CSJ - SP 6178(19-05-1992)

-- “0 on DE Coy Casación N°. 6178 ue MB, Gustavo Cárdenas Granados Acceso carnal violento ———]—;—];———— —|—O——í—h-— ;]]———]—— : Siprema de JAasicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente :

DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta N°. 061 Santa Fé de Bogotá D.C., Mayo diecinueve de mil novecientos noventa y dos.

VISTOS

—— El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamar ca en sentencia de abril primero de mil novecientos no - |o — venta y uno impuso a GUSTAYO CARDENAS GRANADOS, por el delito de o E LEE lili Acceso carnal violento treinta y dos (32) meses de prisión, modificandola pena que le había impuesto el Juzgado Segundo Penal del Circuito dela localidad de Facatativá (Cundinamarca), revocando el subrogado de la condena de ejecución condicional que se le habla otorgado y absolviendoal procesado de la Tentativa de acceso carnal violento en Blanca Lilia Ro er me TED A EE mero. PE I Siprema de Jesica 0 Inconforme con el pronunciamiento, el defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación .

HECHOS : De ellos realiza una acertada síntesis la Delegada cuando afirma "...En la primera hora de la madrugada del 14 de abril de 1989, llegó al hotel ' San Marino ' de Villeta el Teniente de la Pe

licila Nacional, Comandante de la Escuadra de Reacción del Distrito Sexto, GUSTAVO CARDENAS GRANADOS, y aparentando que pretendía alquilaruna habitación, logró que la empleada de turno que a su vez era la admi nistradora, Ana Cecilia Bustos Santos, le franqueara la entrada, y unavez adentro esgrimió un revólver apuntándole y advirtiéndole que se trataba de un secuestro, por lo que la mujer comenzó a llorar en voz alta , despertando así a su compañera de trabajo y de habitación Blanca LiliaRomero, quien se acercó a ver lo que sucedía, siendo entonces ambas, - bajo amenaza de arma, conducidas al cuarto que ocupaban, en donde pre tendió el policial acceder a la ultima mientras con el revólver las amedren taba, y al no lograrlo, se apoderó de la administradora y en presencia de su compañera la accedió y luego salió del hotel tras adevertirles que siavisaban a la Policia las mataria..." . " De estos hechos dio cuenta la accedida, quien preciso la identidad del acusado por conocerlo como policia de la localidad y porhE NO ch DE cog 3 ov! Ma, f + Tfrema de JArstci . aC haberlo atendido unas noches antes, cuando llegó al mismo hotel acompaña do de una mujer a hospedarse....".

ACTUACION PROCESAL : 1 . Concluida la instrucción, se procedió a calificar elmérito probatorio del sumario por el Juzgado Ochenta de Instrucción Criminal radicado en la población de Villeta (Cundinamarca), el que en providencia de septiembre seis de mil novecientos ochenta y nueve profiere resolución de acusación contra GUSTAVO CARDE NAS GRANADOS, por los delitos de Acceso carnal violento consumado ytentado respecto de la ciudadana Blanca Lilia Romero.

— =

2. En providencia de septiembre veintiocho de mii nove cientos ochenta y nueve el Juzgado Ochenta de Ins trucción Criminal repone su providencia calificatoria para no tener en —- cuenta la circunstancia de agravación que había deducido a la tentativade acceso carnal violento y concede la apelación oportunamente interpues ta contra la resolución de acusación. 3 . El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota mediante providencia de noviembre veintinueve de - ~ tO ; Hfirema de Histicia mil novecientos ochenta y nueve, confirmó la decisión del señor Juez deE Instrucción Criminal. 4 . Rituado el juicio se dictó sentencia de condena, enla que se impuso al procesado la pena de treinta y seis (36) meses de prisión por el concurso de delitos referido en el auto cali ficatorio, concediéndosele el subrogado de la condena de ejecución condicional. 5 . El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al desatar la apelación interpuesta contrala sentencia del Juzgado, la revocó en lo relativo a la tentativa de acceso carnal violento, para absolver al procesado; revocó el subrogado otorgat do y confirmó la condena impuesta con modificación de la pena principal, en el sentido de determinar que seria de treinta y dos meses y no lostreinta y seis meses impuestos por el Juzgado del conocimiento.

