CSJ - SP 6311(26-02-1992)

• (Casación No. 6311) (Contra Hugo Rodriguez) , (Tribunal S. Antioquia) -'le

CORTIE

DIE JUSTOCOA

SALA DIE CASACOOINI IPlEINIAIL

,

Magistrado Ponente :

DR: RICARDO CALVETE RANGEL

) I \ Aprobado Acta No. 23 Santa Fe de Bogotá., D. C., febrero veintiseis de mil nov~ - -~------_-.-~--- - - _. _.- " ..,~_.- . -- - _". - - . . . -~ '. ~ - cientos noventa y dos. , - - -.-- t " - ._- . - ~ _ __ o '",_____ - - •

VOSTOS :

I, • Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HUGO ALBERTO RODRIGUEZ GAR- -.- _. - -- -

.- . '_ CIA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia que confirmó la_--._-- --_.- • condena impuesta por el Juzgado Noveno Superior de Medellfn, modificando la pena dosificada en el sentido de fijarla en dieciseis (16) años y seis (6) meses de prisión, y diez (lO) años de interdicción de derechos y funciones pú blicas, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas (arto 10. Decreto- -

-_

• -~.,~~-,-- 3664 de 1.986).

- ...,. • 409 " - - • • I

- 2l. IHIECIHIOSy AClfUACOOINI !PROCESAL :

, Los primeros los sintetizó el Tribunal de la siguienteforma : ( \. - •• A eso de las siete de la noche del 18 de marzo de 1.990, hallándose JORGE WILLIAM CARelA RODRICUEZ en la cocina de su residencia, ubicada en la vereda ,. El Placer", comprensión territorial del Municipio de Sabanalarga, llegaron dos individuos que tenían sus rostros cubiertos con un trapo, los cuales sorpresivamente e inopinadamente le dispararon enrepetidas ocasiones con armas de fuego de corto alcance, habiéndole propinado doce balazos en distintas regiones anatómicas que en el acto acabaron con su existencia y en el mismo lugar el Inspector Departamental de Policía de "El Junco" llevó a cabo la diligencia de levantamiento judicial del cadáver " .

• El Juzgado Promiscuo Municipal de Sabanalarga (Antio quia), mediante auto de marzo 21 de 1.990 ordenó la práctica de diligenciaspreliminares, y luego de recaudar varios testimonios y el resultado de la necropsia, resolvió, con fundamento en esas diligencias, decretar la apertura de investigación •

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• 410

- • , J - 3El 24 de abril de 1.990, ante el informe de que los sindicados HUGO ALBERTO y LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ GARCIA fueron captu- • rados, la Juez Promiscuo remiti6 el expediente al Juez Noventa de Instrucci6n Criminal radicado en Sopetrán, quien avocó el conocimiento, recibió las indagatorias y decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva. Perfeccionada en lo posible la investigación, este mismo Despacho dict6 el auto decierre y posteriormente calificó el mérito del sumario llamando a juicio a los dos. , hermanos vinculados al proceso por homicidio agravado en concurso con porte • l' ilegal de armas. La etapa de la causa fue adelantada por el Juzgado Noveno Superior de Medellín, Despacho que luego de surtida la audiencia públi- • ca, dictó sentencia condenatoria contra los implicados, fijando la pena de prisi6n para HUGO ALBERTO en diecisiete (17) años cuatro (4) meses,y paraLUIS ENRIQUE en dieciseis arios cuatro (4) meses. (16) I \ , • El Tribunal Superior de Antioquia, al resolver el recurso deapelación confirmó la sentencia, con la modificación de rebajar la pena de prisi6n impuesta a HUGO ALBERTO RODRIGUEZ a dieciseis )años seis me (16 (6) - ses, y los perjuicios morales y materiales de tres mil doscientos ($3.200) gramos oro a mil quinientos (1.500) gramos oro.

