CSJ - SP 6429(15-12-1992)

Laret S00 ys; wed J LT 7 LY , EFUBLICA DE COLOMBIA 1 » Iprema de Jasticia Radicación No.6429 . C/Milton C. Gallo A. 4 % Y Homicidio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Dr.: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. 144 del 9 de diciembre de 1992

santafé de Bogotá,D.C., quince (15) de diciemLd AF ride= orls bre de mil novecientos noventa y dos (1992). AE IA AECE USE ET Uri IF Au TTA ZII VISTOS: Por mayoría decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado MILTON CESAR GALLO AGUDELO en contra de la sentencia proferida el 28 de mayo de 1991 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que al revisar en alzada la condena impuesta a 20 años de “TrNaT teO prisión por el Juzgado 80. Superior de esa ciudad a su representado como autor del doble delito de homicidio cometido en las personas Ee ARLE SW TE RTT PERS de Luis Alberto Tabares y Sahdra Patricia Estrada Montoya; la confirmó aumentando la interdicción en el ejercicio de derechos Y funciones públicas. - Spproma de Justicia 2

HECHOS Y ACTUACION P ROCESAL: 1.-En horas de la noche del 25 de noviembre de 1989 Sandra Patricia Estrada dialogaba con su vecino Luis Alberto

Tabares en la puerta de su casa localizada en la carrera 60 número 24-58 de Medellín, resultando sorpresivamente atacados por tres

individuos conocidos hasta entonces con los alias de "Chun", "Tatú" y "Milton", quienes luego de dispararles repetidamente emprendieron la huida, utilizando los dos primeros una motocicleta, y haciendo uso el último de la misma bicicleta en que se había aproximado al lugar... ? > Dentro del episodio que costó la vida a Tabares y la Estrada resultó lesionada la mujer Ana María Cano, pero la averiguación atinente con esa infracción siguió por circunstancias procesales ajenas al interés de estas diligencias, suerte separada. 2.- La investigación fue iniciada en el mes de enero de 1990 por el Juzgado Segundo de Instrucción Criminal radicado en Medellín bajo cuyo cargo había quedado la indagación preliminar, y ante ese Despacho rindieron injurada MILTON CESAR GALLEGO, JERSON ARLEX MURIELy WILMAR ARLEY MANCO BARRIENTOS, a quienes cobijó con medida de aseguramiento de detención preventiva. Concluyendo el sumario, notó el Juzgado que el procesado GALLEGO AGUDELO carecía de defensor titulado, así que previo el cierre de la investigación le designó Y posesionó uno de oficio, profiriendo a continuación resolución acusatoria que fechó el 4 de mayo de 1990 y comprometió con exclusividad a este sindica- | / rra -. 47% PÚBLICA DE COLOMBIA EEE , » Spprema de Justicia 3 do, pues la suerte de MANCO y MURIEL pasó a dirimirse ante los jueces de menores por tratarse de individuos en edad inferior a los 18 años.

La causa avanzó ante el Juzgado Octavo Superior P de Medellin que el 2 de agosto siguiente y al recibir informe de la Secretaría sobre el fallecimiento del defensor, invalidó lo actuado regresando a la ejecutoria de la resolución de acusación, procurando con ello y la designación de nuevo “abogado de oficio la efectividad de la defensa técnica dentro de esta. etapa. Cumplida dentro de los ritos de ley y con la asistencia del nuevo defensor la vista publica, profirié el Juzgado sentencia de condena el 28 “d febrero de 1991, deduciendo la responsabilidad penal del acusado como autor de los delitos de homicidio cometidos en contra de Tabares Jiménez y Sandra Patricia Estrada, imponiéndole como consecuencia las penas de 20 años de prisión, diez (10) de interdicción en el ejerciciode derechos Y funciones públicas y la obligación de indemnizar perjuicios causados con el delito en suma equivalente a cuatrocientos gramos oro por concepto de daño material, y trescientos gramos más imputables al daño moral. Tambiénse le declaró sin derecho a la condena de ejecución condicional, pero expresamente se le abonó como parte cumplida de la pena el tiempo transcurrido en detención preventiva. Confirmada esta decisión por el Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia del 28 de mayo siguiente, por toda modificación se elevó la interdicción a un tiempo "igual a la principal privativa de la libertad", mereciendo de la inconformidad del señor defensor del acusado el recurso extraordi- / D, e y d E - = 3

