CSJ - SP 6160(10-03-1992)

> Rad. 26160. Casación.- _ . 066

ch DE COLO,

Tulio Castro Fierro y ” 8, >» A otro.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL i

Aprobado Acta No. 30

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., diez de marzo de mil novecientos noventa y dos.

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;——];—]———————— “ Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 7 de febrero de 1991, por medío de la cual el Tribunal Superior del Distri to Judicial de FLorencia condenó a TULIO CASTRO FIERRO y RODRIGO DE JESUS PI_ oe E. TT =— o_o —— — er ts ———E= NEDA CASTAÑO a 16 y 8 años de prisión, respectivamente, por el delito de homi cidio. Antecedentes.- l.- El senor Francisco Franco Montes, Inspector de Policía de Guayabal, jurisdicción de San Vicente del Caguán (Caquetá), ordenó no vender después delas 4 de la tarde bebidas embriagantes a determinadas personas "pendencieras", entre las cuales figuraba Tulio Castro Fierro, quien, en la tarde del 16 de oc tubre de 1989, se reunió en una cantina con Omar Guarnizo (apodado siete lu chas) y Rodrigo De Jesús Pineda Castaño, decidiéndose ahí eliminar al Inspec_ tor, para lo cual Castro Fierro entregó un revólver a Guarnizo mientras Pineda

Castaño se encargaba de llamar insistentemente al Inspector para lograr que sa liera de su oficina; conseguido lo anterior, Guarnizo disparó a Franco Montesdesde atrás varias veces, alcanzándolo con un proyectil en el occipital y cau sándole la muerte inmediatamente. Emprendieron carrera los dos, pero "la comunidad de la Inspección de Po licía de Guayabal aprehendió a Pineda Castaño por complicidad en la muerte del señor Inspector, ya que lo llamó hacia afuera y en ese momento el señor Omar = Guarnizo, apodado siete luchas, le disparó", según reza el informe policial y quedó corroborado luego en el proceso. DE C 067 Lo. >» OLg Ms, I 2.- Abierta la investigación y escuchado Pineda Castaño en indagatoria, se le dictó auto de detención; posteriormente se presentó en forma voluntaria Castro Fierro, siendo objeto de igual medida de aseguramiento. El proceso localificó el Juzgado 7° de Instrucción Criminal radicado en Puerto Rico (Caque tá), con resuloción acusatoria para ambos sindicados: Castro Fierro como "au _ tor intelectual" del homicidio (agravado “por la indefensión") y Pineda Casta ño como cómplice del mismo, según auto de 6 de marzo de 1990 (fls.257 y ss. - del cuaderno No.2), en el cual se dispuso, además, expedir copias respecto del "autor material " Omar Guarnizo. El Juzgado 3° Superior de FlLorencia celebró audiencia y dictó senten_

cia de 20 de septiembre dl citado año, mediante la cual, en armonía con el au to de acusación, condenó a los procesados a la pena principal de 16 (CastroFierro) y 8 (Pineda Castaño) años de prisión, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad, y al pa_ go de los perjuicios (fls.20 y ss-3), fallo que confirmó en su totalidad el = Tribunal mediante el suyo de 7 de febrero de 1991, contra el cual interpusie ron recurso de casación los procesados. 3.- Admitido en la Corte el recurso, el procesado Castro Fierro otorgó poder a un nuevo abogado para la presentación de la respectiva demanda, el = cual fue reconocido como tal. Después, el defensor presentó el libelo impug natorio a nombre de los dos acusados, pero luego el apoderado en casación de= Castro Fierro manifestó en un memorial a la Sala que “analizada juiciosamente la sentencía, así como el expediente en su totalidad, y al no encontrar funda mento legal para encuadrar causal alguna contemplada en el artículo 226 delCódigo de Procedimiento Penal, con el presente escrito me permito devolver el original del expediente en referencia" (fls.43). En esas condiciones, la Sala, por auto de 2 de octubre último (fls.46), declaró ajustada a las normas legales la demanda presentada a nombre de Pineda Castano, declarando desierto el recurso con respecto a Castro Fierro, ya que “la demanda de casación presentada por el doctor González Arias a nombre ambos procesados, solamente tiene eficacía respecto de Pineda Castaño, pues en rela

