CSJ - SP 6183(02-12-1992)

RE Uf Casacion Ho. 6183

Contra: Fabio Gonzalez 7 oo

Tribunal S. 0. PúblicoJfrema de Josticia ? >

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

DR; RICARDO CALVETE RANGEL

Aprobado Acta No. 142 Santa Fé de Bogotá D.C., Diciembre dos de — - mil novecientos noventa y dos.

VISTOS: FABIO LEON GONZALEZ HERNANDEZ fue condenado por el Tribunal Superior de Orden Público a la pena de diez (10) años de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, como responsable de violación al ———> ]CUA — — EEES artículo 13 del Decreto 180 de 1.988, confirmando así la TE ——]——T—— —Z—]]o];——]];;—;—]]—|í—le”i o € _;jo;D—go———];———;]]—l]]o e—————————————]—]———————————[[—" sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado

Primero de Orden Público de Medellín. Contra esa decisión, su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación que ahora se resuelve. : ESA, or COLco Ore M BIA a | Casación Ho.6183

I.HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Agentes del

Departamento de Policía Metropolitana,Distrito No.4 Envigado,Estación Itaguí,el 8 de septiembre de 1.989 practicaron un allanamiento en la carrera 49 No. 70-25 del Municipio de Itaguí, y allí

capturaron al sujeto FABIO LEON GONZALEZ,sindicado de colocar explosivos,en cuyo poder encontraron un proveedor para la pistola 9 mm,veintitres (23) cartuchos de diferentes calibres para arma de uso privativo de las fuerzas armadas,siete recortes del periódico el Colombiano con fotografías de CARLOS LEDHER RIVAS tomadas en el momento de su captura y antes de ser enviado a los Estados Unidos, en una de las cuales aparece el aquí procesado,una libreta de ahorros, una chequera y numerosas herramientas. El Juzgado Primero de Orden Público de Medellín adelantó la investigación, oyó en indagatoria al capturado y a un hermano suyo de nombre JUAN CARLOS, quien rindió inicialmente una declaración en la cual manifestó que cuando él estaba prestando el servicio militar en 1.982, le regaló la munición a FABIO LEON para colección. Casación Ho.6183 Tprema de Josticia 3 La situación jurídica fue resuelta con auto de detención para FABIO LEON GONZALEZ. Respecto a su hermano el Juzgado se abstuvo de dictar medida de aseguramiento, por considerar gue la acción penal por conducta realizada por éste se hallaba prescrita,ya que no era posible aplicarle el Decreto 180 de 1.988. El Tribunal superior de Orden Público, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del implicado, confirmó la decisión del Juzgado mediante proveído de diciembre 19 de 1.989. El a-quo negó la práctica de una inspección

judicial solicitada por el representante judicial de PABIO LEON, por considerarla inconducente, ya que ella apuntaba simplemente a que se verificara en la habitación allanada la existencia de los clavos donde estaban colgadas las municiones.Aproximadamente un mes después, el abogado insistió en que se decretara la prueba negada junto con el testimonio de los Policías que efectuaron el decomiso,pero el Juzgado mantuvo su negativa en cuanto a la inspección judicial y ordenó recepcionar las declaraciones En ese momento procesal se produjo el cambio de defensor y el nuevo profesional aportó una foto de una colección de llaveros con constancia del Notario Unico del Círculo de Itaguí, en el sentido de que había sido tomada0 3 2 Casación lo.6183 - Sprema de Justicia e 4 en una de las alcobas de la casa situada en la carrera 49 No. 79-25 de ese Municipio. En escrito anexo solicita que la fotografía sea tenida como prueba, y que se tomen los mecanismos correctivos para garantizar la comparecencia al | proceso de los "militares" renuentes Luego de recibir otros testimonios el Despacho corrió traslado a las partes para alegar ,oportuniqduea de l Ministerio Público aprovechó para hacer la siguiente petición: "Sería del caso entrar al pronunciamiento de fondo que corresponde a esta fiscalía sinembargo se observa que el auto de enero 16 del año en curso,el Despacho deniega la solicitud que hizo el Defensor del procesado,relacionada con una diligencia de inspección judicial en la residencia donde se

