CSJ - SP 6161(09-07-1992)

la - - (Casación No. 6161) (Contra Jose Jaramillo) (Tribunal S. de Pereira)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente : DR: RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 080 Julio 1 de 1.992

Santa Fe de Bogotá., D.C., Julio nueve de mil novecien tos noventa y dos. —_ VISTOS : Procede la Sala a resolver el recurso de casación in terpuesto y sustentado por el defensor del procesado JOSE DUVAN JARAMILLO GONZALEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Pereira,confir —— matoria de la dictada por el Juzgado Tercero Superior de la misma ciudaden ' la cual impuso al acusado diez (10) años de prisión por el delito de homicidio. -. - -- 267

I. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Lo sucedido lo relató así el Juzgado Superior en elfallo de primer grado : " Todo ocurrió el 15 de marzo de mil novecientos ochenta y nueve siendo la una y treinta de la madrugada en el barrio Cubade esta ciudad sector donde se hallaba el Señor JOHN JAIRO y RIGOBERTO MESA GIRALDO compartiendo unas cervezas en el establecimiento denominado

" Claro de Luna". Al retirarse del establecimiento con destino a sus respectivas residencias, a la altura de la calle 72 frente a la casa demarcada conel número 26B-31 fueron interceptados por un automóvil de servicio públicodel cual se apeó un agente de la Policía quien con revólver en mano les orde

nó colocarse contra la pared con las manos en alto bajo la amenaza de matar los; en momentos en que uno de los amigos le replicaba al agente su actitud; sonó un disparo que acabó en cuestión de segundos con la vida de Gutiérrez López. .. En la necropsia que se practicó al occiso se encon tró como signo de violencia, según el legista, un impacto de proyectil de arma de fuego a nivel del 50., espacio intercostal derecho linea axilar anterior, sin orificio de salida, con trayectoria de derecha a izquierda en cuyo recono oT ov! O"B,, cimiento ocasionó heridas de pulmón derecho, corazón, pulmón izquierdo, he - . . Do motorax derecho e izquierdo. " El autor del disparo escapó a pie mientras que eltaxista, arrancó rápidamente sin atender los requerimientos de los hermanosMesa Giraldo para que trasladaran al herido hasta el hospital y en consecuen cia este falleció en el mismo sitio ". La investigación correspondió al Juzgado Sexto deInstrucción Criminal de Pereira, Despacho que recaudó varios testimonios yotras pruebas pertinentes, y luego oyó en indagatoria al agente de la Policía JOSE DUVAN JARAMILLO. Por resolución de la Dirección Seccional de Instruc ción Criminal de Manizales, se comisionó al Juzgado Tercero de InstrucciónCriminal Ambulante, quien resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva, y practicó unas diligencias. Posteriormente volvió al Juzgado Sexto de Instrucción y allí se procedió a cerrar la investigación y calificar el sumario con - - llamamiento a juicio, proveído contra el cual interpuso recurso de apelaciónel defensor. El Tribunal Superior, a petición del Fiscal Tercero de la Corpo ración, declaró :la nulidad de la calificación por no tener en cuenta las alega - - Eciones del defensor. -- 269 Ante la decisión tomada en segunda instancia, el JuzgaE do Instructor calificó de nuevo el mérito del sumario, profiriendo resolución a cusatoria contra JARAMILLO GONZALEZ por el delito de homicidio. Apelado el auto, el ad-quem le impartió confirmación . > J La tramitación de la etapa del juicio correspondió porreparto al Juzgado Tercero Superior, y luego de recaudar algunas pruebas y realizar la audiencia pública, dictó sentencia condenatoria a la pena principal de diez años de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por el mismo tiempo de lapena principal. Los perjuicios materiales los fijo en quince millones doscientos veintidos mil ochocientos cuarenta pesos ($15.222.840), y los morales en sesen ta (60) gramos oro. o El Tribunal Superior,al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia condenatoria, la confirmó entodas sus partes . ll. LA DEMANDA : El libelista al amparo de la causal primera cuerpo segun -- 270 Bo be Sfprema de Justicia do, afirma que " La sentencia es violatoria del derecho sustancial, en forma-

