CSJ - SP 6365(08-06-1993)

"JBLICA DE COLOMBIA e

MB Liven de Justicia Casación Jo.6365

LLJULIO

CESAR ALDANA y otro.

Delito: Violación a la ley3 0 de 1986

—]——————————;———]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION

PENAL Magistrado

Ponente:

Dr. RICARDO CALVETE

RANGEL

—————]———]]O;]]3].]]]]]— Aprobado Acta No.52 Santafé de Bogotá D .C., junio ocho de mil novecientos noventa Sm A . a a s =5 — E LL E= -—— _ Mm E a =t =a -= =—- EI. — y tres. e SFA VISTOS Procede la Corte a resolver las demandas de casación [to apuro due d a presentadas a nombre de los procesados

JULIO CESAR ALDANA A A UE MORENO y JOAQUIN ELIAS CANO VALLEJO contra la sentencia del

Tribunal Superior Militar que reformó la dictada por la Presidencia del Consejo de Guerra que juzgó y condenó entre otros a los procesados recurrentes, en el sentido de imponerles la pena principal de cinco (5) años y cuatro (4) meses de prisión por violación al artículo 39 de la ley 30 de f—i c—]]]]——— — ——]—————_ rT re E mia eo — | THE T_T EE « LICA DE COLOMBIA de 55 , Troma de JAusticia Casación Do.6365

C/JULIO CESAR ALDADA y otro.

Delito: Violación a la ley 30 de 1986

1986. Igualmente revocó y absolvió a todos los implicados por —— el delito contemplado en el artículo 199 del C.P.M.

I. HECHOS El señor Procurador Delegado en lo Penal los resumió así: "El Teniente Coronel Luis A. Torres Gutiérrez, oficial B-2 de la Décima Brigada del Ejército Nacional con jurisdicción en el municipio de El Bagre, solicitó el día dieciocho de agosto de mil novecientos ochenta y nueve una orden de registro para el inmueble denominado "La Moneda" en donde según sus informaciones estaba operando clandestinamente una pista de aterrizaje. "El Juzgado Ciento Cinco de Instrucción Penal Militar accedió a la petición y encargó la diligencia a personal del Ejército Nacional bajo el mando del Teniente JOAQUIN ELIAS CANO VALLEJO quien debería rendir el informe correspondiente dejando a disposición de las autoridades competentes los elementos que incautara y las personas que aprehendiera. "Al día siguiente, diecinueve de agosto, el citado teniente y un grupo de efectivos del Ejército se trasladaron al sitio indicado y allí encontraron escondida una fuerte cantidad de sustancia estupefaciente

(cocaína), armas de fuego y otros elementos aptos para el procesamiento de cocaína: JLICA DE COLOMBIA remo de Justicia Casación Lo.6365

C/JULIO CESAR ALDABA y otro.

Delito: Violación a la ley 30 de 1986 capturaron, además, a dos personas, presuntos responsables

de la infracción. Levantada el acta, elementos y capturados fueron puestos a disposición de la autoridad. “Investigaciones posteriores condujeron a escuchar en declaración jurada a algunos de los militares que participaron en el allanamiento de la finca, quienes informaron que el veinte de agosto, antes de la elaboración del informe, se entregaron a sus propietarios cerca de dos mil setecientos cincuenta kilos (2.750) de cocaína, a cambio de una fuerte suma de dinero y previo acuerdo para ello celebrado entre los mandos de la operación militar."

II. ACTUACION PROCESAL El Juzgado Ciento Cinco de Instrucción Penal Militar con sede en El Bagre, declaró abierta la investigación el 23 de agosto de 1989 y recibió indagatoria a JOAQUIN ELIAS CANO VALLEJO, JULIO CESAR ALDANA MORENO y los demás miembros de la patrulla militar que habían participado en el operativo.

En auto de septiembre 12 de 1989 se resolvió la situación jurídica de los indagados con medida de aseguramiento en la modalidad de detención por infracción a la ley 30 de 1986, con excepción del particular José Roberto Ortíz Mendoza, respecto del cual no se hizo ningún pronunciamiento, por considerar que la justicia ordinaria es la competente para juzgarlo, — ——] ]]]———— ——

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Mrema de Justicia Casación Ho.6365

C/JULIO CESAR ALDATA y otro.