11. LA

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• • cea '.~ - 4el defensor del único recurrente formula dos cargos así: : " Invoco contra el referido fa 110condenatorio-

, , el cuerpo segundo de la causal 10. de casación, descrita en el arto 15 del Decreto 1861 que modificó el arto 226 del C. de P. P. " La sentencia recurrida violó indirectamente los arts. - 323 Y 324-7 del C. de P. P., por error de hecho, al considerar pruebas testimoniales que no existen en el proceso. Dichos testimonios se tuvieron en lasy sentencias de la .. 2a. instancia como prueba directa de acriminación seu I1 gún lo afirma la sentencia del Tribunal (folio 307) .11 Sostiene el libelista que el error consiste en haber tenido como pruebas del proceso los testimonios de MARIA LUISA ZAPATA GAR - ( \ CIA, DORALBA GUTIERREZ CORREA, MYRIAM LUCELLY GARCIA CORREA y MARIA ELI CEN lA GARC lA ZAPATA, quienes declararon en las diligencias preliminares, antes de que se dictara auto cabeza de proceso, textualmente agrega : "Dichos testimonios fueron aportados a la indagación preliminar y no seratificaron en el proceso, ni se ordenó tenerlos como pruebas que pudieranconsiderarse en el sumario. En consecuencia, como quiera que los citados testimonios, en ningún momento procesal fueron admitidos como pruebas dentrodel proceso, no fueron aportados al mismo y por consiguiente no se podían apreciar en la sentencia, por no tener jurídicamente existencia en el proceso". , -, 412 • • - 5En opinión del impugnante, en el auto de apertura dela investigación nada se dijo respecto a las pruebas practicadas durante la indagación preliminar, cuando se debió ordenar que fueran admitidas en el suma

• • rio, o en su defecto, ordenar ratificarlos o repetirlas para que pudieran ser- , estimadas. Al no hacerlo quedaron fuera de la investigación asf

11 11. Se refiere al concepto de indagación preliminar y a las- ( diferencias existentes con la etapa del sumario, en cuanto a los fines que persiguen. Cita doctrina sobre la incidencia en el proceso de las pruebas practicadas durante la indagación preliminar. La petición es que se case la sentencia y se dicte la de reemplazo. ¡ ,1 nvoco, además, contra la sentencia recu- : 11 rrida, la causal tercera de casación por haberse dictado la sentencia en unjuicio viciado de nulidad por incompetencia del funcionario que abrió la investigación, quien no era competente para dictar auto cabeza de proceso por eldelito de homicidio, cuya competencia de instrucción está asignada a los jueces de Instrucción Criminal 11. La demostración consiste en afirmar que el Juez PromisJ • -

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- , •, I 1 I - 6cuo Municipal de Sabanalarga no era competente para dictar auto cabeza deproceso, por cuanto la competencia para instruir y calificar los procesos porel delito de homicidio corresponde a los Jueces de Instrucci6n Criminal de acuerdo con el artículo 73 del C6digo de Procedimiento Penal, y la apertura de , investigación debe decretarla el Juez que haya hecho directamente la indagación preliminar al tenor del artículo 351 ibidem.

, ( Además, de acuerdo con los artículos 351 y 354 del es- , tatuto procesal, el funcionario que dicte auto cabeza de proceso deberá ins - • truir todo el sumario, y en el caso presente la investigaci6n la abri6 el Juzgado Promiscuo y la continu6 el Juzgado de Instrucci6n Criminal. La sentencia acusada fue dictada en un proceso viciado de nulidad por falta de competencia del Juez que dictó el auto cabeza de pro

• - ceso, por lo tanto solicita que se ordene que se reponga todo lo actuado a JI partir de ese momento.

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111. COINICIEIPTO DlEL MDINIDSTlERDOPUBLOCO : • El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere no

, , -

• -- 414 - 7casar la sentencia con apoyo en los siguientes argumentos : El cargo de nulidad lo considera desatinado desde todo

, C6 punto de vista, pues Aunque del contenido de los ar tfculos 351 y 354 del 11digo de Procedimiento Penal se desprende como norma general que el Juez competente para dictar auto cabeza de proceso es el mismo que haya dirigido la - () indagación preliminar, el aserto no es del todo absoluto pues de conformidad con el parágrafo del ar-ticule 72 ibidem, bien puede afirmarse la existencia de una excepción al preverse expresamente el único caso en que se permite queun funcionario distinto del de Instrucción -Jueces Penales Municipalesdecreten la apertura investigativa mientras la asume aquél" cuando en considera11 ción al lugar donde se hubiere cometido el hecho, no fuere posible que11 ••• el Juez de Instrucción Criminal avoque inmediatamente la investigación •.. 11 Y fue precisamente lo que ocurrió en el presente ca11 ( ) so. El Juez Promiscuo Municipal de Sabalarga informado por el Inspector Departamental, El Junco" sobre el homicidio de que fuera víctlma Jorge Williarn 11 Carcfa en zona rural, procedió ante la ausencia de datos sobre la identidad o individualización de los autores del hecho criminal a la práctica de diligenciamiento preliminar, logrando despejar en su desarrollo esta incertidumbre para en el acto decretar el auto cabeza de proceso, ordenando la captura de los seriamente comprometidos, hermanos LUIS ENRIQUE Y HUGO ALBERTO RODRIGUEZ GARCIA 11. •