. . 1 . , . . indirecta, por error de hecho manifiesto en los autos, al desconocer el princi pio universal del "IN DUBIO PRO REO". Dice que el Juzgado y el Tribunal se equivocaron al apoyar el fallo en las declaraciones de los hermanos MESA GIRALDO y del agen te de la Policia ELIECER TELLEZ ESCARRAGA. Critica las atestaciones de JOHN JAIRO y RIGOBERTOMESA, porque en el momento de los hechos no dijeron que el autor del homicidio era un Policía de apellido JARAMILLO, cosa que si hicieron dos semanas después. Estima que la decisión dejó de apreciar los testimonios de los dos a gentes motorizados que acudieron a los cuatro o cinco minutos del disparod;el inspector y Secretario del permanente del sur; del teniente EDUARDO JOSEBARRENECHE; y, de MARIA AMPARO MARTINEZ, razón por la cual llegó ala conclusión de que los hermanos MESA GIRALDO "desde el comienzo del pro ceso han señalado al ex-agente Jaramillo como el autor". y “Agrega que JOHN JAIRO confesó que se enteró del ape llido del homicidia por "la gente que comentaba", pero ninguna de esas personas acudió a declarar;y RIGOBERTO acudió a la mentira,aseverando que conoció el apellido porque el agente TELLEZ lo mencionó en la calle. ch PE Co, v e O"B,, e e - - 271 - 66 Siproma de JAosticio Reitera que los hermanos MESA incurren en contradicciones en lo referente al problema de uno de los agentes (TELLEZ o JARAMILLO), en el bar Imperio con el Señor RODRIGO LOAIZA, y concluye : , " El argumento elaborado en el sentido de que,en últi mas, los declarantes " de excepción " se enteraron del apellido del agente Ja ramillo porque fue quien tuvo el altercado con el agente Tellez, no se tomó, - pues, del contexto probatorio sino de la imaginación del fallador, un tanto acuciado por el explicable temor de que la única persona "visible" como autor del crimen no escapara al arbitrario imperio de la Justicia ". En lo atinente al testimonio del agente JORGE ELIECER TELLEZ, asevera que en lo único que coincide con la versión de los hermanos MESA GIRALDO es en cuanto a la presencia de JOSE DUVAN JARAMILLO enel bar imperio, en todo lo demás los contradice. "No relata que hubiese sido abofeteado por el desconocido con quien discutió, ni que lo hubiese sido tam poco Jaramillo; no admite haber reclamado por este suceso que nunca ocurrió” al agente. Jaramillo; no sugiere siquiera la idea de que Jaramillo hubiese discutido con él ni con Rodrigo Loaiza, y, finalmente, no manifiesta haber salido a la puerta del bar "Imperio" con su revólver en la mano, mucho menosdespués de que el pequeño altercado ya habia pasado". uN. A Se pregunta, "Dónde se encuentran, pues, al comparar tales declaraciones",l a armonia manifiesta", la "concatenación" a punto dech DE co 7 Siprema de Justicia e

"confabulación perfectamente planeada"que tan entusiasmadamente deducenlos Juzgadores?". Termina la argumentación sobre esta prueba así : "El testi monio de Téllez Escarraga sólo acredita la presencia de Jaramillo González en el bar "Imperio", y defiere la responsabilidad de la imputación del homicidioa los otros declarantes, que no pudieron aportar la CERTEZA de su autoriaal procesado ". 4Refiriendose a la experticia sobre el revólver del procesado, apunta que hubo falso juicio de existencia, pues el Tribunal la tiene en cuenta en contra del imputado, no obstante que admite que el dictamen no lo incrimina ni lo descarta. Sobre la magnitud. y consecuencias de la violación expre sa:" Por el viciado . método de atribuir a la prueba considerada para la decisión un alcance y un sentido que su tenor literal, apreciado en conjunto como lo manda el artículo 253 del C..de P. Penal, no le confería ni-autorizaba a pesar del libre criterio para valorar su verdad intrinseca, el Tribunal y el aquo ignoraron, desconocieron o pasaron inadvertido que en el infolio sólo existen DUDAS INSALVABLES sobre la identidad física del autor del crimenporque sus delatores jamás pudieron explicar el origen o fuente del conocimiento del apellido y el nombre del homicida, ni pudieron distinguirlo del agente Téllez Escarraga en forma inconfundible y pacífica, ni de cualquier o- — tra persona que estuviese en posibilidades de causar el daño ". La petición es que se case la sentencia y -se dicte en su