Pelito: Violación a la ley 30 de 1986 ———— 0-2 —— — — disponiéndose luego que se compulsaran las copias pertinentes

para ser enviadas al Juez Segundo de Orden Público. El Jefe de personal del Batallón de Infantería No. 28 Colombia, con sede en Tolemaida, hizo constar que los procesados indagados, "para el 19 y 20 de agosto de 1989 se encontraban en servicio activo en esta unidad en el área de Orden Público del bajo Cauca, jurisdicción del municipio de Caucasia donde se encuentra el Puesto de Mando Adelantado del Batallón Colombia". En auto de octubre 13 de 1989 el instructor estimó perfeccionada en lo posible la investigación y ordenó remitirla al Comando de la Décima Brigada a quien consideró competente para conocer del proceso como Juez de primera instancia, dada la calidad de oficiales de algunos vinculados y ante la falta de regulación procesal que atribuyera el conocimiento a otra autoridad, para lo cual citó en su apoyo el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. El Comandante de la Décima Brigada avocó el conocimiento del asunto el 17 de octubre de 1989 y en el mismo proveído declaró cerrada la investigación. Esta última decisión fue recurrida y el funcionario se negó a reponerla. Posteriormente los defensores de algunos procesados solicitaron la práctica de varias pruebas, ~-BLICA DE COLOMBIA i“ 071 A op rema | de Justicia . . Casación Do,6365

C/JULIO CESAR ALDANA y otro.

Delito: Violación a la ley 30 de 1986 peticiones que fueron negadas en autos de noviembre 17 de 1989, los que fueron apelados.

El Tribunal Superior Militar en providencia de enero 23 de 1990 revocó el auto que había declarado cerrada la investigación y ordenó la práctica de las pruebas solicitadas. Uno de los defensores solicitó la declaratoria de nulidad por incompetencia de las autoridades que adelantaban la investigación y como le fue negada, apeló y la decisión fue confirmada por el Tribunal Superior Militar en auto de marzo 20 de 1990. El Juzgado Treinta y Nueve de Instrucción Penal Militar, en abril 24 de 1990 dispuso la evacuación de las pruebas ordenadas, entre ellas la indagatoria del Teniente Coronel Ricardo Nicolas García Chadid a quien le resolvió la situación jurídica en proveído de mayo 21 del mismo año, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento contra el indagado. El Comandante de la Décima Brigada, Juez de primera instancia, en auto de mayo 29 de 1990 declaró cerrada la investigación, y en junio 27 del mismo año dictó la resolución No.005 por medio de la cual convocó un Consejo de Guerra sin intervención de vocales para que se juzgara a los Militares

JOAQUIN

ELIAS CANO VALLEJO,

JULIO CESAR ALDANA

MORENO,

Aquileo Rojas Guerrero, José Agustín Alfonso, Jamar

".BLICA DE COLOMBIA

+ 072 Of | , Tiprema de Justicia Casación Do.6365

C/JULIO CESAR ALDADA y otro.

Delito: Violación a la ley 30 de 1986

Correa Marín, Daniel Guerrero Vergara, Julio del Carmen Quintero Eslava, Eladio Capano Amaya, Alvaro Báez Medina, Wilson Martínez Montañez, Julio César Perdomo López y Jhon Mauricio Echeverry, por los delitos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 y el de cohecho. El defensor de uno de los procesados solicité la reforma de la Resolución de Convocatoria a Consejo de Guerra, aduciendo que la conducta se adecuaba a la descripción típica del cohecho, no a lo previsto en la ley 30 de 1986, cargo que solicitó fuera desechado como fundamento de la acusación. Esta petición fue denegada por el funcionario del conocimiento en auto de julio 16 de 1990. Como no fuera posible notificar a todos los procesados la Resolución de Convocatoria a Consejo de Guerra, previo emplazamiento fueron declarados reos ausentes los señores JOAQUIN ELIAS CANO VALLEJO, Alvaro Báez Medina, Eladio Chaparro Amaya, Daniel Guerrero Vergara, Wilson Marquez Montañez y Jhon Mauricio Echeverry, en auto de Julio 30 de 1990. Agotada la etapa probatoria de la causa, se llevó a cabo el Consejo de Guerra -20 y 21 de Septiembre de 1990y se dictó sentencia el 2 de octubre siguiente, en la cual se condenó a

los procesados JOAQUIN ELIAS CANO VALLEJO, JULIO CESAR ALDANA

MORENO y Aquileo Rojas Guerrero, a la pena principal de seis JOLICA DE COLOMBIA r prema de JAusicvi. a. Casación Do.6365

C/JULIO CESAR ALDABA y otro.

