CSJ - SP 616(11-11-1986) (2)

uT Expediente No.. 6T6 Li CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA. o

SALA ,DE.

CASACIÓN. PENAL > "a . . . p aa Ns > a ' . .

Magistrado ponente:

Dr. GUSTAVO COMEZ VELASQUEZ

“Aprobado Acta No. 109 Nov.11/86 Ce ao —— ÍA ; o . r " ue O. - Bogotá, .once de noviembre de mil novecientos ochenta: - on . El 26 de noviembre último, el Tribunal. Supericr :del DiStrito Judicial de Bogotá, ¡llamó a-responder en juicio criminal al sindicado SiL VIO ALIRIO CAICEDO BURGOS, como autor responsable del celito de prevaricato. Contra tal determinación interpuso recurso de reposición Y, subsiciiariamente, de apelación el Agente celMinisterio Fúblico. Esa la razón por la cual se encuentra ahora, el presente proceso, a consiceración de la Corte.

ANTECEDENTES: El recurrente, según cita de la providencia apelada, anota: | - . —- .. > - " - ; —— De —_ , " a) Que el Tribunal, al calificar el mérito. de la actuación e, “- Ne 1 e sumarial, no tuvo en cuenta el “Hecho de que el procesado en cuestión. a -busando de sus: -funiciones; en dos oportunidades profirió sobreseimiento ten- -¡poral; expresando” argumentaciones y análisis probator los manifiestamente con 1 trarios. ala'ley...,' eventos éstos que se enmarcan ' dentro del dispositivo T . . amplificador .del concurso de delitos, no teniendo en cuenta dentro “de la resc

Tx .7 -lución recurrida . Y, puntualiza: v_ag to o + a E Na O. Ed ra A NI bi - o - = . .. - Toa 41 - , FE. , . Bo o De a ON “1 En cada úna de las resoluciones de sobreseimiento se realizó un comportamiento o una acción independiente y en cada acción se cum—- ue plieron. los elementos: del hecho: puniblé... La Sala nicamente precisó el delito de prevaricato por acción y acorde a la historia probatoria Y. procesal - - uu i recogida, se trata-de dos delitos “- de preváricato » en concurso mat terial, sucesivo y homogéneo; -Y” que deben incluírseen la determinación calificato- -u , E A ria, " Y, A , a N . PE E EI : . , 1 : Rao ta t LA e y 1 - -» ta , _—... N. LE > - - . - , = ” - + . - - - La , LL. " ' . —-“ ED Te” o - ta a _—_— - No hi . Pe L '-b) Que: debe”: revocarse el numeral seg undo de la parte re - h | solutiva del auto recurrido ( fl. T66. cd: “original J, “donde se decreta la. def , e tención preventiva del. ecusacio, pues, en su sentir, Le ésta medida -no es proce dente teniendo encuenta la - interpretación que debe. darse al. art. 14 del ce creto 1853 de 1,985; el .cual debe: regir “hacia el” "futuro, de conformidad con €

principio. de. favorabilicad, vale decir, que cuarido contra el procesaco se hu biere dictado en otro proceso diferente, auto cetentivo o caución vigentes pr los delitos allí señalados, con posterioridad ala vigehcia de la normetividac

Lema mención Y: no antes, -lo.:que “equivaldría a interpretar la ley en” —formié exegé — tica Y, orametica e -- Además, - agrega, la disposición contéñida en el altidido a "3 A tículo, “tiene carácter. restrictivo y ES ' - - "> FA Tr 1 NE Te "o. . . . - - PC N . Ta o + - Ne . EE Las . - y . - . +. D. 4

Lu RUDO E a AL . eo LA N N . L — E J U E,A Lay Lal

LA Ea . : Lu o ' sólo podrá: decretarse. la detención del procesado sst egún Le dicho por la primera parte del artículo: iu; cuando después de la vigencia, de decreto 1853, Se hubiesen presentado. o hubiese surgido la situación all consignada que por odiosa. y restrictiva no puede aplicarse a situaciones acaecidas antes de entrar a regir el decreto 1853, cuya filosofía es bien corocica. . : La he . . : " - RN ME "” .- + . . > .. - A 1 d as La . . 2. . , | a a "E -. Eo . a RR + tE ri N 7 " E LE , — ú - .. "lora. » .