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, ! , - 8Sostiene que la nulidad se hubiera presentado si el Juzgado Promiscuo prolonga su actuación hasta el punto de decretar el cierre de investigación. Para el Colaborador Fiscal, de aceptarse el criterio del impugnante, sería necesario decretar la nulidad de todos los procesos por lesiones personales en que posteriormente muere el lesionado, pues ellos son iniciadospor Jueces Penales Municipales . • ( ) En cuanto al reproche por violación indirecta, afirmaque los artículos 338 y 348 del Código de Procedimiento Penal lo dejan sin piso, pues de la primera norma puede concluirse que si los testimonios recaudados por la Policía Judicial durante la indagación preliminar deben ser apreciados por el juzgador conforme a las reglas generales de la sana critica, no se ve como las pruebas recaudadas directamente por un Juez queden excluidasde ese mandato, ya que lo fundamental es que se hayan practicado conformea las reglas que las rigen, máxime cuando en el segundo artículo se establece 'l. la validez de las "diligencias practicadas por cualquier Juez de Instrucción ( ) aunque se pruduzca cambio de competencia. Concluye aseverando que los testimonios recepcionadospor el Juzgado Promiscuo no tenían porque repetirse, y el fallador los valoró de acuerdo con la sana critica . y respecto a la posible limitación" al principio de contradicción de la prueba, esto no es cierto, pues durante la diligenciade inspección judicial practicada por el Juzgado Noventa de Instrucción Criminal, el defensor de los implicados tuvo oportunidad de interrogar a los de- . , - - 416 I~ - 9 - • clarantes y ellos se sostuvieron en sus acusaciones . • ,

IV. CONSODIEIRACOONIES DIE ILA SAlLA : ) Atendiendo al principio de prioridad que rige el re

10.- - curso, la Sala se ocupará de responder inicialmente el cargo formulado al arnparo de la causal tercera, por presunta nul idad debida a la falta de competencia del funcionario que dictó el auto cabeza de proceso. Es verdad que el ar 351 del Código de Procedim tfculoto Penal dice que, " El Juez que haya hecho directamente la indagación preliminar o que haya dirigido la realizada por el Cuerpo Técnico de Policfa JudiI cial, es el funcionario competente para dictar auto cabeza de proceso o autoinhibitorio ". pero esto no quiere decir que no exista ninguna excepción consagrada por el mismo estatuto. El ar tículo 72 ibidem, en el inciso 20. del parágrafo establece refiriéndose a la competencia de los Jueces Municipales : "Cuando enel lugar donde se cometa el hecho punible no fuere posible que el Juez de Instrucción Criminal avoque inmediatamente la investigación, lo hará mientras asume aquél ". , • - I - "" • - 10Obra en el expediente que el Inspector de Pelleta de elcorregimiento El Junco Sabanalarga, practicó el levantamiento del cadáver deWILLIAM GARCIA RODRIGUEZ la noche del 18 de marzo de 1.990, y un dla oespués remitió la diligencia al Juzgado Promiscuo Municipal de Sabanalarga, Despacho que en aplicación de lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Penal, decretó la práctica de diligencias preliminares. ) Ante la contundente imputación hecha por los declarany tes contra los hermanos HUGO ALBERTO LU l S ENRI QUE RODRI GUEZ, como responsables del homicidio, la Juez Promiscuo Municipal abrió investigación el 28 de marzo, y en la misma fecha comunicó la situación al Juzgado Noventa de Instrucción Criminal radicado en Sopetrán •