Delito: Violación a la ley 30 de 1986 (6) años de prisión como autores responsables de los delitos de cohecho propio (art.199 del C.J.P.M.) y el definido en el artículo 39 de la ley 30 de 1986. Igualmente se condenó a los otros procesados a la pena principal de cuatro años de prisión como cómplices de los mismos delitos Y se ordenó cesación de procedimiento a favor del Teniente

Coronel Ricardo Nicolás García Chadid. Apelada la sentencia, el Tribunal Superior Militar en providencia de febrero 25 de 1991 decidió confirmar la condena por violación al artículo 39 de la ley 30 de 1986, revocó la que se había proferido por el delito de cohecho y en su lugar absolvió a todos los procesados, adecuó y rebajó la pena correspondiente.

III. Demanda a nombre de Julio Cesar Aldana Romero Con apoyo en la causal tercera del artículo 442 del C.P.M., el demandante formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, por estimar que se dictó en juicio viciado de nulidad.

Primer cargo: Solicita que se case la sentencia que condenó al Subteniente del Ejército ALDANA MORENO y se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de la

'«_LICA DE COLOMBIA 2 o (174 , frema de JHosticia Casación Do.6365

C/JULIO CESAR ALDANA y otro.

Delito: Violación a la ley 30 de 1986 investigación de mayo 29 de 1990, con fundamento en que el juzgamiento de diez suboficiales se adelantó por un funcionario que carecía de competencia para ello, pues estando estos adscritos al Batallón Colombia Aerotransportado No.28, correspondía juzgarlos al Comandante de dicho Batallón por mandato del artículo 333 del C.P.M.

Lo que censura el casacionista es que el Comandante de la Décima Brigada haya avocado el conocimiento del proceso "en forma total", ignorando que carecía de competencia respecto de los diez suboficiales adscritos al Batallón Colombia. Critica el censor la posiciódnel juez instructor que remitió las diligencias al Comando de la Décima Brigada al invocar como norma aplicable a la situación la del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares ante la falta de regulación legal que determinara cuál de los varios juecesde primera instancia era el que debería asumir el conocimiento del proceso en que se encuentran vinculados oficiales y suboficiales. Agrega que las normas sobre competencia devienen exclusivamente de la ley y no le es dable al juzgador aplicar la analogía en materia procesal y menos en asunto de tanta trascendencia como lo relativo a las competencias del juzgamiento, pues se quebrantaría el art.26 de la C.N. en lo relativo al Juez competente y a las formas propias de cada

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Tull UI Jifprema de JAosticia Casación Do.6365

C/JULIO CESAR ALDADA y otro.

Delito: Violación a la ley 30 de 1986 juicio.

Afirma que podrá hablarse de funcionarios de mayor jerarquía en el ámbito disciplinario, pero no dentro de la justicia penal militar, donde "no existen jueces de mayor jerarquía", pues todos tienen las mismas competencias objetivas y solo se diferencian en el factor subjetivo que es el "más importante", valga decir respecto de la calidad de los sujetos pasivos de la acción penal; todos los ¡jueces de instancia tienen la misma jerarquía, pues su superior inmediato es el Tribunal Militar y ningún juez está supeditado a otro. El demandante hace el siguiente planteamiento: "Lamentablemente el nuevo Código de Justicia Penal Militar, decreto 2550 de 1988, nada dijo al respecto y tampoco autorizó al Tribunal Superior Militar o al Tribunal Disciplinario o de conflictos, para resolver este tipo de problemas y es así como una legislación posterior el decreto 1562 del 16 de julio de 1990 artículo 23 numeral 80., suplió la deficiencia del ordenamiento penal militar determinando que los casos de concurrencia de jueces fueran resueltos por el Comandante de las Fuerzas Militares. Sion (sic) embargo para la época en que se tomó la determinación, de avocar el conocimiento y cerrar la investigación tal norma no existía y en consecuencia el juzgamiento fue ilegal, pues lo jurídico ante el vacío legal era

romper la unidad procesal adscribiendo el

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: 176 roma de Justicia Casación Do.6365

C/JULIO CESAR ALDANA y otro.