A a EQ bo 1 e EE Al. desatar= -el-recursode reposición se expresó así el Tribu

Ta Ea si Dig ""a AE END | Sizen, 2% la? 1.7 Con relación a! primer punto central de la cuestión “e La NOT a o. . . , a Le “+ 10 re A au 0 reseñada, es preciso. tener en cuenta que “la finalidad de la" providencia. ca lificatoria regulada. en el art. 480 del C. “de PP. no es otra diferente =i: Pp e a la:de. permitirle. -81.juez evaluar las pruebas o los medios' de convieción-— jr SOCIA al recogidos: dentro del, ciclo sumarial, a fin de conocer si existe certeza soar] Of, TT. TN bre la realización, de la. conducta puñible” de un ¡ado y de la” consiguiente” VARO DOI, Cap responsabilidad que le cabe al autor de Ta misma. Dé otra “parte; sabido. es que la finalidad del proceso es llegar a su culminación mediante una 1 sentencia y el paso: previo, a ella. es. justamente, la calificación aludida, que puedenhacerse, por, las. vias señaladas en la norma “procesal indicada.” a 7 Ri] ie Ena > “de a a . LAT . ve E | — E. NETO E aa UL 1 E, " A ny E. ra , E E .í 1 , . - T a 9 .. E al [E “AA, " 2.- En la situación sub-judice, el procesado: Calcedo me Burgos, optó por sobreseer. +emporalmente a los sindicados en la investiLe gación que ¿le correspondió. como juez de instancia calificar Y “lo hizo “co

mó lo estimó: el, .bribunal,:..en forma ilegal. buscando, justeménte; favores mente . - Do | 257 EUA cer;'de manera ostensible/injurídica, la suerte procesal de los “implicados. A Du - 1 Le. Na + ae.

Dió ala: prueba.una. interpretación. forzada Y. acomodada a sus reprochables -. E . propósitos?: Esárdecisión..no. fue. recurrida Y. consecuencislmente, hubo de esperarse, la segunda. oportunidad procesal, una vez vencicio el término del nuevo ciclo de reapertura de la investigación, para reiterar su decisión, la e cual, ope legis, debía -concosn ula lCortporaacirón. " .. y a o Eco N . . . “e DEI. Ea. . o " — . . ú 19 7 21 estudiar”. Desdeun marco meramente formalmecánico, cierto es 5 a LI 5 que - el procesado: nicomo::lo anota: el ..señor. Fiscal, realizó dos comportaiient

NES fa EY AE T > tos procesaléss perono diferentes. . pues recayeron. sobre el mismo objeto”. E e. “y procesales .: frente a los, cuales se tenía el deber jurídico -funcioh + “nal; 5 de” emitir: ún”- juicio: valorativo: ¡acerca del nm érito, de conformidao con TI Ye , Cu Le LL Todispuesto er la-norma: «procedimental erriba anotada. El segg undo profitinH e : Lo >, 17 to “ciamiento no fue;:en suma. sino la: :reproducción del primero, sobre ur 0bLE xy D “jéts y Sujetos: se insiste, idénticos y frente, a la misma situación procesal- ¿ Ie “probatoria: que: 167 correspondía. evaluar, para, calificar su mérito jurídico." dem] | SMA SE E o OTE ANI Tp CUPSO DS 13 arta cel pe de | | LIZ, D AE O LR A A e Ios “Pretender : fraccionar :1a acción, en la forma propuesLE Í r a MAZA 18 tpor la Fiscalia; para atribuírle. valor:y alcance. jurídico diferente y con-- e SPIINOD rormar: el”concurso material homogéneo..y sucesivo invocado, que, técnicamen: ta La + a te no es dispositivo amplificador, cuya” finalidad, dentro de la dogmática, es múy diferente alla" Eee regula: el: instituto concursal, equivaldría, sin " _ a — -—_— — más, a desconóter él 'Esricepto. unitariototalizador.- ““ normativo. ) del delito, -— E] -— q: ue puede: 'éstar | integrado - por "multiplicidad de acciones de estructura com- —_plejaNo “de otra” manera. podrían entenderse. los denominados tipos compEl e- “jos, permanentes, “progresivos. 0. el reato único, con pluralidad de acciones O, H - “ya, “los actos coperrados, ya previos, bien posteriores, hipótesis todas en las y UTA NTE cuales se predica la unidad delictiva, más no el concurso." o E — o] — - da