efectuó el allanamiento,solicitud que negó el Despacho,se repite,considerando inconducente la prueba.Sinembargo aceptó los testimonios de los policiales que intervinieron, y atendiendo la solicitud del Defensor. Se observa que,con posterioridad al pronunciamiento referido,no se hizo absolutamente nada por cumplir lo ordenado en el auto,es decir ,no se evacuaron las citas correspondientes y mucho menos se insistió llegando hasta el punto Ya dicho anteriormente,en el sentido de comunicar a los Superiores del Oficial citado,su renuencia en acatar la órdenes de los Jueces,razón por la cual este Despacho considera debe decretarse nulidad del auto de marzo 14 del año en curso, mediante el cual se declaró perfeccionada la investigación y proceder a evacuar las pruebas legalmente decretadas,pues,en estas circunstancias,ve difícilmente y menos puede hablarse de ello,que se hubiera perfeccionado a cabalidad la investigación". 053 Casación lo.6183 e G . Seprema de Justicia 9 Atendiendo lo manifestado por el Fiscal, la Juez declaró "sin valor", el auto de cierre de investigación y dispuso la práctica de las pruebas solicitadas, lo cual no fue posible debido al traslado del oficial FERNANDO JIMENEZ CASTAÑEDA al Departamento de Policía Caquetá. En el nuevo traslado para alegar,el Ministerio Público solicitó la absolución de JUAN CARLOS GONZALEZ y la condena de su hermano FABIO LEON oponiéndose en esto a la petición de absolución de su defensor.

El Juzgado absolvió a JUAN CARLOS y condenó a FABIO LEON a diez (10) años de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales ,como responsable de haber violado el artículo 13 del Decreto 180 de 1.988,por conservar cartuchos de uso exclusivo de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.También le impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad. Como ya se dijo, el Tribunal Superior de Orden Público confirmó la sentencia y contra ella la defensora últimamente nombrada interpuso el recurso de casación UBLICA DE COLOMBIA - Casación Ho.6183 > 0 3 4

II. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación la libelista formula un cargo en los siguientes términos: "La sentencia acusada se profició (sic) en un juicio viciado de nulidad,derivado de grandes lrregularidades que afectane n forma ostensible elementales derechos de defensa,expulsando a las tinieblas exteriores a quien ni siquiera se le podía dictar medida de aseguramiento por lnexistencia de la prueba sobre aspectos básicos de responsabilidad.

Sobre FALSA MOTIVACION se edificó primero el auto de detención que luego sirvió como soporte para la sentencia de condena.Como si lo anterior fuera poco el Tribunal de Orden Público,confirma lo que estaba viciado de nulidad, por violación al principio de la legalidad de los delitos y de las penas,pero fundamentalmente por violación al principio de

favorabilidad". Aduce que el fallo es nulo por falta de motivación y violación de los principios de legalidad y favorabilidad. Luego de citar jurisprudencia y doctrina sobre el tema de las nulidades,se ocupa del desarrollo del reproche.Empieza afirmando que para que exista un delito es necesario que se haya realizado un comportamiento y que A

- UJAJ

Casación Ho.6183 Sprema de Justis 7 éste sea típico, de donde pasa a sostener que la acusación por falsa motivación de la sentencia estriba "...en el hecho de que en lugar de haber efectuado el análisis anterior,dió por existente el PORTE ILEGAL DE MUNICIONES y de. un proveedor ,como hecho punible atribuible a FABIO LEON GONZALEZ HERNANDEZ, cuando en gracia de discusión apenas a su LEGITIMO DUEÑO o primer podía capitalizársele destinatario de nombre JUAN CARLOS GONZALEZ HERNANDEZ, como premio a este último -penalmente se le redimió de la para utilizar una expresión gráfica del contienda-,porque detenido ya HABIA EMBARCADO A FABIO LEON en los efectos de la conducta que aunque ATIPICA el Juzgador,podría tomarla como punible". A continuación se dedica al análisis del contenido que encierra el principio de legalidad,para concluír gue el reexamen de la sentencia por parte de la Corte le permitiría llegar a las siguientes conclusiones. "I.- No se avaluó (sic) la conducta de FABIO LEON GONZALEZ HERNANDEZ,ni mucho se ostentó la PRUEBA de