Delito: Violación a la ley 30 de 1986 juzgamiento de los suboficiales al Juzgado de Primera Instancia del Batallón Colombia y desde luego el de los oficiales al Juzgado de Primera Instancia Comando de la Décima Brigada, pues adelantarlo en la forma en que se hizo vulnera en forma directa las normas que sobre competencia rigen en los artículos 332 y 333 del decreto 2550 de 1988".

Finalmente cita como normas violadas los artículos 464 numeral lo. y 285 del C.P.M.

Segundo cargo: La petición es que se case la sentencia y se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación calendado el 29 de mayo de 1990.

El cargo consiste en que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el juzgamiento de los acusados se adelantó por un funcionario que carecía de competencia, "pues apartándose los militares del cumplimiento de su deber en forma ostensible y manifiesta no podían estar protegidos por el fuero penal militar en virtud de que el artículo 170 de la Constitución Nacional reconoce el fuero pero para delitos relacionados con el servicio y no los que nada tienen que ver con el mismo, por lo que el juzgamiento correspondía al Juez de Orden Público de Montería en el Departamento de Córdoba". Se refiere el censor a la ley 30 de 1986 para decir que en su artículo 101 deroga todas las disposiciones que le sean

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Delito: Violación a la ley 30 de 1986 contrarias, se expresan claramente normas de competencia para el conocimiento de las conductas vinculadas al narcotráfico; en el artículo 46 determina que los delitos señalados en la ley (arts.32, 33,34, 35, 36, 37, 38 y 39) corresponden en primera instancia a los jueces penales y promiscuos del circuito, y el conocimiento de las contravenciones (arts. 51 a 67) se asigna a los Gobernadores, Intendentes, Comisarios

y Alcalde Mayor de Bogotá. Los falladores de instancia, asumieron el criterio de que la competencia le correspondía a la Justicia Penal Militar, no solo por la condición de militar en servicio activo, que ostentaba el Subteniente ALDANA MORENO en el momento de la Comisión del hecho, sino además, porque se encontraba en servicio, como segundo Comandante de la operación militar ordenada por el Comandante del Batallón Colombia. La Corte ha reiterado, que no es la simple condición de ser militar en el momento de la ejecución del delito, la que determina el fuero, "sino la relación directa del delito con el servicio que se presta". Cita jurisprudencia de 14 de septiembre de 1989 con ponencia del doctor JORGE ENRIQUE VALENCIA; auto de septiembre 25 de 1987 Magistrado Ponente Dr. RODOLFO MANTILLA JACOME; 9 de junio de 1990 Magistrado Ponente Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA; y auto de marzo 13

de 1989 Magistrado Ponente Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS. 11 ¿BLICA DE COLOMBIA io 07HTiprema de Austcia Casación Do.6365

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Belito: Violación a la ley 30 de 1986

Considera necesario determinar si los hechos constitutivos de violación al art. 39 de la ley 30 de 1986 imputados al procesado JULIO CESAR ALDANA MORENO, se cometieron con relación directa e inmediata al servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de las funciones, que la Constitución o la ley o los reglamentos institucionales le han fijado, para determinar si la competencia correspondía a la Justicia Penal Militar tal como aconteció, o si por el contrario los mismos no fueron expresión del servicio prestado y por consiguiente su juzgamiento fue errado y debe casarse la sentencia impugnada. En desarrollo del cometido señalado en el art.16 de la C.N. se creó legalmente a través del art.166 de la Carta de 1986 -vigente para el momento del juzgamientoel Ejército permanente para la defensa nacional,"por lo cual todos los servidores ordinarios o extraordinarios de la institución castrense en cumplimiento del mandato constitucional deben determinarse hacia el cumplimiento de la alta función .que le ha fijado tanto la Constitución como la ley y no puede haber servicio o función castrense que se aparte de tal cometido, pues de lo contrario se estaría incumpliendo la función misma para la cual fue creada", Sobre la actuación de ALDANA MORENO dice el censor: "En el caso sujeto a estudio de la H. Corporación,

hay evidencia procesal suficiente en el sentido de

12 .»BLICA DE COLOMBIA o.