reemplazo una de carácter absolutorio . HI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO : ’ El Procurador Tercero Delegado en lo Penal consideraque el cargo formulado en la demanda se debe desestimar, y para sustentaresa petición anota : " Como fácilmente se observa, el Señor defensor hacedepender el supuesto error de hecho por tergiversación del contenido material de los testimonios de los señores Mesa Giraldo, de otro error que si bien no destaca como reparo independientemente del fallo, si incidiria. en su poder de convicción : el no haberse apreciado los testimonios de las personas a quie nes ellos refirieron el infortunado suceso; y, como si fuera poco la imprecisión en la demostración de la censura, añade que la prueba. fue insuficiente- | para dejar "satisfecha a la justicia" sobre la forma como obtuvieron el nombre del victimario que posteriormente suministró al Juez. Tres pues, habrían sidolas falencias del sentenciador: Falso juicio de identidad en la apreciación delas declaraciones anotadas; falso juicio de existencia porque para llegar aeso | dejo de apreciar otras pruebas, y; haber decidido no obstante la ausencia de - pruebas sobre la razón del dicho de los testificantes . 274 " Como se ve, el actor entremezcla tres situaciones bien diferentes, en la medida en que cada una se origina en defectos diversos rela tivos al juicio de valoración de los elementos probatorios por el Juez,y que por esa razón enervan el reciamo porque lo tornan contradictorio en sus extremos: o ala prueba se le hizo decir algo que de su contenido material no era posible, o con omisión de definitivos elementos de juicio se adoptó resolución,o la decisión surgió de pruebas incompletas e insuficientes ". Ss Como un defecto mas de la demanda, destaca el Ministe rio Público el hecho de afirmar que los testimonios de los hermanos MESA ante el Juez instructor son falsos, porque al cotejarlos con el rendido por el a gente TELLEZ, este no los respalda, pues esto constituye un cuestionamiento a la credibilidad que el fallador le atorgó a esas versiones, es decir, oponesu criterio al del Tribunal. Dice que el principio de limitación que rige el recursole impide seleccionar cualquiera de los planteamientos lanzados por el deman dante, y si el libelo no se aviene a la observancia de las exigencias de lógica jurídica, especialmente, el principio de no contradicción fuerza es tenerlo como ineficaz a los fines del recurso.

• " “ a Respecto a la experticia sobree l revólver, sostiene que no se cuestiona su existencia objetiva, sino el grado de credibilidad que lemereció al fallador, lo que equivale a objetar su poder de convicción, en laC eo Bla

25 € @ 6 Siprema de Justicia - 10búsqueda de imponer su criterio particular sobre el del sentenciador, en evi- "E 1 . e dente desvío del vicio que menciona en el escrito. Al margen de la demanda, el Procurador Delegado solicita que de oficio se declare la nulidad del proceso, por falta de motivaciónde la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, lo cual afectó la ga

rantia del debido proceso.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA : lo.- Atendiendo al principio de prioridad que rige elrecurso, corresponde evacuar primero la petición de nulidad formulada por el