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. 4 Sofprema de Justicia | 4 nario de casación de cuya decisión ahora se trata. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación (artículo 226 del Decreto 050 de 1987), plantea el impugnantela "existencia de una nulidad por violación del derecho de defensa, pues en su sentir el proceso se adelantó en contra de MILTON CESAR GALLO sin la asistencia de un defensor que le hubiese representado en la etapa del sumario como en el juicio, argumentando sobre el particular lo que se anota: "El solo hecho de haber permitido que el sumario se desarrollara desde su iniciación hasta el cierre de investigación sin representante judicial apto, permitiendo que la prueba fuera manipulada por el sustanciador, con un sindicado sin capacidad para presentar pruebas o para-controvertir las que pudieran llegar en contra suya, constituyen manifiesta violación de la carta fundamental en su art

29. Es incuestionable que esa limitación para un sindicado que se encuentra encerrado en una prisión y sin representante judicial repercutió en el concepto que llevó al ftfallador: de segunda instancia al convencimiento de que mi poderdante era el responsable de los hechos aguí investigados", El presupuesto de hecho de la anterior afirmación se basa en que al inculpado le fue nombrada para la indagatoría una persona no abogada que cesó funciones al concluir ese interrogatório, y que nunca con posterioridad fue reemplazada, quedando aquel en absoluto desamparo técnico que a juicio de la jurisprudencia basta para reconocer transgredido el derecho de defensa, pues sin desconocer que luego se designó un profesional en

ese encargo, su fallecimiento antes de que transcurriera el término de alegaciones, hizo inefectiva la garantía en ese importante . ra . 1 LA I 474 | $ - = E

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" 5 . he Hprema de Justicia momento procesal, "PORQUE MILTON ESTABA EN LA CARCEL Y SU ABOGADO BAJO TIERRA." Añadiendo algunas conjeturas sobre lo ue hubiese sido la suerte del acusado si los testigos por él citados hubiesen comparecido al proceso, la demanda termina solicitando se case el fallo para que se rehaga el procedimiento viciado "desde el momento en el cual se generó la nulidad", y comó consecuencia de tal decisión se decrete la libertad del enjuiciado

CONCEPTO DEL PROCURADO E:

~. Para el Señor Procurador Primero Delegado en lo Penal los argumentos del censor se atienen a los presupuestosde hecho que ofrece la actuación, coincidiendo con su crítica en cuanto encuentra que de allí deriva el alegado desamparo defensivo padecido por MILTON GALLO en la etapa del sumario. Resaltando las diferencias existentes entre la defensa material y la defensa técnica como expresiones de esa garantía constitucional del acusado, y admitiendo que de la primera disfrutó con amplitud el reo, acusa .que no obstante constituir ahora la defensa técnica una obligación impuesta por el artículo 29-4 superior para la etapa del sumario, insubsanablemente se le desconoció al encausado ese derecho dentro del caso que se examina. Sentando sin embargo y a continuacién las

, “ N «4 Sgproma de Justicia | 6 t diferenciaqsue existen entre los distintos actos y oportunidades que componen el proceso, concreta sobre la trascendencia del defecto acusado que "La ausencia de defensor en la etapa de calificación del sumario resulta entonces definitoria del tema relativo a la defensa técnica del procesado, como que si bien se ha dicho que la defensa debe ser integral, es decir, que > ella surge del conjunto de todo el proceso de manera tal que la restricción defensiva de un sector procesal puede ser compensada con la amplitud en el derecho que ofrezca otra etapa del proceso, cree la Delegada que el criterio valido es el que ha sostenido la Sala de Casación afirmando el concepto de que la defensa debe ser unitaria y continuaS.in embargo no toda irregularidad en las posibilidades defensivas del procesado puede viciar el # sentido del derecho a defenderse, sino solo aquellos defectos que estructuralmente lo afectan de manera principal atendiendo el momento o la oportunidad procesal para su ejercicio adecuado y determinante. No cabrá decir de violación a la defensa si en una diligencia de inspección judicial al sitio de los hechos no asiste uno de los defensores, por ejemplo, pues esta situación puede ser atendida eficazmente por la vía de la controversia de la prueba y el alcance de la diligencia referida, con lo que se adecua a plenitud al principio de la defensa . técnica. No ocurre lo mismo en casos como el presente en donde en la etapa de calificación del procesado, que es única e irrepetible en cuanto actitud procesal, se carece de defensor técnico puesto que precluido el traslado que señala la ley ya no es factible que se presenten alegatos