—_— " En síntesis: el legislador exige que toda acción.—enal iniciada, siguiendo el ¡ter procesal, sea calificada, para establecersu valor y | alcance jurídico procesal, a fin de colocarla en condiciones de poder emitir la correspondiente sentencia que le ponga fin. “Si para el cumplimiento de .dicho objetivo, debe calificar en dos oportunidadetsa l acción, debe entenderse, en sana lógica, que se trata de un sólo acto procesal, de naturaleza compleja, -. que no puede fraccionarse, como se pretende, dadas las razones jurídicas ya anotadas." " 4 - Finalmente, con relación al segundo pedimento del Se- ñor Fiscal Colaborador, relativo a la revocatoria del numeral segundo del pro veido atacado, observa el Tribunal: " a)- Claros principios de hermenéutica jurídica, enseñanque las leyes rigen hacia el futuro y, en materia penal se consagra la excepción a dicho postulado Constitucional ( art. 26 ), al través del principio conocido como retroactividad y. aún la-misma ultraactividad, cuandola ley .hasido derogada y resulta más favorable a los interesedsel procesado sub-júdi ce, con relación a la nueva normatividad que regula la conducta por la cua! se le juzga." " Pero, al mismo tiempo, se tiene el claro apotegma, según el cual ' donde el legislador no distingue, no le es dable al interprete hacer lo ' y al estudiar el contenico del numeral 30., art. 14 del Decreto 1853 ce 1985, se tiene, claramente, que la proposición linguistico-normativa allí plasmada, en primer lugar, no hace diferencia alguna, en el sentido de que el auto detentivo de que allí se habla, debe dictarse con posterioridad a la vigencia de dicho texto legal; sólo utiliza el verbo ' tuviere ' en forma condi- “cional y si la ley rige luego de su promulgación, debe entrar a cobijer las situaciones ya creadas en ese momento, vale decir, si con relación a un sin dicado que tuviere vigente auto de detención, al momento-de-la nueva vi-- “gencia normativa y cometiere, bajo ésta, nuevo hecho punible, estima la = Sala que, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 14, en su numeral citado, “pues si ello no fuere así; el legislador lo hubiese dicho expresamente y mal puede el intérprete, se insiste, ir más allá, máxime si se tienee n cuenta = el principio de hermenéutica contenido en el art. 27 del C.C., que cátegó- ricamente prohibe desatender el ' tenor literal ' de la ley, cuando su senti do sea claro, y la forma condiciona! en linguística abarca acciones o hechos, ———eventual o hipotéticamente sucedidos en elpasado. De::ahi : porquézcabe <apli--- == -car;-asf mismo, el principio general recogido; igualmente; en: el-art:—28-ibidem. En segundo término, si bien es cierto-que el '-telos ' legistativo cóntenido en el nombrado estatuto, es el de favorecer y propiciar, ante todo, la libertad, debe quedar claro que ella no puede alcanzarse y otorgarse sia — no dentro de los parámetros y condiciones. $eñaladas en el texto respectiva”