los elementos del tipo;es decir, del famoso porte ilegal de municiones o armas de uso privativo de las Fuerzas Militares "2.-Sin evaluar la conducta se embarca a mi cliente en la pena y en la multa ya conocidas. -- 056 Sprema de Justicia "En efecto "Para consumar los verdaderos efectos de la injusticia o del atropello, se olvidó que el delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS O MUNICIONES de uso exclusivo de las Fuerzas Militares -bajo la dogmática vigente,examinando el verbo rector PORTAR -núcleo del tipo penalha sido acuñado sobre la base de condenar preferentemente la conducta ejecutiva del autor del porte,estableciéndose así un límite entre la PERFECCION y la tentativa del acto,la AUTORIA o el simple encubrimiento de la misma". Agrega que para la configuración de la acción típica no basta simplemente ser tenedor de los artefactos militares,sino que es necesario su disponibilidad material y efectiva con el ánimo de desestabilizar el régimen institucional o jurídico vigente al tiempo de dictarse el Decreto 180 de 1.988.Lo definitivo no es únicamente el porte de armas o municiones, sino que el agente tenga intención de atentar contra el interés jurídico protegido. Dice que su cliente no entregó las balas porque su conducta no estaba enmarcada en la ley, él estaba totalmente seguro de que esos implementos se habían desnaturalizado,'y a que eran de diferente calibre y para su

.BLICA DE

COLOMBIA

Casación Ho.6183 TC 0 "7

| SEL rf Lo. de Justicia Hprema 3 correcta utilización se requería esa misma cantidad de armas.Si la Policía hubiera pasado el informe completo sobre su procedencia,el Juez de Orden Público no hubiera cometido las primeras injusticias y se habría evaluado mejor la situación de JUAN CARLOS. Finaliza el tratamiento de este punto aseverando que, "Como quiera que no fue tenida en cuenta la TEORIA DE LA CAUSA,ostento dicha causal de nulidad para que mediante providencia que surta efectos de cosa juzgada,se case la sentencia tantas veces mencionada". Bajo el subtítulo de "VIOLACION AL PRINCIPIO DE LA FAVORABILIDAD" comenta jurisprudencia y doctrina atinente al error en la denominación jurídica,para llegar a la conclusión de que cuando se deja de aplicar la ley instrumental más favorable al procesado tiene plena operancia el mecanismo de la nulidad,con fundamento en el artículo 29 de la Constitución,en concordancia con la violación al debido proceso art. 305 num. 20. C.P.P. Si esto es así,dejar de aplicar una norma de contenido sustancial con mayor razón acarreará nulidad.De modo que haber aplicado el artículo 13 del Decreto 180 de 1.988 en lugar de los artículos 176 y 177 del Código Penal,lejos de consultar las reglas de la favorabilidad lo que produjo fue mulidad. Casación Do.6183 - 16058 prema de Jisticia 10 Después de un extenso capítulo de conclusiones impetra que se case la sentencia recurrida Y se declare la nulidad a partir del fallo de primera

instancia,remitiendo el expediente para que se proceda a una nueva calificación

III.CONCEPTO

DEL MINISTERIO

PUBLICO:

El Procurador Segundo Delegado en lo Penal solicita que no se case la sentencia con apoyo en las siguientes razones: Reproduce el texto de la providencia de esta Sala de fecha 31 de enero de 1.990,en donde se señalan los requisitos que se deben observar cuando se alegan nulidades,para después anotar que desafortunamente esos presupuestos son desconocidos por la defensora de FABIO LEON GONZALEZ , hasta el punto que difícil resulta calificar el libelo como alegato de instancia pues cuando menos este debe caracterizarse por algo de lógica en su elaboración Y » pedimentos". UJAJ Casación Ho.6183 prema de Justicia 11 Relaciona entre los desaciertos técnicos, el exponer en un extenso e incompatible escrito todo una serie de cuestionamientos sin concretar ninguno y con el agravante de entremezclar el ataque con alegaciones ajenas a la causal invocada. Censura la demanda por contener al mismo tiempo todos los motivos de nulidad que existen legal y jurisprudencialmente, de modo que desconoce la exigencia del artículo 224 del Código de Procedimiento Penal,en el sentido de que los cargos han debido plantearse por separado. Presenta como causal de nulidad la atipicidad de la conducta,reproche que ha debido tratar como violación directa o indirecta,según el caso.Además simultáneamente aduce como error en la denominación jurídica, la cual supone la tipicidad de la conducta y

obliga a señalar la disposición que resulta aplicable. ha Finalmente dice que hasta la petición resulta inconsonante con la alegación, pues si la inconformidad radica en la atipicidad de la conducta,lo lógico no es solicitar la declaratoria de nulidad sino la absolución. Co OSO \ Casacidn Yo AA Suprema de Justicia La . ( 12