ción con Castro Fierro no podía presentar ya escrito alguno por haberle sido -

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>” OB, > » Í revocado el poder con anterioridad. Y como el nuevo defensor de Castro Fierro se abstuvo de presentar demanda, ha de declararse entonces desierto el recur _ so en cuanto a dicho procesado". La Demanda. - Con invocación de la causal primera de casación del artículo 226 del = Código de Procedimiento Penal, el actor afirma que se aplicó indebidamente el artículo 24 del Código Penal, al tener a Pineda Castaño como cómplice del ho+ micidio. Se remite a la indagatoria de dicho procesado, en la cual éste sostuvo que su intención fue únicamente llamar al Inspector para invitarlo a una cer veza, no existiendo, pues, acuerdo previo entre él y los demás participantes= en el hecho, precisando que "así Pineda Castaño hubiera llamado o no hubierellamado al Inspector, de todas maneras la intención de Omar Guarnizo estaba = dirigida a ultimar al Inspector", de donde extrae que no se da el requisitode la "necesariedad" propio del cómplice; de otro lado señala que "no se acre dito personalmente que Rodrigo de Jesús Pineda hubiera tenido motivos paraeliminar a Francisco Montes, pues la relación era cordial, lo hubiera llamado o no ya el homicida tenía en la mira darle muerte" (fls.36). Solicita, asi, que, casado el fallo, se dicte el que absuelva al acusa _ do. Concepto de la Delegada.- El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal empieza por decir que,

si bien la demanda no debe examinarse de fondo, por fallas de técnica, la sen_ tencia ha de casarse oficiosamente “con fundamento en los artículos 305-2 y = 227 segunda parte del C. P. P. y 29 de la C. N.".

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JO Long — 059 ‘4 i l.- En seguida, estima que no se precisa la clase de violación, mas "se permite entender" que se trata de violación indirecta del artículo 24 del Códi go Penal, “por darle acogida a pesar de que la prueba no lo permitía" (fls.81); añade la Delegada que el actor no precisa ninguna prueba "para señalar en suvaloración por el Tribunal un posible error", limitándose a oponerse a la cri_ tica que el sentenciador hace de la prueba de cargo, y precisa: "Asi la situación se torna improcedente el estudio de fondo de la deman da al no poder determinarse sí la aplicación indebida del precepto supuestamen to violado se debió a errores de valoración probatoria, o a un falso encuadra miento de los supuestos fácticos probados, en la figura tipificante de la com plicidad; ello en virtud de la híbrida e incompleta sustentación del reparo". 2.- La nulídad la sustenta esa Delegada, como en otras ocasiones recien tes, en la falta de motivación de la pena accesoría de la patria potestad que= se impuso a los procesados. Hace ver que esa pena "no es una conclusión forzosa del delito y de lapena de prisión", como sí lo es la de interdicción de derechos y funciones pú blicas; examinar la naturaleza de esa medida frente al artículo 288 del Código

Civil, y "la incidencia profunda de la suspensión de ese poder a un progeni_ tor, asf se ignore su condición de padre para cuando ella se decida, en el de _ venir económico y de relación de familia, sujeto como está este devenir, a las pautas de comportamiento y vigilancia por parte del Estado, que en su condición de titular del derecho de penar tiene la forzosa obligación de informar al cíu dadano el motivo por el cual lo veda en su ejercicio". "La pena -termína el Ministerio Públicodebe guardar relación con la = naturaleza y modalidad del delito cometido, y como la suspensión de la patriapotestad afecta intereses distintos de la prisión y obedece al deber de preser var a los hijos del influjo de determinado comportamiento paterno por un térmi no que comienza a contarse a partir del cumplimiento de la principal, según lo estatuto el artículo 55 del C. P., la motivación de su imposición es un impera tivo para el sentenciador ". E AsÍ que demanda la nulidad del fallo.