del aludido cuerpo legal, e. y la permisividad o favorabilidad caracterísLicas debe entenderse en relación con las normas tegales que regulaban, con an-_ | terioridad, la materia específica y dentro del. entenaimiento tiene cabidaprocesal, el principio rector contemplado en.el art. 60. del C.P.P. o sea, +! —— - en otros términos, que la favorabilidad debe deducirse y confrontarse, con relación al régimen anterior que regulaba: la-materia concerniente con la libertad provisional ( art. 453 C. PLA armonía con la Ley 2a. de 1984)," con 8 — -—_ La 5.- Consta de: autos ra fl. 153 ib ), que el procesado = Caicedo Burgos, tiene vigente autazde deter ción preventiva por delito similar al que se le atribuye en estezasunto. yen el proceso correspondiente se le negó el subrogado de la condena de. ejecución candicional; en consecuen-. cia, no le es aplicable la medida. -de aseguramiento diferente a la detención, como lo reclama el Señor Agente Fisgal. Mabrá de negarse, por lo mismo, la petición que, en tal sentido, ha khegho.".... o tao e E 2.' .. " e " 6.,- Decisión: Dadas. las razones que se han dejado expues-.- - tas, la conclusión se impone, en el sentico de confirmar, integralmente, la. —-- providencia objeto del recurso. Coro “quiera que el señor Fiscal, en forma sub + sidiaria, interpuso el de apeiación,: 5e concederá el mismo, en el efecto sus-—- pensivo, ante la H. Corte Suprema «e ¿usticia - Sala ce Casación Fenal - a ——

quien, dada la naturaleza, dada la naturaleza del hecho punible porque seprocede, corresponde conocer en segunda instancia. — Concepto de la. Helegada: "... Los hechos, envía sistemática, de nuestro C.P. encajar dentro del concurso de delitos ( art... 26 ) puesto que con varias acciones se infringe varias veces la misma disposición. No cabe sostener, en nuestra estimativa, la tesis del delito unitario” fue ba querido imponerse en nuestra jurisprudencia a costa de desvertebrarel.sistema lógico imprimido al! injusto enel Decreto 100 de |. 980, ePTOQUE: -36.0rigina en una ambiciosa inteligencia del concepto de acción final YO: “queSlif-ssee. identifican culpabilidad sicológica y acción, como unidad. La tesis. del delito. unitario ocurre, a nuestro modo de .ver, en petición de principio, porque argumenta como apoyo de su conclusión una tesis que es precisamente la que está: por demostrarse; y ésta es la de unidad——- de delito. Se ha planteado que se trata de un-solo delito ejecutado por parcia== .: lidades, cuotas, etapas o fracciones, bajo un designio común o continuado, -en “a aprovechamiento básicamente..de .una ymisma oportunidad que se reitera o prolon=-: 1 ga, para conclufr que si es una solala acción y una sola la culpabilidad siCológica, no tiene por qué ser múltiple el injusto típico ( cfr. Dr. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal

Fundamental y prov. de noviembre 25 de 1985 , Tribunal Superior de Medellín )." " LL Imponer ahora dicho pensamiento - el delito unitario porunidad de acciónequivale a pensar en una idea metajurídica de acción, als lándola del concepto que en derecho 'estructura la garantia de libertad como es el de la tipicidad que la califica o describe. Por eso estimamos que no cabe en nuestro estatuto una idea de acción penalmente relevante, por encima o por fuera de la que realiza el tipo; siendo varias las acciones que adecúan al tipo de injusto, Y admitiendo todas ellas la prédica de que concurren los factores constitutivos: del dolo al tenor de la £órmula del legislador ( art. 36 C.P. ) lo mismo que su dañosidad o capacidad de daño ( art. 4o. C.P.), cada una de ellas es constitutiva: de injusto típico y culpable y concursante -= _ con las demás." - >, D.. [ LP " Tanto lógica como ontológicamente las dos conductas plenamente demostradas en este expediente ( el proferimiento ce dos providencias manifiestamente contrarias a derecho y en