El 24 de abril el Juzgado de Instrucción solicitó telef6nicamente al Promiscuo que le enviara el expediente, lo cual hizo el mismo dra,- ( ) dla como consta en el folio 37. A partir del siguiente avocó el conocimiento yse ocupó de recibir las indagatorias, resolver la situación jurídica, recaudarpruebas, cerrar la investigación y calificar el mérito del sumario. Es evidente que el trámite fue correcto, y que la JuezPromiscuo Municipal se limitó a ejercer la facultad concedida expresamente por el Código de Procedimiento, por lo tanto la censura presentada por el demandante se debe desestimar, tal como lo solicita el Ministerio Público • • , •

....., DE COLO ,\..1.... r- '"

.' .,'" Lo • v~ r q A '? ., f, ~ , '\ I 18 - 11El ataque por violación indirecta lo concreta el libe

20. - - lista en un supuesto error de hecho, por haber apreciado el fallador algunostestimonios recibidos durante la indagación preliminar, los cuales no fueron ratificados posteriormente ni se ordenó tenerlos como pruebas dentro del proce-

, • so. • La primera observación que salta a la vista es que el - • censor se equivocó al escoger la vfa de impugnación, pues el reproche no consiste en haber tenido en cuenta pruebas materialmente inexistentes, lo cual darfa lugar al error de hecho alegado, sino el haber apreciado unos testimonios, que aunque se recibieron,no fueron debidamente incorporados al proceso, falla

que no constituye error de hecho sino de derecho por fals~ juicio de legalidad. El propio demandante se encarga de destacar su impre- ( ) cisión técnica al afirmar: como. quiera que los citados testimonios, en nin 11 ••• - gún momento procesal fueron admitidos como pruebas dentro del proceso, nofueron aportados al mismo y por consiguiente no se podían apreciar en la sentencia, por no tener jurrdicamente existencia en el proceso. (subrayado de laSala) . Pero además de la falla anterior, el cargo carece porcompleto de consistencia, pues las declaraciones fueron recibidas en la etapade indagación preliminar cumpliendo con los requisitos legales, y al momentoD • • , -

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, • - 12de dictar el auto cabeza de proceso expresamente se dijo que se hacía con fundamento en esas diligencias, luego es absurdo sostener que no podían ser tenidas en cuenta posteriormente . , También resulta inexplicable la insinuaci6n de que lostestimonios de MARIA LUISA ZAPATA GARCIA, DORALBA GARCIA CORREA, () MYRIAM LUCELL GARCIA CORREA y MARIA ELI CEN lA GARCIA ZAPATA no y hubo oportunidad de oontrovertirlos ya que no solamente fueron conocidos por la defensa desde la vinculaci6n de los acusados al proceso, sino que dentro de la diligencia de inspecci6n judicial practicada por el Juzgado Noventa de Instrucci6n Criminal (Fls. 100 a 104), se les recibi6 nuevamente versi6n y fueron interrogadas por el defensor sosteniendo cada una su relato inicial. De otra parte, como lo destaca el Procurador Delegado, al inicio de cada exposici6n se dej6 constancia de que no se anotaban sus condiciones civiles y personales por- - cuanto ya habían declarado dentro del proceso, señal inequivoca de que el Juez entendi6 que se trataba de una repetici6n, de ahí que se abstuviera d~ ) ( hacer las mismas preguntas. • Cuando el artículo 345 del C6digo de Procedimiento Penal faculta al Juez instructor para practicar durante la indagaci6n preliminarcualquier prueba, es porque ella puede ser tenida en cuenta como elemento de convicci6n para las decisiones que corresponde tomar dentro del procesdo,evaluada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. No existe ninguna norma pr~ cesal que exija que las pruebas deban ser repetidas en el sumario para quepuedan ser apreciadas. • - - 42() ) •

• • osa - 13Las consideraciones precedentes indican que el cargo en estudio tampoco está llamado a prosperar, y en consecuencia asf se declarará • • En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia- -Sala de Casación Penal-, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

) ( NO CASAR la sentencia impugnada ) , Cópiese, Notlffquese , Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen • . • ' I -, .-

ICARDO CAL JO CARREI'JO LUENGAS

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PAEZ VELANDIA

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JUAN MANU JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

( ) RAFAEL l. CORTES GARNICA Secretario r )