de defensa ni se discuta el mérito procesal con la fuerza y significado que tiene la fijación de los cargos que se formulan contra el sindicado. Es pues esa doble condiciónrelevante: que se trate de la fijación de la acusación que se hace al imputado, y que la oportunidad de argumentar sobre ello precluye definitivamente con ese significado delimitante de la acusación penal contra el reo para el juicio público, la que exige por petición de principio que allí se ejerza con acentuado vigor la defensa de carácter técnico. | "En el caso en estudio es claro que el defensor no podía presentar alegatos de conclusión, porque cuando este: empezaba a correr el señor defensor murió. Por otra parte se puede desconocer que el señor Milton Cesar Gallo en su indagatoria lo asistió un ciudadano honorable y de ahí en adelante no tuvo defensor, hasta que se le "nombró de oficio al doctor Luis Hernando Cardona, quien se posesionó en su cargo el 6 de Abril de 1990, muriendo el 20 del: mismo mes y año, razón por la cual no tuvo posibilidad de ejercer ningún tipo de actuación defensiva en su favor .Así las cosas la única defensa que tuvo el procesado fue el conjunto de afirmaciones que hizo al momento de rendir la diligencia de indagatoria, por lo que en este caso es flagrante la violación del derecho de defensa. "La nulidad se presenta a partir del cierre de investigación, que es donde se hace perentoria la partici- / . b prema de Justicia | j

pación del abogado defensor de confianza del procesado, y así se pide a la Honorable Sala de Casación Penal" a CONSIDERACIONES D_E L A SALA: .' Como en su presentación del cargo parte el censor de una visión parcial sobre las incidencias procesales que luego acomoda como presupuesto de la violación del derecho de defensa que acusa y ofrece como fundamento de la nulidad que invoca, se hace necesario pasar a resaltar que si en efecto no fué pronta ni permanente la asistencia profesional del acusado en la etapa del sumario, de ese defecto no puede fatalmente desprenderse la violación de su derechode defensa; pues si más allá de cumplir un fin meramente formal, la nulidad como remedio extremo que es dentro del proceso, y generador también de connotados traumatismos que involucran la pérdida de tiempo y de considerable esfuerzo judicial, debe responder a la necesidad de restablecer el derecho cuando ha sido conculcado, a brindar oportunidades Y garantías que habían quedado desconocidas, o a reconducir la actuación cuando esta seh a llevado con desconocimiento del debido proceso y ruptura del esquema básico que estructura el Principio de legalidad, mas no simplemente a remediar un defecto con otro de mayores y allí sí “irremediables consecuencias, mal podría desconocerse. que el desamparo circunstancialmente vivido por el acusadoen una fase de la instrucción resultó oportuna y debidamente subsanado por el aquo, sin que de allí derivaran aquellas consecuencias que el censor insinúa. 3 477

Lary: REFUBLICA DE COLOMBIA 8 5 + Hyprema de Justicia

En este orden y con la imparcialidad que corresponde a la justicia, se hace necesario recordar que una vez indagado MILTON CESAR GALLO, oportunidad dentro de la cual se le designó a una persona honorable para que como defensor lo asistiera en el acto según lo autorizaban los artículos 139 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente y 34 del Decreto 196 de 1971, frente a la excusa de ajenidad ante al delito por el cual se le | inculpaba, el instructor se preocupó en localizar y citar a las personas que podían dar referencia de su itinerario, logrando | escuchar a su progenitora, como aparece al folio 98, a "Doris" para que declarara sobre su conducta, y adelantar las diligencias tendientes a la identificación y comparecenciade "Rocío", la mujer con quien dijo haber departido el día y hora de los hechos en una fiesta, esfuerzo del cual quedaron constancias en los folios 90 y 147, sin que los resultados negativos conseguidos puedan serle atribuidos al desgano ni mucho menos al interés proclive del instructor. Ya avanzada la investigación, observó el Juzgado , que en verdad ni GALLO AGUDELO había designado un abogado para que lo representara como defensor,ni el Despacho había realizado esa asignación, motivo por el cual se le nombró y posesionó el 6 de abril de 1990 al doctor Luis Héctor Cardona Melguizo para que cumpliera el encargo. Clausurada la investigación el 17 .de abril | mediante auto que personalmente se le enteró al abogado -folio 144el 4 de mayo siguiente se calificó el sumario sin que alguno de los |