oportunidades procesales por L supuesto diferentes ), son separables e individualizables. Lo único que les es común es el ánimo de favorecer a los inculpados y esta es una circuns—- tancia extraña a su tipicidad ( art. 149 del C.P. ), asu antijuricidad ( art. to. del C. P. ) y a su culpabilidad ( arts. 50. y 36 del C.P.). Tanto así que para la elaboración de cada providencia ¡ilegal fue preciso esperar oportunidades procesales diversas, cada una de ellas produjo caño al bien jurídi. co tutelado, y con respecto a cada actuación funcional contraria a la lay exis: tía, por parte del acusado, conocimiento.de que se profería proveído ¡legal y voluntad de hacerlo." " Tan separables son ambos comportamientos, tan individua lizables y autónomos uno y otro, que en cualquiera de ellos podía haberse = presentado complicidad sin que necesariamente la hubiese en el otro, 0, aún más, uno podía resistir concurso con delito de cohecho sin que éste se produjese en el otro, O, finalmente, realizado el primer prevaricató bien

podia el procesado actuar conforme a derecho y a sus deberes funcionales al calificar por .segunda oportunidad el mérito del sumario y, consecuancialmente, “llamar a responder en juicio a los incriminados por la violación del estatuto de estupefacientes, sin que esta conducta posterior, ajustada a la ley, demeritara, atenuara o desvertebrara, :os elementos del injusto cometido cuando sobreseyó por primera oportunidad a los señores Bernal Rodriguez y Zanabria a Rincón." " La Procuraduría Delegada, entonces, comparte con el recurrente sus apreciaciones en torno al concurso de delitos de prevaricato. Y pro pone a la. H. Corporación que atendiendo esa súplica modifique el llamamiento a juicio del Ex-juez Caicedo Burgos. " "' Desde el punto de vista de la naturaleza procesal del auto calificatorio, nosotros no compartimos con el H. Tribunal Superior de Bogotá la idea de que se trate de un solo acto procesal de naturaleza compleja: y que no pueda fraccionarse habida consideración de que su objetivo sea permitirle al Juez ' evaluar las pruebas o los medios de convicción recogidos dentro cel ciclo sumarial '. Ese concepto cabe aplicarlo a aquellos actos o resoluciones = “del funcionario en que es necesario tomar diversas determinaciones, y vale para predicar - como lo ha hecho. la Corte - que trátase de una o trátase ce varias violaciones de la ley. en una misma providencia, el prevaricato es uno.