LA DEMANDA : Al amparo de la causal primera de casación, violación di recta de la ley sustancial, por errónea interpretacióndel artículo 68 del Código Penal, se formula un cargo único a la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. - 5» e

CA DE COLO, —— 280

8:4 5 ; Siprema de Jestiia El cargo consiste, según el accionante, en que el Tribunal desatendiendo una circunstancia básica recogida en la sentencia deprimer grado, cual es la buena conducta anterior del procesado, sin dedu cir ninguna circunstancia genérica de agravación punitiva y considerarque no existía concurso de hechos punibles, además de haber rebajado la pena, revocó el subrogado de la condena de ejecución condicional. Es evidente, sostiene, que la '...desatención de la buena conducta anterior del procesado...' lleva al juzgador de segundo grado a interpretar erróneamente el artículo 68 del Código Pe nal, dándosele un sentido o alcance que no tiene, pues de haber sido tenida en cuenta la circunstancia básica al momento de decidirse sobre laf condena de ejecución condicional, se habría otorgado” Apoya el actor sus argumentos con decisiones de esta Corporación, donde se ha sostenidoque el. reconocimiento del subrogado penal depende de las pruebas obran tes en el proceso, en torno a pesonalidad y antecedentes del procesadoy que por lo tanto no es '...decisión discrecional del Juez...' , sujeta a

su ' mero subjetivismo, intuición o favoritismo ' . Solicita a la Corporación se case la sentencia para conce “der al señor Gustavo Cárdenas Granados el subrogadode la condena de ejecución condicional.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA :

Opina el Señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal que la demanda no está llamada a tener éxito ' por carencia de fundamento '. No existió -interpretación errada del artículo 68del Código Penal por cuanto el requisito de personalidad del procesado , el Tribunal, efectivamente, lo abonó en el fallo como ' elemento de favor en la dosificación de la sanción '. Cierto es que no fue considerada enrelación con la revocatoria del subrogado penal de la condena de ejecución condicional ya que la misma se basó en la naturaleza y modadalidesdel hecho delictivo, ' fuerza es concluir que no hubo mala interpretación del factor conductual, ni por ende del artículo 68 del C.P. (...) la censura carece de causa por aplicación prevalente de los otros factores ' . " Si se hubiese ocupado el Tribunal de otorgar algúnsignificado a la disposición legal en referencia sobre el aspecto subjetivo del condenado, apártandose de su sentido o de su al cance, bien hubiera podido aducirse la infracción de que habla la censura; pero esta hipótesis perdió todo su piso al proferirse como pilares de la revocación del sustituto, los hechos

ciertamente graves que enseña el proceso, de la naturaleza y modalidades del delito, que por lo demás, - tampoco habrían podido ser anulados o ignorados -frente a una personalidad no proclive al delito....". JL ,tib A

CONSIDERACIONES DE LA CORTE : .

Tanto jurisprudencia como doctrina han considerado que el subrogado de la condena de ejecución condicional, no es una ' gracia ' o ' beneficio ' que dependa enteramente de la subjetivi dad o la benevolencia del Juez, es un derecho y por ello mismo su desco nocimiento puede ser aducido en sede de casación como agravio a la lega lidad que lo consagra. Se afirma por el actor la violación directa de la ley sus tancial, especificamente del artículo 68 del Estatuto Penal, por cuanto se estima que el Tribunal Superior del Distrito Judicial - - om A de Cund—— i—— nTr a d mn, arca al momento de considerar en su sentencia la procedencia del sustituto de la condena de ejecución condicional, al interpretarerradamente la norma, negó el subrogado. Es decir, que le dióal precep to mencionado un ' sentido o alcance que no tiene ', para determinar su improcedencia en la situación juzgada. Se realiza una interpretación erró nea del artículo 68 del Código Penal por cuanto el Tribunal desatendiendo una circunstancia reconocida por el juzgador de primera instancia, - cual es ' la buena conducta anterior del procesado ' . Si tal circunstancia hubiera sido considerada por el juzgador de segundo grado, habríaconcluido en que el procesado no requería de tratamiento penitenciarioy, en consecuencia, era procedente el otorgamiento del subrogado. "UU A w ; Hfrema de JArstcia De acuerdo con la preceptiva del artícul-o68 del Código- - Penal, podrá suspenderse la ejecución de la condenacuando la pena, tratándose de prisión no exceda de tres años y ademáscuando " su personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, permitan al Juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento pe nitenciario.." El juicio de suposición que realiza el fallador para deter minar si eso no procedente el tratamiento penitenciario , base necesaria para establecer la procedencia del subrogado, depende de la serie de factores que integran lo que se ha convenido en denominar - ' el factor subjetivo ' del artículo 68 del C.P., que está integrado por la personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible realizado. Ob sérvese cómo la ley concede al fallador amplia facultad para examinar lascircunstancias del hecho delictivo y la personalidad del procesado a efecto de determinar si ante el delito que se juzga es procedentoeno el otorgamiento del sustituto penal, el que sólo podrá negarse cuando se llegue a la conclusión razonada y fundada de que debe inaplicarse en atencióna a la gravedad y modalidades del hecho o en virtud de la personalidadque ostenta el procesado de acuerdo con las pruebas existentes enel pro ceso. En el caso que ocupa la atención de la Sala, como atina