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Delito: Violación a la ley 30 de 1986 que el Subteniente del Ejército Nacional Julio César Aldana Moreno, se encontraba de servicio como integrante del cuerpo de tropa destinado a la operación de registro y allanamiento en el área de la hacienda "La Moneda" y bajo las órdenes del Comandante Teniente Joaquín Elias Cano Vallejo, tropas adscritas a los servicios Batallón Colombia No.28 Aerotrasportado, a su vez orgánico de la X Brigada, para la noche del 19 de agosto de 1989 y sus obligaciones como mando de la misma, eran especialmente poner a disposición los elementos decomisados y realizar las capturas necesarias dando cumplimiento a las órdenes transmitidas por el Comando del Batallón Colombia No.28. Desde el punto de vista genérico teniendo siempre como guía de su función proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos y la integridad del Estado y defensa de la Nación. Infortunadamente para la justicia, para la sociedad y para la propia institución que representaban, tal cometido no se cumplió y antes bien por el contrario aprovechándose de la oportunidad que le brindaba su presencia en el teatro de los acontecimientos, se apartó en forma consciente, ostensible y grave de su función, cuando permitió la devolución de la sustancia al parecer cocaína al particular Abraham Maha, incumpliendo no solo la orden recibida, sino además

la Constitución, la Ley y las órdenes y circulares institucionales. "Consecuentemente con todo lo anterior el Subteniente del Ejército Nacional Julio Cesar Aldana Moreno, incumplió, sin razón legal valedera, no solo la función genérica que le había fijado la Constitución y la Ley, sino también la específica fijada por sus superiores de adelantar el registro 13

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Delito: Violación a la ley 30 de 1986 y allanamiento del predio al anochecer del 19 de agosto “e 1989 en la hacienda la Moneda.... cuando formaba parte de un cuerpo de tropa en misión de registro y allanamiento y bajo las órdenes del teniente del Ejército

Nacional Joaquin Elias Cano Vallejo, por lo que entonces, no solo no cumplió con las obligaciones que el servicio le imponía -valga decir, poner a disposición de las autoridades competentes el hallazgo, sino que además se apartó en forma radical, consciente y voluntaria de la función del servicio permitiendo con su aquiescencia la devolución de la sustancia y en estas condiciones no puede su juzgamiento hacerse al amparo de las previsiones del decreto 2550 de 1988, Código de Justicia Penal Militar sin violar la Constitución y la ley".

Concluye el libelista: "El apartarse del deber oficial, en forma absoluta y el ejecutar actos absolutamente contrarios a la ley y a las obligaciones

que emanan del Servicio Militar, que prestaba en ese momento, lo alejan de manera definitiva y total del cumplimiento del deber militar Y desde luego impiden, consecuentemente con lo atrás expuesto, y sostenido reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, para que su juzgamiento se haga bajo normatividad penal militar, pues del estudio desprevenido pero atento de las peculiaridades del hecho criminoso, se advierte, que el mismo ocurrió con sensible y abierto divorcio del servicio que prestaba". Finalmente expresa, que ALDANA MORENO "no solo se extralimitó en el cumplimiento de las funciones que le había fijado la 14 eo! {) & ) remade Austicia Casación Do. 6365

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Delito: Violación a la ley 30 de 1986

Constitución y la ley sino que además se apartó de las mismas y obrando como un particular ejecutó actos contrarios a los deberes oficiales permitiendo que otro militar debolviera (sic) una sustancia al parecer cocaína, por lo cual su juzgamiento no puede estar cobijado por el fuero penal militar”, Cita como normas violadas, los artículos 26 y 170 de la C.N. y 285 del Decreto 2550 de 1988.