IV.CONSIDERACIONES DE LA SALA: La demanda, como lo advierte el Ministerio Público en su acertado concepto,es un escrito confuso,en el cual se entremezcla todo tipo de afirmaciones, de modo que resulta imposible determinar cuál es la verdadera inconformidad de la recurrente.

Inicialmente menciona como violado el derecho a la defensa,al parecer por no haberse practicado algunas pruebas,pero inmediatamente se dedica a sustentar la presunta atipicidadde la conducta,en donde apoya la acusación de la falsa motivación de la sentencia por haber dado por existente el porte ilegal de municiones y el proveedor. continúa hablando del principio de legalidad, para volver sobre la atipicidad de la conducta,con el argumento de que su cliente no tuvo la intención de atentar contra el régimen jurídico contenido en el Decreto 180 de 1.988,planteamiento que de ser cierto no generaría nulidad sino absolución por inexistencia del delito. Y a renglón seguido entra en una contradicción insalvable,pues la Sala no se explica como mezcla la atipicidad con el error en la denominación jurídica,tesis esta última que implica aceptar que el comportamiento es Li

To 0 6 1 Casación fo.6183 - Seproma de Josticia 13 típico, pero respecto a una norma distinta a la aplicada por el sentenciador. La supuesta transgresión del principio de favorabilidad constituye un absurdo más del libelo,pues la sustentación la hace con las razones propias del error en la denominación jurídica,de modo que entiende que al aplicarse el articulo 13 del decreto 180,en lugar de los artículos 176 y 177 del Código Penal,se desconoció la obligación de preferir la norma más favorable. Debía saber la abogada defensora que el principio de favorabilidad se aplica cuando hay sucesión de leyes en el tiempo,no para resolver cuál es la denominación jurídica correcta, pues de acuerdo con elemental lógica,solo precisando cuál fue el punible cometido,se podría presentar el interrogante sobre cuál de las normas que en diversos momentos lo han regulado,sería la aplicable. Como se indica en la providencia que el Procurador Delegado transcribe, para que un cargo por nulidad pueda prosperar es necesario que se precise la clase de nulidad invocada,la fundamentación que según la irregularidad que se pretende demostrar le corresponde, y su trascendencia. Si se presentan varios reproches al amparo de la misma causal,estas deben ir en capítulos -- 062 Casación llo.6183 = Tprema de Justicia 14 separados. El nuevo Código de Procedimiento Penal permite que se planteen cargos excluyentes ,pero ordena que se haga por separado,de modo que al interiorde cada uno subsiste la obligación de no incurrir en contradicciópnu,es

ello impide que se pueda resolver de fondo,ya que no es función de la Corte tratar de adivinar la verdadera inconformidad del impugnante. La demanda que nos ocupa,como ya se dijo,contiene múltiples afirmaciones ,ninguna de las cuales se desarrolla correctamente, lo que impide que la respuesta pueda ser más detallada.Sin embargo,al margen del problema técnico, es oportuno dejar sentado que la Sala no advierte que exista ostensible irregularidad que pueda declarar acudiendo a su facultad oficiosa. Estas breves observaciones, a las que se suman las presentadas por el Ministerio Público,son . suficientes para desestimar el cuestionamiento formulado y mantener incólume el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-,dministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FJP BLICA DE COLOMBIA

Casación Do.6183 063 Sprema de Justicia 15

RESUELVE: NO CASAR la sentencia recurrida.

Cópiese,Notifíquese,Cúmplase y devuélvaseal Tribunal de origen. / lede Tall

H7— > YICARDO CALVETE RANG JORSE CARRENO LUENGAS bo dvs 2/8 '

GUILLERMO DUQUE RUIZ ico del D — VELANDI—A cared La - —_— >

~ Nl [ L

JUAN A FRESNEDA JORGE ENRIQUE V

RAFAEL I. CORTES GARNICA

Secretario