damente concluye la Delegada, no ha existido violaciónde la ley sustancial, puesto que el sentenciador de segunda instancia no cA DE Cop Fr 84 e o - »”, M8, , prema de Hesticia ha hecho una interpretación errónea del artículo 68 del Código Penal, en virtud a que no se le ha dado ' un sentido o alcance que no tiene '. No ha existido '...la desatención de la buena conducta anterior ' del procesado que aparece demostrada en el proceso, pues esa concreta circunstan cia fue tomada como fundamento para que en la graduación de la pena se partierdae l mínimo señalado en la norma tipificada por el procesado. Espor esto que el Tribunal dijo en su sentencia '....teniendo en cuenta la buena conducta anterior del procesado, se parte del mínimo sancionatorio consagrado por el tipo básico....'.

Ahora bien : la conducta anterior del procesado, es uno de los tantos factores que permiten integrar el concepto de personalidad de éste y no porque exista una buena conducta anteriorO posterior al delito o se disminuya la pena porque se absuelva al procesado de una imputación, debe necesariamente concedérsele el subrogadode la condena de ejecución condicional. Juzgó el Tribunal que pese a laexistencia de la buena conducta del procesado, no era procedente el otor gamiento del sustituto en virtud a la naturaleza y modalidades del hechodelictivo ( hechos se juzgan graves ), los que le permitieron llegar a laconclusión que el procesado requería tratamiento penitenciario. Mírese có mo el fundamento que tiene en cuenta el Tribunal para proceder a la revocatoria del subrogado concedido por el Juzgado no es ' la desatenciónde la buena conducta anterior del procesado ' la que, por lo demas, en la hipótesis de haber sido desatendida, no originaria una errónea interpretación del artículo 68 del Código Penal.

En consecuencia no prospera el cargo. hl HOV

LCA DE CoLo

Siprema de JHstva OTRAS CONSIDERACIONES : Ha de tenerse en cuenta que cuando se dictó el fallo de segundo grado (abril 19 de 1991) tenía plena operanciala reformatio in pejus consagrada en el artículo 538 de la Codificación Pro cedimental Penal, esto es, podía el Juez de segunda instancia modificaren cualquier sentido el fallo del Juez-Aquo, pudiendo hacer más gravosala situación del sentenciado bien porque se le incrementara la pena o sele revocara el subrogado de la condena de ejecución condicional, Tomaruna tal decisión, era legal y jurídico, además de conveniente, pues resul ta criticable la exagerada be nignidad con que procedió el juez de primera instancia frente a un cargo que él mismo consideró grave. No obstante lo cuestionable del manejo punitivo, no hay lugar a compulsar copias, pues no:se avisora en ello actitud dolosa alguna. Empero, al entrar envigencia la Constitución Nacional de 1991 que en el artículo 31 introduce sustancial modificación al precepto procedimental, limitando la posibilidad —— de la reformatio in pejus. en lo atinente con la pena impuesta, ha de entenderse que revocar el subrogado de la condena de ejecución condicional implica hacer más gravosa la situación punitiva que ostentaba el pro cesado cuando se produjo el fallo de instancia donde él fue el único recu rrente, como pasa a demostrarse : Dictada la sentencia por el Juzgado Segundo Penal delCircuito de Facatativá (Cundinamarca) la apelaron tanto el apoderado del procesado como el representante de la Parte Civil. Con cretamente este Último sujeto procesal, impugnó con la finalidad de quese aumentara la pena y se revocara el sustituto penal. La Juez, sin advertir que el representante de la acusación privada carecía de interés ju MB, . 11 Sprema de Hostia rídico para recurrir de un fallo condenatorio, concedió el recurso ( folio 547 del cuaderno original del Juzgado ) pero, el Tribunal, al desatar la apelación decide que no era procedente el recurso interpuesto por la par te civil, pues carecía de interés jurídico para recurrir, razón por lacual, el procesado deviene como apelante único. El Tribunal halló que debía revocarse el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y asi lo dispuso : "....revocar el numeral segundo de la providencia recurrida - ( donde se concedía el sustituto penal ) y, en su lugar, se hará efectiva la pena impuesta...". Al entrar en vigencia la nueva normatividad — constitucional, sobreviene una circunstancia concreta : el fallo de segun da instancia contraría lo dispuesto en la Constitución Nacional y como és ta es norma de normas, impera ajustar el fallo a ella en la oportunidadprocesal que se brinda,ta l como lo tiene sentado la jurisprudencia ( sent. de octubre 22/91 M.P.Dr. Gómez Velásquez ). En consecuencia se casará parcialmente el fallo para reconocer el subrogado que fuera concedido por el Juez Penal del Circuito de Facatativá (Cundinamarca), el que pro cederá con la caución y obligaciones impuestas allí. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando jus ticia en nombre de la República y por autoridad de laley,