IV. Demanda a nombre de Joaquín Elías Cano Vallejo Con apoyo en la causal primera del artículo 442 del Código Penal Militar, el libelista formula un solo cargo por violación directa de la ley sustancial, que presenta así: La sentencia aplicó indebidamente una norma sustancial, porque "los hechos se tipificaron y adecuaron a lo preceptuado en el artículo 39 de la ley 30 de 1986... siendo que todo concurre de hecho y de derecho a que el punible se trate como lo norma el Código de Justicia Pe- ‘nal Militar en su artículo 199", -cohecho propio-. Esta indebida aplicación violó los artículos 3 y 6 del ordenamiento castrense, trayendo como consecuencia " el perjuicio en la dosificación de la pena respectiva a los 15 — o ————————— a

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Delito: Violación a la ley 30 de 1986 procesados y la violación del artículo 29 de la Constitución Nacional vigente.

Bajo el título "FUNDAMENTACION DE LA CAUSAL", el demandante plantea lo siguiente: "Esa violación directa consistió en la aplicación indebida de la ley penal sustancial, puesto que de dos normas sustanciales aparentemente contentivas de los hechos en juzgamiento, aplicó indebidamente la que no correspondía, con perjuicio en la dosificación de la pena en contra de los procesados. Además de no aplicarse por consiguiente los artículos 30., 60. y 13.- último este que se refiere a la integración, que existiendo en el Código de Justicia Penal Militar una norma que contiene la conducta típica investigada, no es dable recurrir a las otras normas penales, dejando de aplicar de contera el artículo 294 del mismo Código Penal Militar, que trata de la institución del in dubio pro reo". El cohecho propio exige el interés económico como motor de la acción que atenta contra el bien jurídico de la

administración pública; éste se encontraba presente en el ánimo del procesado recurrente, pues así lo manifestó en forma sincera desde el momento mismo de su confesión, razón que impone concluir que es el delito comentado el que ha de recoger el comportamiento materia del juzgamiento, además de que el ingrediente referido no se halla en la norma del 16

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Si — (183 , Mrema de Asticia Casación Do.6365

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Delito; Violación a la ley 30 de 1986 art.39 de la Ley 30 de 1986. Agrega, que esta "norma especial del artículo 39 tantas veces citado, fue tipificada en el Estatuto Nacional de Estupefacientes, ante la posibilidad de que sus infractores en caso de ser empleados públicos, pudieran sustraerse a la responsabilidad del cohecho por no existir un interés económico, como también para incluir a los empleados que en un momento dado fueren encargados de una misión especial por disposición legal y relacionada con el E.N.E. que de no existir esta norma pudieran sustraerse a una acción penal o quedaría una acción administrativa irrisoria", El fallador de segunda instancia, dió aplicación al art. 39 del E.N.E. para obtener una sanción más severa para los infractores, "no se refirió a una supuesta tesis de especialidad, que de haberla aplicado, tendría que haber aceptado la carencia de competencia por parte de la Justicia Penal Militar, por cuanto tal conducta especial Y su procedimiento

primaría su aplicación a la justicia especializada para la época de los hechos y de la misma manera dentro del procedimiento señalado especialmente por el estatuto violado..." Al no ajustarse la conducta al art.199, se violó sustancialmente el 30. del C.P.M., pues coincidiendo la conducta con los elementos estructurales de tal artículo no se aplicó y "en forma indebida a más que violatoria de la 17

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Delito: Violación a la ley 30 de 1986 propia Constitución, se acomodó al art.39 del E.N.E." El juzgador se equivocó al escoger la norma, con grave perjuicio en la dosificación de la pena, la adecuación típica, "la persona que corrompió a los empleados oficiales, quien obtuvo de estos el comportamiento, este aspecto no lo contiene el art.39, puesto que es una norma que se aleja de la tipicidad de la verdad procesal con que cuenta el expediente, tanto que se tienen valores y formas de su pago para todos y cada uno de los infractores", Solicita que se ajuste el proceso a derecho, pues se desconoció tanto el fin de la pena de que habla el art.12 del C.P.M., como el contenido del art.301 ibidem, pues "no tener en cuenta la favorabilidad de la ley, ni respetar el principio universal del in dubio pro reo, es desconocer la finalidad del procedimiento".