nz NE Y la razón es simple en la medida en.que el tipo penal no distingue, para efectos de su adecuación típica, entre el número o la calidad de decisiones con+ trarias de modo manifiesto a la ley, sino que aglutina dentro del concepto.o elemento normativo de resolución o dictamen, la acción ilícita." " Es la ley procesal la que de manera expresa y categórica, con plenitud normativa, establece la independencia procesal de los actos de = calificación; como ya habiamos observado, se profieren en oportunidades procesales distintas; pueden ser producidas por diversos funcionarios, en circuns tancias en que se presente solución de continuidad en el servicio o por obra de otros fenómenos procesales ( cambios de competencia, advenimiento de causales de impedimento y recusación, etc..); los recursos del segundo no penden de los que caben contra el otro, ni significan siquiera la necesaria modifica-- ción de las determinaciones del primer calificatorio; las determinaciones accesorias del primero no coinciden con las del segundo, pues mientras el auto de detención se mantiene incólume por regla general después del primer sobresei- . miento, debe ser revocado por razón del segundo. En fin, que entendido elacto procesa! como aquella manifestación de cualquiera de los sujetos o intervinientes procesales, destinada a producir efectos jurídicos, y estando diseñado en el procedimiento penal un momento, unas consecuencias y unos efectos distin tos para cada uno de los calificatorios, institucionalmente hay que llegar a laconclusión de que el proferimiento ilegal es independiente y delictual tanto -- respecto de uno como del otro y, consecuencialmente, reuniéndose respecto de ambos el conjunto de elementos que los hacen punibles, el juicio de reproche r - 8debe formularse a la luz del art. 26 del C.P. que no como si se hubicse cometido un solo delito." CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- Se ha dado a entenderp,or la instancia y la Delegada, que la decisión que debe dictarse depende del criterio que se tenga acer--- “ca “de cuál de las formulaciones de la teoría del delito fue la consultada por nuestro Código Penal. Doctrinariamente se plantea si tiene él una inspiración O proyección causalista inmodificable o si, cuando menos, admite la posibiliN. dad de interpretarlo bajo la estructura universalmente conocida como de la . acción final o de la teoría de la acción final. 2,- El fundamento de la primera posición se contrae a los siguientes razonamientos: a). La creación de la ley « elemento histórico ), debido a que, por constancia de los comisionados, se tomaron como base algunas ce las decisiones llevadas a efecto cuando se elaboró el Código Penal Tipo para América Latina y así mismo el Código Penal Italiano de la década del 30 yel Código Brasileño, estatutos éstos - los dos últimos - que contienen normas específicas con las cuales se regula el fenómeno de la causalidad; b). Que, en el nuevo Código Penal, se consagró el fenómeno en cuestión, asf: " Art. 21. CAUSALIDAD. Nadie podrá ser condenado por

un hecho punible, si el resultado del cual depende la existencia de éste, no es consecuencia de su acción u omisión." O " Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo." c). Que la interpretación sistemática de la ley penal no puede, en consecuencia, dejar de lado esa norma básica y, por tanto, así el Código no acoja una determinada teoría sobre la causalidad, lo cierto es que no puede desconocerse, y es a la doctrina a quien le corresponde determinar en casosconcretos, qué alcance le da a dicha disposición, pero siempre teniendo en —-- cuenta que se encuentra normativamente regulada, más cuando se afirma que no se trata de una regulación insular, sino que forma parte de toda la estructura del delito, de acuerdo con los principios universales aceptados para quienes acogen esta tendencia y que, por tanto, aceptarla o no, no depende de la voluntad del intérprete, so pena de desconocer el mandato legal. - — _ Además, proque7el actual Código Penal la culpabilidad tiene una ubicación propia y en ella se incluye como formas de la misma el dolo, la culpa y la preterintención, no siendo posible, entonces, concluir una concepción normativa pura, entendiendo la culpabilidad como un mero juicio “de reproche, más aún cuando la fuerza irresistible se encuentra establecida comocausal de inculpabilidad y no de ausencia de acción, como lo propusiera vanamente uno de los comisionados. Por ende, carecería de validez pretender ubi-.