intervinientes procesales presentara alegación. Ya avanzada la causa, la Secretaría del Juzgado Superior hizo saber que el doctor Cardona Melguizo había fallecido desde el 20 de abril, motivo , | . - 478 JEPUBLICA DE COLOMBIA 2 FE vo Spprema de Austicia 9 suficiente para que el Juzgado anulara lo actuado "a partir de a Resolución de Acusación EXCLUSIVE, a fín de que se nombre defensor y se le notifique debidamente -la providencia a todas las partes"(folio 177), designando de oficio y posesionando al doctor Horacio Gómez Tobón -foldo 184-, a quien se notificó personalmente el pliego de cargos y continuó luego con la defensa activa del acusado hasta el proferimiento del fallo cuando el sentenciádo nombra un defensor de su confianza. Del anterior recuento emerge entonces, y al contrario de cuanto afirma el censor, que en la etapa del sumario el Juzgado cumplió con la obligación de designar a un abogado para que atendiera la defensa técnica del procesado, y que si bien es verdad a ese acto se procedió con retarndo ome,no s exacto resulta reconocer la diligencia con que hasta entonces había actuado el Juzgado, pues oportunamente oyó al procesado brindándóle la oportunidad de exculparse y suministrar los datos que apuntaban a corroborar su excusa, y debidame' cnumtpleió con el deber de corroborar las citas que en su favor hiciera, haciendo comparecer y escuchando a quienes logró localizar, y realizando las gestiones necesarias para la ubicación identificación e interrogatorio de la mujer en quien el sumariado cifraba sus afirmaciones de inocencia.

Luego de posesionado el abogado designado para la defensa oficiosa no hizo formulación de pruebasni presentó solicitud alguna, consintiendo el cierre de la “investigación, aspecto este que no merece al censor ni a la Delegada reproche de inactividad o negligencia. Pero si su fallecimiento ocurre al comenzar el tiempo para alegar de fondo, llevando a ubicar allí el vicio como a solicitar que sea desde ese entonces cuando se reponga lo actuado, debe advertirse que aquella nulidad la atendió Y / 1 REPUBLICA DE COLOMBIA e . Sopp rema de JMosticia 10 subsanó debidamente el juzgado del conocimiento como queda dicho, pues regresar el trámite al término de ejecutoria de la resolución acusatoria otorgó la oportunidad de que se cuestionaran sus i fundamentos ante el propio funcionario que la emitié, finalidad que le ofrecia equivalencia con el lapso que precede esa determinación, porque facilitaba ante las ya conocidas razones del a-quo la posibilidad de cotejarlas y de rebatirlas, e inclusive la de impugnarlas ante el superior jerárquico dentro del rio menos amplio bY debate de instancia. Los fines de la defensa quedaron, pues, de este modo satisfechos dentro de las oportunidades Y con la connotación que la demanda no acierta a rebatir, ya que lejos de anotar el censor o en su defecto el Ministerio Público cuales fueron las pruebas omitidas en detrimento del procesado, o cuales aquellas que contrariando sus derechos se acopiaron, ni de explicar por qué la posibilidad de conocer e impugnar el auto acusatorio que habilitó