Ministerio Público . El solicitante dice que la pena accesoria de suspensión de la patria potestad carece de motivación en el fallo de primera instancia, y " el Tribunal se limitó a prohijar lo dicho sobre el particular por el Juzgado, y esto sencillamente, como aparece en la transcripción consignada en la rese o ña del proceso por este Despacho, la impuso como automática consecuencia de la principal con el mismo criterio que el artículo 52 id. autoriza para las acce sorias de interdicción de derechos y funciones públicas ". Efectivamente el Juzgador erró al considerar que la im1 posición de esa pena accesoria era imperativa, razón por la cual aplicó indebi damente el precepto sustancial (art. 42 num 50. del C.P.).El artículo 52 ibidem es muy claro al disponer que a la pena de prisión la acompaña siempre la de interdicción de derechos y funciones públicas, pero, " Las demás penas ac cesorias serán impuestas discrecionalmente por el Juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61" . Asi las cosas, ese error debe demandarse en casaciónpor violación directa, causal que no puede empléarse de oficio, y no por nulidad como lo propone el colaborador fiscal. Este criterio ha sido expresadopor la Sala en sentencias de segunda instancia de enero 29 de 1.992, y decasación de febrero 12 del mismo año, con ponencia del Magistrado GUILLERMO DUQUE RUIZ. En esta última decisión textualmente se dijo : " Por lo expuesto hasta aquí, emana claro que como el fallador, interpretó equivocadamente la ley, llevándolo ese error a aplicar in debidamente el precepto sustancial (art. 42 C.P.), la vía correcta para impug nar en casación era la directa, causal primera del artículo 226 del Codigo de — . Procedimiento Penal (articulo 15 Decreto 1861 de 1.989), seleccionada atinada mente por el casacionista, y no la nulidad, como lo propuso la Delegada, aon. lo que de consiguiente, no se accederá . " La nulidad aducida podría presentarse en el caso de 6 Sprema de JHstcia que el Juzgador entendiendo acertadamente que la pena accesoria de suspeni sión de la patria potestad es de imposición potestativa y no obligatoria, la aplicara sin motivación de ninguna naturaleza, lo cual, como ya se analizó, noocurrió en el caso subjudice ". Las razones anteriores son suficientes para no acceder a la petición del Procurador Delegado. 20.- La demanda presentada por el defensor del procesado, apunta a la demostración de que existe duda respecto a su responsabi lidad, y al proferirse sentencia condenatoria se desconoció el principio del in dubio pro reo. El censor escogió la vía de la violación indirecta por error de hecho, cometido al apreciar los testimonios de los hermanos JOHN JAIRO y RIGOBERTO MESA GIRALDO, así como la versión del agente ELIECER TELLEZ

ESCARRAGA, y la experticia practicada sobre el revólver del acusado. En primer lugar, sostiene que el Tribunal incurrió enerror de hecho al 'decir que la autoría del disparo por parte del implicado JA RAMILLO GONZALEZ tiene fundamento en "las declaracionesde los hermanosMESA que le hacían compañía al occiso desde el comienzo del proceso han se ñalado al ex-agente Jaramillo como el autor ". wo — 278 Al examinar el expediente se encuentra, que efectivamen te el 28 de marzo de 1.989, cuando aun no se habia dictado auto cabeza deproceso, rindió declaración JOHN JAIRO MESA GIRALDO ante el Juez Sextode Instrucción Criminal y dijo : " Nosotros como a las nueve y media de lano che del catorce del presente mes nos sentamos a tomarnos unas cervezas enel bar "Claro de Luna" que anteriormente se llamaba Bar americo (sic), estabamos en compañía de mis hermanos Rigoberto y otros más, nos tomamos las cer vezas cuando oimos un problema, entonces nos asomamos a la puerta del bar, entonces ya oí que el Señor que lo mató estaba en un problema y lo ví conun agente de apellido TELLEZ y un Señor RODRIGO LOAIZA, entonces ya ví que ellos discutían, eso era en la calle, entonces ví cuando ese agente o sea el que mató a mi amigo estaba ahí también es el agente JARAMILLO pero nose,el nombre, nosotros estuvimos en la puerta del establecimiento, de ahí no nos movimos, pues ese agente Jaramillo estaba bebiendo en la fuente llamadael "Imperio" que queda enseguida del "Claro de Luna".

Más adelante, ante la pregunta de cómo se llama el Policia que dió muerte a HECTOR FABIO GUTIERREZ y por qué lo hizo, contes tó : No se el nombre del agente, supe del apellido porque la gente me comen tó que era de apellido Jaramillo, pero no se como se llama, no se por qué ma tó al compañero ya que el era buena gente y no tenía problemas con nadie, - era trabajador . " El mismo día, ante el mismo Despacho RIGOBERTO ME

SA declaró : "... proseguimos nuestro camino y yendo por la calle 72 entre - 1e Sfprema de