¡CA DE

COLO, 12 Bs, ( Casación N.6178 ) CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida para reco a TOC nocer en favor del s entenciado GUSTAVO CARDENASlu o —;—];————]———D——————e————— Ejecución Condicional en lasGRANADOS, el subrogado de la condena de — 2 il?” condiciones que le fueron otorgadas en la sentencia de prime ra instancia. En lo demás, qued a vigente el fallo de segunda instancia. Cópiese, notifíquese y devuélvase a | Tribunal de origen. / .

LUENGAS

GARRENQ RO ee

GUSTAV

NO EDGAR

SAAVEDRA

ROJAS / — (

(c M. dl VALENCIA

(ENRIQUE

JORGE JUAN M. spas

FRESNBDA

VOTA Mí

Anciano Rafael |. Cortés Garnica Secretario - - - . - Po Na rr "Ye. arr ) an A “a - - - .. E =" . - EE A "o. T— a Ta = Eadd oe Ee ee DBI . T PE. 'u a - - ACLARACION DE VOTO

CAPIDTDT A Re ETR TAA DEE os EA Ae IA A PE CNE ECE ni ATA. . Cay < Ty ie pT Sal Tat 1.” 7 Lt : : . SBE. ak .

REF: Proceso Casación No.6178

C/ GUSTAVO CARDENAS G.

D/ ACCESO CARNAL VIOLENTO De manera firme y categórica la SALA PENAL de la CORTE critica y censura la absurda e inconsecuente posición, para decirlo de alguna manera; adoptada por el Juez del conocimiento. al conceder, con perfecta indiferencia hacía el hecho consumado, la condena de ejecución condicional a quien no la merece. La protesta es correctisima. En la vida judicial no hay suceso que perturbe tanto como el extravío interpretativo o la elasticidad de los Jueces cuando dejan de aplicar con energia y .tono ejemplarizante las previsiones de la ley. No deja. uno de sobrecogerse a la desconfianza que inspiran estos. actos judiciales. Y es que no logro entender a derechas como frente a un comportamiento de aberrante criminalidad, realizado por un Teniente de la Policia Nacional .-y, además, en servicio activoquien sin ningún respeto por su rango, posición y responsabilidades ante la comunidad, viola “Y .:deshonra --a una indefensa mujer, en presencia de otra que

impávida .es obligada a vivir la dura escena, obtenga irónicamente .:de: lacjusticia: penal, el reconocimiento del subrogado en cita. No imgicansaréide. decirfiaue. es: este un. beneficio excepcionalqu.e solo: - 'A anE -ca cosiextraTo. ordT inS a r-. i os. y-sa especia. les - debe adj. udi. carse. < El derech| o - - - =- ea a - - - Ta OC 09 a: la/Eandaná” cardicional” debe-tenerun sentido positivo.:Jriste.es' acoptar:quo-1a-mayor:parte de nuestros Jueces actúan:on la materia: “con una bonevolencia rayana en la incomprensión. Lastimosamente “lo "odificante" del criterio asumido por el Juez Penal del Circuito de Facatativa se repite con. frecuencia en el medio “hasta hacerse tópico. Y aun nos preguntamos porqué vamos tan mal...... El desenfado de la pluma está más que justificado. Con el reproche de la CORTE no se ha dicho poco, mas no se ha dicho todo. La solicitud de una investigación contra el aludido funcionario pondrá las cosas en su sitio. Con todo respeto,

JORGE ENRIQUE VALENCIAM —————.

MAGISTRADO Fecha ut supra -