SE CONSIDERA: Como en el evento de prosperarla causal prímera aducida en la demanda, el fallo sería absolutorio, desapareciendo entonces la pena accesoria, por cu_ ya falta de motivación la Delegada pide la nulidad oficiosa, resulta obvio que se examine prímero aquélla. l.- Tiene razón el Ministerio Público en cuanto a que el libelo no cum _ ple con las exígencias del recurso extraordinarío: En efecto: no menciona enparte alguna si se trata de violación directa o indirecta, y, por lo mísmo, me nos puede hallarse en dicho escrito la precisión en torno a la clase de error

que hubiese cometido el Tribunal al apreciar o valorar algún elemento de jui _ cio vinculante para la declaratoria de responsabilidad del procesado Pineda Cas tano.

Dice el demandante: "El alcance que le bríndó la Sala de Decisión Penal a la conducta realizada por el señor Rodrigo de Jesús Pineda, con la aplica _ ción indebida del artículo 24 del fallador (sic) recae sobre la selección de = la causalidad de esta norma para aplicarla al caso sub-judice; situación queprivó a mi defendido Rodrigo de Jesús Pineda, de que se le aplicara la norma = que realmente corresponde" (fls.35 y 36, se subraya). ¿Qué norma reclama que = se le aplíque a su representado, a lugar del artículo 24 del Código Penal, si lo que termina solicitando es la absolución del mismo? Por otro lado, ese pá _ rrafo, en principio, y como lo intuyd también la Delegada, da pie para pensar= en una violación directa de la ley, por el mal entendimiento de "la relación de causalidad" entre la conducta atribuida al acusado y la realización efecti va del delito por el cual se le condenó en calidad de cómplice. De todos modos, ya esa incertidumbre en relación con la vía a seleccionar (directa o indirec ta), basta para que no quepa un examen de contenido del libelo.

Después, con meros enunciados en los que el casacionista opone su esti i nación a la del fallador, díce que éste le ha debido creer al procesado sobre el "ningún motivo ni intención" de colaborar en la muerte del Inspector Fran

co Montes. Sin sustentación ninguna, acerca del “acuerdo de voluntades", afir ma únicamente que el acusado “nunca se puso de acuerdo, no existió el acuerdo de voluntades que necesariamente conlleva implícito el artículo 24... situa_ ción que no se ve a la luz del acervo probatorio recopilado", controvirtiendo, repítese, la convicción a la que llegó el fallador, sin argumentos y pasandocuy por alto también que ante la ausencia de tarifa legal, una censura seme jante no es de recibo. Ese escrito, pues, que ni síquiera resultaría apto para sustentar unrecurso de apelación, es claro que no puede salir avante. El cargo no prospera. 2.- Como quedó visto, la Delegada solicita que oficiosamente se case = el fallo por no haberse motivado la pena accesoria de suspensión de la patria potestad. Dijo al respecto el fallo de primer grado: "Como penas accesorias a la de prisión, se deben imponer a los acusados Tulio Castro Fierro y Rodrigo DeJesús Pineda Castano, las siguientes: La interdicción de derechos y funciones públicas, lo mismo que la suspensión de la patria potestad, por un término = igual al de la pena principal" (fls.34-3).

Por su parte el Tribunal anotó: "la dosificación de la pena impuesta a cada uno de los procesados, tampoco merece reparo alguno, porque se está fren te a un homicidio realizado en circunstancias de agravación punitiva conforme veo." (£ls.25-4). Nada dijo, pues, expresamente en torno a las penas acceso