el Juzgado Superior mediante la nulidad decretada no suplía la ausencia del fallecido abogado en las alegaciones pre-calificatorias , cuando lo cierto es que las garantías constitucionales todas de ser oído, tener acceso a los recursos y contar con un letrado que le asesorara dentro de los episodios sustanciales de la actuación le fueron reconocidas y respetadas al acusado. Eludiendo en cambio este debate y su demostración, se dice entonces que el verdadero derecho, del procesado radicaba como aparece ahora en la actual Carta Constitucionalartículo 29-4en contar conta asistencia de un abogado durante todo el sumario, así su estrategia defensiva hubiese consistido en callar, no pedir pruebas, ni interpone recursos, ni formular ñ - ’ Ce . ! alegaciones. Conviene al respecto recordar que siendo para éste proceso aplicables tanto el Código de ProcedimienPtenoal de 1987 (Decreto 050) como la Constitución Política de 1886, que como la que hoy rige preceptuaba la obligación de rituar el proceso de conformidadc.o n la ley preexistente al acto y con guarda de las garantías debidas, mal podría considerarse extraña o violatoria del debido proceso una ritualidad o exigencia apenas aparecida con posterioridad en la normatividad positiva, pues como en su momento tuvo ocasión de advertirlo la Corte en Sala Plena y con motivo de un pronunciamiento en sede de control constitucional, "...la validez formal de la expedición de un acto, en la que queda incluido el elemento de la competencia de su autor, depende, de acuerdo con criterios de aceptación general en materia de aplicación de la norma jurídica en el espacio y en el tiempo, de la ley vigente en el lugar y en el momento de su celebración, plasmados en los conocidos aforismos "locus regit actus" y "tempus regit actus". ,En otras palabras la nueva ley sobre competencia y forma regirá "ox nunc", no "ex tunc"..." afirmación que “vislumbrando aún las consecuencias que aparejaría la pretensión de aplicar la nueva Carta a situaciones superadas o cumplidas bajo la constitución anterior, la llevó a advertir sobre el advenimiento de "... traumatismos de incalculables consecuencias a la sociedad, al sumirla en la incertidumbre sobre la vigencia de gran parte del ordenamiento jurdícico por el que se venía rigiendo", como sería, por vía de ejemplo, lo que "implicaría para el país la posible desaparición, de un momento a otro, de casi todos los Códigos, expedidos -como han sidoen desarrollo de facultades extraordinarias que hoy, según el artículo 150-10 de la Constitución que hace poco entró en vigor, no pueden emplearse para semejante propósito..."(fallo de rá Ti . ñ 81 . "EPUBLICA DE COLOMBIA » Hfprema de Justicia 12 Sala Plena dejulio 25 de 1991, Magistrado POnente Dr.Pedro Escobar Trujillo) Por ello y con toda razón, en reciente decisión y refiriendo a caso parejo al presente en el que se aplicaba el > Código de Procedimiento Penai de 1987, sostuvo. esta Sala de Casación Penal sobre el alcance del derecho de defensa en términos que por su actualidad bien merece transcribir en extenso, que dicha

"...garantía ha de ser examinada a la luz del ordenamiento procesal bajo el cual se rituó la. actuación, en acatamiento al mandato constitucional imperante entonces que, como es sabido al consgrara el debido proceso, no. señalaba en qué consistía éste, dejando tal cometido a la ley procesal. - Esa ley de procedimiento -tanto el Código de 1971 como el de 1987consgró el derecho de defensa en toda la actuación procesal; pero en consideración a que dicha defensa puede ser real o material y técnica o a ravés de abogado, el ordenamiento si bien sentó como regla la representación del procesado por su defensor 'en todos los actos del proceso' (art.137 C.P.P.), tuvo el cuidado allí mismo de expresar en forma ineguívoca que el derecho a la asistencia profesional en forma insoslayable era respectode "las diligencias en que la presencia de este sea prescrita por la ley" y señaló como taes: la versión del imputado ante la policía judicial(art.334.7) o ante el juez (art.344), la apertura de correspondencia (art.373), el emplazpaaram ila evinncutlacoió n (art.378) y la propia indagatoria (art. 380), considerando la diligencia que la omita 'ipso iure' inexistente (arts.165 y 310) o sancionando la actuación con la nulidad por afectación al derecho de defensa (arts.305 y 307); todo lo cual después de haber habilitado al propio procesado (art.126) y a las personas honorables aún sin ser abogados (art.139) para el ejercicio dela defensa

