sustancial, desconociendo su entidad como norma de procedimiento. Si se tiene en consideración que a la postre y para el caso presente, el casacionista terminó por aducir que al desconocimiento de la duda se llego por defectos en la apreciación de las pruebas, bastaría con responderle a la Delegada que su observación no viene al caso, porque invariable ha sido la doctrina de la Sala sosteniendo que es correcto alegar por la vía indirecta -- 173 | prema de Josticia | 13 "... si el casacionista debate las pruebas, bien por yerros de hecho o de derecho, y por este camino trata de establecer ante la Corte que sin esos errores el Tribunal hubiera, como mínimo, encarado la duda, estando entonces obligadoa absolver..." (cfr. Casación No. 5882,

octubre 23 de 1991). Nada obsta, sin embargo, para que el tema se retome en búsqueda de la claridad que demanda el proponente, y que para ello se reconozca como en repetidas decisiones -una de ellas Ya que acaba de citarsela Sala lo ha advertido, recogiendo su anterior doctrina, que cuantas veces el fallador se halle frente a una duda que no le sea posible eliminar, de no aplicarlo incurrá | "en violación directa del artículo 248 del C. de P.P., por ignorar su existencia". Sin que se trate, como se sugiere, de una postura incierta, desprevenida u oscilante, baste con recordar que esta orientación se repitió en el fallo de casación proferido también dentro del proceso 5435 en la misma fecha del 23 de octubre postrero en que con términos inequivocos se reconoció que "...no constituye ningún error técnico el atacar la sentencia por no haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, tal como lo hace el censor...-pues ...En varias oportunidades esta Corporación ha expuesto que dicha disposición sí puede ser ignorada por el sentenciador y que cuando ello ocurre es dable predicar un error de existencia.Dicha situación se presenta cuando el sentenciador acepta que el proceso arroja dudas, y, no obstante ese reconocimiento, profiere fallo de condena: en este supuesto se da una violación directa de la ley porque al ignorarse una norma se aplica indebidamente el precepto sustantivo respectivo." (Magistrado Ponente Dr. Guillermo Duque Ruiz) Pero además y sin lugar a equívocos, en fecha

más reciente -mayo 6 de 1992, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Calvete lkRangelhalló la ocasión para insistir en que "La posición antaña de la Corte, según la cual podía 174

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Tfprema de Hostia por error de derecho (falso juicio en casación demandarse la duda y a pesar cuando el Juez reconocía de convicción) para recogida ha sido recientemente de ello condenaba, afirmar que cuando ello ocurre la censura procede por vía debida a directa de la ley sustancial, de la violación del art. 248 del C. de P.P. En falta de aplicación de la duda, cambio, si el fallo no admite la existencia debe atacarse por vía de la violación indirecta debido a error de hecho o de derecho que llevó a la no aplicación del artículo 248 ibídem." Con esta evocación que otorga la respuesta pedida por la Delegada, queda claro que para la Sala es, entonces, la disposición del artículo 248 del código de Procedimiento Penal que rigió esta actuaucn ipreócenpt o sustancial en cuanto "establece una consecuencia jurídica como fín de sí misma y no como medio de otra", consecuencia que se traduce en garantía para el procesado quien a falta de certeza sobre su responsabilidad será absuelto, y cuyo desconocimiento -a contrariollevará a la indebida aplicación de aquella otra norma, también de orden sustantivo, que le sirve de

fundamento a la imposición de una pena. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R ESUEL YE: NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

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COLOMBIA

1 5 Casación No. 6148 C/Alvaro Toscano Hoja de firmas. VETE

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ARDO R

GUILLERMO

DUQUE RUIZ. = C I I ID IMO PA4 EZ H V

ELANDIA.

Rafael Cortés Garnica. secretario.