car el dolo, la culpa y la preterintención en otro elemento del delito. ON > Se admite, pues, la concepción jurídica de acción, comoquiera que la que es objeto de sanción es Unicamente la típica, es decir la esta-- blecida por el legislador, sin que interese el denominado concepto real de la acción, como se pretende de los artículos 2y3 del C. Penal. Y, en estaforma, no existe duda que la conducta se encuentra integrada por la intención y el resultado, siendo necesaria, entonces, la causalidad. Y no otra interpretación puede darse al artículo. 21 del C. Penal cuando en él se estatuye en forma clara la-causa humana al afirmar que el resultado dep | ende " de la acción u omisión. - 10Se está limitando por ende, la cadena causal y, a su turno, fundamentando la responsabilidad penal en la culpabilidad, pues esa acción u omisión debe ser consecuencia de un actuar humano voluntario; de ahi el por- — ; _ O ] — E qué, tanto en las normas rectoras como en el desarrollo de los diversos elemen tos que integran analiticamente el delito, se haya dispuesto en forma determinante que no hay delito sin culpabilidad, y ésta no se puede atribuir Si secarece de un elemento vinculante para imputar a determinada persona un resultado típico y antijurídico.. Se trata, entonces, de no crear un terreno de inseguridad en cuanto al fundamental aspecto de la imputación. No fue, pues, inopinada la consagración de la causalidad, siendo que, como se afirmó en la relación explicativa del proyecto del Código Penal de 1.979, por el Presidente de la comisión, " no se tomó partidoen torno a la controversia suscitada por WELZEL con su teoría de la acción finalista, no sólo porque todavía su evolución doctrinaria ro ha culminado, sino porque los antagonismos conceptuales son ahora más zcudos."; d). Que la doctrina nacional acoge dichos fundamentos sin beneficio de inventario, más aún cuando este misma Corporación en cecisión de 16 de junio de 1.981, siendo Magistrado ponente el coctor Alfonso Reyes Echandía, manifestó que "..., a Menos que se acepte la concepción finalista de la acción que no tiene cabida, ciertamente, en nuestro ordenamiento penal." | ADe). Que la abolición por el legislador del 80 del cienominado " delito continuado ", constituye otra-razón para colegir que la prohibición de la conducta y la consiguiente sanción, no tiene como fundan:ento la voluntad fina! del agente, porque ésta correspondería a la concepción = óntica de la acción, sino al momento que el propio legislador consideró co- --—mMo-consumativo de la misma, es decir, el concepto jurídico -de acción, pues la unidad de designio a que se refería el derogado articulo 32, no estaba implicando nada distinto al reconocimiento de la realización del propásito = del fin. De ahí porqué en la actualidad la posición mayoritaria considera que, en estos eventos, hay concurso de delitos. 3.- A su turno, el sustento de la segunda posición doctri- — naria, sería: a). Que el legislador no puede crear conductas o acciones, debido a que la labor de éste se remite,

únicamente, a prohibir la ejecución de alguna de ellas y especificamente aquellas que considera vulneradoras de bienes jurídicos fundamentales para la pacífica coexistencia ce los asociados. b). Que el legislador debe respetar la naturaleza de la acción conforme existe en la realidad y, por tanto, no puede idealista o arbitrariamente fraccionarla, tomando. actos constitutivos de la conducta para - >. convertirlos en acción. autónoma. c). Que es incuestionable - lo admiten finalistas y causalistas, actualmente - que el fundamento de la acción es la voluntad y que no puede existir aquella sin un FIN ESPECIFICO, pues, de lo contrario, no existiría VOLUNTAD y, por tanto, si la VOLUNTAD ES FINAL así debe to- , marla el legislador. d). Que, en estas condiciones, cuando la ley. penal se reNu, fiere, en el artículo 19, a la acción, afirmando que " el hecho punible puede ser realizado por acción u omisión ", no está tomando partido causalista, sino que se refiere, indudablemente, a la ACCION, la que, bajo los presupuestos anteriores, es FINAL. Existiendo, en el decurso de la acción, la dirección causal, cuando el art. 21 la consagra, se refiere es a la causalidad material Y, en esas condiciones, integra el conceptode acción del 19, admitiendo que la acción es final. Además, porque al reconocerse en el numeral 1 del art. 40 la fuerza mayor, que, como es “sabido, debe ser