Justicia carrera 26 Bis y 27 en sentido contrario de donde nosotros ibamos, apareció- un taxi de servicio público, del cual se bajó el agente JARAMILLO con un re vólver en la mano y nos dijo " alto contra la pared o sino los mato" yo le con testé por qué motivo nos va a matar ,nos dijo " nada contra la pared " cuando sonó el tiro HECTOR FABIO me dijo "Riguito me mataron " yo le grité al agen te asesino matenos a nosotros también, el policía comenz®a andar de para atrás con el revólver en la mano y cuando llego a la esquina de la 72 se perdió... " Posteriormente al responder la pregunta de si conocíade antes al agente JARAMILLO contestó : " Si, pues lo había visto de servicio en el aeropuerto ". No se explica la Sala, como puede ver el demandanteun error en la afirmación del Tribunal, si efectivamente desde los testimonios rendidos en la indagación preliminar , los hermanos MESA han aseguradoque el autor del homicidio fue el ex-policia JOSE DUVAN JARAMILLO, y sobre su individualización no tienen ninguna duda. La demostración que preten de el impugnante es sofística, pues el fallador no dijo que desde el momentode los hechos los testigos dieron al autor del crimen el apellido JARAMILLOsino desde el comienzo del proceso, lo cual es una apreciación estrictamente- . y 4. cierta . ii; - E a > e En segundo lugar, los detalles de si fue TELLEZ o JA ' REPUBLICA DE COLOMBIA =r i 3 7 | 2 E ( | e jprema de JAisticia | RAMILLO el que encuelló a RODRIGO LOAIZA, y si le pegaron o no en la ca1 raa TELLEZ, así no concuerden exactamente en las diferentes versiones, locual es lógico porque como advierte RIGOBERTO, él no presenció esa partedel incidente sino que se lo contaron, en nada desvirtúan la presencia delprocesado en el lugar de los hechos, y la prueba que lo señala como autordel delito. Es una estrategia del recurrente, que no sólo no demuestra ningún error del Tribunal, sino que entra a cuestionar la credibilidad que se le reco noce a los testimonios alejándose por completo del desarrollo que corresponde al cargo formulado. La declaración del agente ELIECER TELLEZ es indiscutible en cuanto afirma la presencia en ese lugar de su compañero de trabajoJOSE DUVAN JARAMILLO, el alto, delgado, de tez blanca y una cicatriz enla cara, descripción exactamente igual a la aportada por RIGOBERTO MESA.

E En tercer lugar, en cuanto al dictamen de balística, el Tribunal simplemente dice que "no ha descartado la posibilidad de que el arma que portaba Jaramillo hubiera sido la homicida, porque no lo podía hacer debido a que .corresponden muchas de las características como son :el calibre las estrías, la dirección, la clase de arma, etc, que desafortunadamente nopudieron hacer la afirmación incriminatoria; pero no quiere ello significar que no fue con ella que se ocasionó el crimen". - - E an! a To» No es cierto que la petición haya sido utilizada en con OM a -- 281 « - 9 Tfirema de JAustcia - 16tra del acriminado, lo que dice con claridad el juzgador es que el dictamen no i descarta que con esa arma se haya ocasionado el crimen, consideración lógica, en cuanto con ello se quiere significar, que esta prueba no se opone a lo que se ha dado como demostrado, y esto lo reafirma lo que dice a renglón seguido: “el cuestionamiento a los reconocimientos fotográficos de la investigación admi nistrativa disciplinaria, tampoco le resta credibilidad y veracidad a la prueba acusatoria... " (subrayado de la Sala) . En general, la demanda es una repetición de los alegatos formulados en las. instancias, que no corresponde a una debida fundamen tación del error de hecho planteado, y en el cual se le da un manejo sofisti co a la realidad procesal . De acuerdo con lo que revela el proceso, no hay ningu na duda de que JOSE DUVAN JARAMILLO GONZALEZ le causó la muerte aHECTOR FABIO GUTIERREZ «LOPEZ, y de que la apreciación de las pruebaspor parte del Juez, y luego por el Tribunal, fue acertada. En lo que si se e ra . . 2 ny quivocaron fue en la dosificación de la sanción, pues es lamentable que uncrimen cometido con las modalides eatablecidas se sancione con la pena minipe ma, y aún más, que se haya calificado como simple. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia (Casación No. 6161) (Contra José Jaramillo) (Tribunal S. de Pereira) -Sala de Casación Penal-, administrando Justicia en nombre de la República y ES por autoridad de la Ley, RESUELVE : No casar la sentencia recurrida Cópiese, Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribu-- nal de origen. _ J

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