El art. 39 exige que el funcionario o empleado público o trabajador oficial, esté encargado de investigar, juzgar o

custodiar a personas comprometidas en delitos O contravenciones de que trata el E.N.E., y en este caso no era esa la precisa y particular función del Teniente VALLEJO y su patrulla, "no se demostró en ninguna parte del proceso esta circunstancia", un allanamiento a un lugar es una diligencia precautelativa con la cual se busca tipificar una conducta dolosa que puede ir desde una simple contravención policiva 18

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Delito: Violación a la ley 30 de 1986 | hasta un delito grave; el encargo se hace en forma clara, | precisa y concisa, "no llena el hecho de autos esta sutil exigencia y mal puede encuadrar dentro de los hechos confesados y en la forma que se presentaron impetuosa Y momentáneamente", Afirma que no es el Juez de Instrucción Penal Militar quien tiene la facultad para encargar funciones a empleados oficiales del orden ejecutivo y tal actuación está paralela al encargo, pues ésta es una función temporal y condicionada, mientras que para que la conducta recaiga en el cohecho, sí es deber de empleado oficial evitar cualquier clase de delito o denunciarlo cuando tenga conocimiento de él.

Finalmente solicita que se case la sentencia impugnada y se proceda a su devolución al juzgado de instancia, para que se juzgue a los procesados y a su defendido, acorde con la calificación que debe dársele por violación al art. 199 del C.P.M.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal rindió su concepto en los siguientes términos: 19

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Delito: Violación a la ley 30 de 1986

DEMANDA A NOMBRE DE JULIO CESAR ALDANA MORENO.

Primer Cargo: Para la Delegada resulta indiscutible que el Comandante de la Décima Brigada tenía competencia para conocer de los procesos adelantados "contra los oficiales de la brigada bajo su mando", en virtud del art.332 del C.P.M.

(dos de los procesados tenían esa calidad). Las razones que adujo el funcionario instructor que remitió las diligencias se apoyaron en disposiciones que no eran aplicables al procedimiento penal =militar -Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares-, cuando la legislación podía brindar luces a la solución del problema que presentaba la actuación: no existe norma que determine cuál de los varios jueces de primera instancia competentes, debe asumir el conocimiento del asunto. No obstante lo anterior, no comparte el criterio del libelista, cuando reclama por esta presunta irregularidad la nulidad de lo actuado al violarse el principio de juez competente, de consagración constitucional, por las siguientes razones: Es verdad que el art.29 de la C.N. (26 de la antigua Carta) establece como una de las más preciadas garantías la del juez competente previamente definido por la ley y que, por consiguiente, las actuaciones judiciales adelantadas por funcionarios que carezcan de la capacidad legal para

20 «ICA DE COLOMBIA 087 “uma de Jus tot Casación o.6365

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Delito: Violación a la ley 30 de 1986 realizarlas, han de ser anuladas.

La competencia deviene del mandato constitucional y ha de ser específicamente desarrollada por la ley, sin que sea permitido al ¡juzgador inventar criterios que definan los asuntos sobre los cuales puede asumir el conocimiento. Pero ello no quiere decir que le asista razón al casacionista, pues el Título II Libro Segundo, Sección Primera del C.P.M., se dedica a la regulación de las competencias en las diversas ramas de las Fuerzas Armadas, señalando de qué asuntos conoce cada uno de los jueces de primera instancia. El art.332 dispone que los Comandantes de las Brigadas conocerán de los procesos que se adelantan contra los oficiales de los batallones de la brigada bajo su mando, y el art.333 fija en los Comandantes de Batallón la capacidad de juzgar a los suboficiales y soldados de su propio batallón. Claro resulta que la ley ha determinado las competencias a cada uno de estos jueces, sin que sea atendible la argumentación de que unos (oficiales) uotros (suboficiales y soldados) carecen de juez que examine su conducta criminal. La dificultad estriba en el hecho de que las disposiciones del Código no indican qué juez ha de preferirse cuando varios sindicados, con diverso fuero de juzgamiento militar, concurran a la realización de un delito en su calidad de tales; la distribución de las competencias no se hizo en

razón a la naturaleza del hecho, sino por virtud de la 21

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Delito: Violación a