irresistible, se está acep- —_—]W ]—— tando que la voluntad es fundamento de la acción, sin que sea cortapisa el . encontrarse estatuida como causal de inculpabilidad, como quiera que no pue de existir acción sin voluntad y, por tanto, en estos eventos, nos encoantraríamos frente a ausencia de acción, más aún, cuando el propio artículo 2, co rrespondiente a las normas rectoras, EXIGE para la existencia del hecho punible que, en primer lugar, exista una conducta. e). Que el elemento histórico de interpretación de la ley es únicamente un auxitio, tenido como tal por la doctrina, porque, en ningúnmomento, obliga su consideración al intérprete, comoquiera que la norma positiva, una vez expedica y promulgada, se independiza totalmente de su propio creador, como que, si asi no fuera, la voluntac del comisionado se encon traría en forma permanente condicionando la aplicación de la ley y, en estas circunstancias, el principio de ermanencia de la ley en el tiempo y hacia el futuro perdería su sentido, desconociéndose, además; la evolución del fenó- meno socia! y la función del intérprete, quien debe aplicar la norma precise -— mente en tiempo posterior a aquel en que se elaboró. f). Que carece de fundamento la crítica respecto a que esta posibilidad interpretativa no .tiene sentido, porque, de una parte, el " có La di go es causalista " y, de otra, por cuanto se estaría creando un nuevo Códiigo Penal. En efecto, el legislador no puede establecer por ley la estaticicad

del derecho, obligando al intérprete a afiliarse a una determinada tendencia -0a la que pretendieron exactamente los comisionados. No hay que olvidar la experiencia histórico-jurídica: en el siglo pasado, en Alemania, ante un Códi go Penal causalista, cuando ni siquiera se vislumbraba el finalismo al momen to de elaborarse el estatuto, la doctrina terminó construyendo la teoría finalista de la acción, no para solucionar únicamente los problemas interpretativos de ese país, como suele. equivocadamente afirmarse, sino porque seconsideró que la posición causal carecía de razón al explicar los fenómenos jurídicos. Esta misma concepción viene teniendo eco en otros países comoArgentina. Y, esa experiencia histórica es más reciente y elocuente en nuestro país: ante un Código Penal como el del 36, fundamentado en las tesis = bio-psicológicas italianas, los doctrinantes elaboraron la teoria técnico-jurídica del delito, cuando la verdad es que ese estatuto no fue ideado bajo esa ten-—- dencia, pues aún eñ nuestrro país ni siquiera se comentaba tal posición. 4,- Como se desprende de las premisas expuestas las dosposiciones encuentran fundamento en serios razonamientos jurídicos, sin que exista duda respecto de que la decisión objeto de apelación encontró sustento en la segunda posición, mientras que la Procuraduría Delegada lo hace en la primera para pregonar el concurso. En efecto, el Ministerio Fúblico disiente de las apreciaciones del a-quo, debiendo la Sala hacer las siguientes precisiones: a). La tesis fundamental del Procurador es la de desechar

la unidad de acción y, por ende, el concento ontológico de la misma, quedenomina metajurídico. Pero, del contexto de sus argumentaciones, se coligen contradicciones que fácilmente podrían darle la razón a la crovidencia que no comparte; b). Así, toma como puntode partida el tipo de, injusto, - olvidando. que, precisamente, este fenómeno jurídico se constituye en uñade las piedras angulares del finalismo y no puede utilizarse como un sinóni mo de delito, como al parecer se pretende. hacer, pues mientras en los plan teamientos causalistas se. trata de elementos del delito, a saber: tipicidad - ( tipo”), antijuricidad y culpabilidad, incluyendo la conducta como elemento integrador del tipo, la posición finalista lo estructura así: tipo de injusto, compuesto por la acción, el tipo y la antijuricidad y, de otra parte, la culpabilidad; por tanto, el tipo de injusto corresponde únicamente a una parte del delito y queda claro que el dolo está.en el tipo, en tanto que la culpabilidad se remite-al juicio de reproche. e. —- Cc). Ahora, para reconocer la existencia del tipo de injusto, se debe hacer lo propio con la acción óntica, de ahi la contradicción interna en el concepto de la Delegada. d). Pero, además, tampoco se acierta cuando se comentaque el finalismo desconoce el principio de la legalidad de los delitos y delas penas, pues constituye tesis suya, en la actualidad, exigir que el legis lador respete el concepto real de acción, no pudiendo hacerlo, pero si prohibir la realización de