rias, lo que significa que compartió enteramente la decisión del juzgado. De lo transcrito surge claro que tanto el Juez de primera instancia co_ mo el Tribunal, entendieron que la suspensión de la patria potestad al igual = que la interdicción de derechos y funciones públicas, es una pena accesoriaque inexorablemente debe acompañar siempre a la pena de prisión (por este moti vo se abstuvieron de motivar su imposición), contrariando con esta interpreta ción el claro tenor del artículo 52 del Código Penal, según el cual esta pena es de aplicación facultativa y únicamente debe imponerse cuando la naturaleza del hecho punible lo haga aconsejable, tal como lo sostuvo esta Sala en recien te decisión: "... esta pena de carácter accesorio (art.42.5 C. P.), no es de obliga da aplicación en todo caso de condena, pues con toda claridad el artículo 52- (ibidem) al disponer que 'la pena de prisión implica las accesorias de inter _ dicción de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la penaprincipal’, agrega: 'Las demás penas accesorias serán impuestas discrecional ente por el Juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61' (sinsubrayas en el texto). "Como.s e ve, se acogió en relación con esta pena el criterio expuestopor el comisionado doctor Luis Enrique Romero Soto, cuando se discutió el pro yecto de Código Penal de 1974: 'También quiero manifestar, como lo hice en re lación con otras penas, que ésta no se justifica en todos los casos, pues meparece excesivo que por el solo hecho de que un individuo cometa un hecho le _

galmente descrito, se le condene a la privación de la patria potestad. Exis_ ten, en efecto, acciones delictuosas que nada o muy poco tienen que ver conla patria potestad, como en el fenómeno de los delitos políticos. Por lo ante rior, estoy de acuerdo con la pena, pero debe dejarse al Juez una pauta paraque la aplique solo en aquellos casos en que se justifica, como seria en elcaso del delito de incesto para poner un ejemplo’. "Así las cosas, es al Juzgador a quien le compete determinar si el acu sado debe ser condenado también a la suspensión de la patría potestad; para es tablecer la conducencia de esta sanción, debe estudiar la naturaleza del he _ cho punible que origina la condena: si éste revela en su autor una personali dad o comportamiento que permita ínferir que sus hijos menores pueden resul _ tar afectados en su seguridad, formación moral, tranquilidad o en otro cual_ quiera de sus derechos (art.44 Constítución Nacional), procede la aplicaciónde esta pena accesoria. Fuera de la hipótesis anterior, dentro de la cual nocabe la conducta del procesado, ella no es pertinente..." (Sentencia de segun da instancía. Enero 29 de 1992, Mag. Pte. Dr. Guillermo Duque Ruiz). La misma Delegada comprendió claramente el error del fallador en el ca so sub-judíce, pues conceptuó al respecto: "La pena accesoria de la patria po testad impuesta a los dos sentenciados, por el respectivo término de las pe _ nas de prisión que les fueron señaladas... carece de motivación en los fallos

de las instancías, y aparece automáticamente aneja a la principal junto conlas de interdicción de derechos y funciones públicas, como si se tratara deuna consecuencia forzosa del delito y de la prisión -como si son estas últi = mas..." (sin subrayas en el original). “hrema de Justicia Un error de esta naturaleza no puede remediarse acudiendo a la nulidad, pues ésta sólo se presentaría, como ya tuvo oportunidad de expresarlo esta Sa la, “en el caso de que el Juzgador entendiendo acertadamente que la pena acce soria de suspensión de la patria potestad es de imposición potestativa y no = obligatoría, la aplicara sin motivación de ninguna naturaleza", lo cual noocurrió en el caso sub-examine. Sí alguno de los sujetos procesales hubiera querido que se casara par cialmente la sentencía recurrida para que la suspensión de la patria potestad no afectara al condenado, habría tenido que acudir al cuerpo primero de la = causal primera de casación: violación directa de la ley sustancial. No se declarará, pues, la nulidad que solicita el Procurador. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, of do el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nom bre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencía impugnada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de rigen. CUMPLASE. ——— ————— — A y r e A — E Z E A A A

E L L A L E A A E A I A g E A E A T A E l ll r l A o d ] d d A a 0 7 4 Tulio Castro Fierro y ~ Otro. Lb

ORGE QUE VAL

A J Rafael Cortés Garnica SECRETARIO pm a