material. Por el contrario en la etapa del juicio -iniciada con la ejecutoria de la resolución acusatoriatoda actuación o diligencia debía realizarse inexorablemente con la presencia del defensor profesional, pues se tratabade la etapa donde concreta y públicamente se formalizaba la imputación para que la defensa técnica pudiera ejercer su facultad de controvertir la prueba existente o la de aducir nuevas y conducentes pruebas, todo dentro del estricto marco de la igualdad dialéctica en procura del pleno ejercicio del derecho de defensa. Esta la razón por la cual la jurisprudencia venía sosteniendo - y ha de seguir sosteniéndolo, respecto de los casos investigados en vigencia de este ordenamientoque aun cuando el derecho de defensa opera respecto a la fase del procesa-. miento que se esté adelantando no quier significar esto que cualquiera irregularidad pueda reputarse como violación al mismo. Dijo la Corte: "Durante la investigaPUBLICA DE COLOMBIA e Ayirema de Justicia 13 ción de los hechos -sumarioel debate probatorio no se ha abierto a pesar de que se conservan los principios de publicidad y contradicción de la prueba; éstas condiciones de los medios probatorios, si bien son importantes, pueden ser ejercidas por el procesado directamente y aún por el apoderado que no es abogado titulado; solamente en la etapa del juicio el debate probatorio nace en toda su intensidad, y de ahí que durante esta fase sí sea indispensabl-eso pena de constituir causal de nulidad-, la asistencia de letrado para el enjuiciado; es en este

evento cuando el acusado debe enfrentarse a la acusación 7 estatal, y es aquí donde procede la infirmación real de las pruebas recogidas durante el sumario." (M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, sent.oct.29/86 G.J. No.CLXXXV,No.- 2424 Pag.448) | | ' o Ahora bien, lá vigencia de la Constituciónde 1991 que exige como materialización del derechode defensa la asistencia de un abogado "durante la investigación y el juzgamiento" obliga esa formalidad respecto de toda diligencia procesal cumplida bajo su imperio. Empero aquellos procesos adelantados bajo la cConstitución de 1886 y leyes procesáles que la desarrollaron, tienen pleno valor, pues ese era el debido proceso imperante y dentro del cual debía desarrollarse la actuación sin que existan motivos, como afectación de derechos humanos o de garantías esenciales, que impongan su corrección. El actual artículo 29 de la Carta Política lo reafirma al sostener como derecho fundamental el juzgamiento "conforme a las leyes preexistentes ál acto que se imputa, ante el Juez o Tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio." | siendo el rito procesal una actividad de formalidades solemnes, resulta apenas obvio que el Estatuto Fundamental consolide lo actuado bajo el rigor de dichas reglas como necesaria manifestación de seguridad de la administración de justicia. Funesto y caótico para ésta resultaría el tener que anular los procesos que fueron ? instruidos por los Jueces dentro del marco procesal preestablecido y con sujeción al alcance interpretativo que del mismo había señalado la jurisprudencia de la

Corte."(sent. noviembre 18 de 1992 ,Magistrado POnente Dr. - Dídimo Paez Velandia,) Así, pues, que si los canones constitucionales no se ofenden con la actuación que del presente proceso ha quedado resaltada, menos lo estarían los acuerdos que sobre derechos humanos tiene suscritos Colombia como lo insinúa la Delegada, y en particular los artículos 13, numeral 3., literales b y d del Pacto Internacional y el artículo 80,numeral 2, literales d y e de la Convención Americana de Derechos Humanos, porque además de existir entre estos convenios internacionales y la legislación interna la / I REPUBLICA DE COLOMBIA 1 Speman de Austicia 14 f debida armonía al punto de que en aquellos no se supera el contenido de las normas nacionales, jamás al acusado se le negó la posibilidad de designar y comunicarse con un defensor de su elección; cuando se hizo necesario se le designó uno de oficio en el sumario sin que para entonces: se hubiesen violentado sus derechos, Y tampoco se le negó o restringió su defendesa material, dado que sus exculpaciones fueron oidas y merecieron la oficiosa atención y cotejación del Juzgado, y si en últimas ocurrió por encima de toda previsión la muerte del defensor de oficio impidiendo su asistencia en el momento previo a la-calificación del mérito instructivo, todavía fué respetuoso y cauto el juzgador al decretar la nulidad que permitió al defensor reemplazante regresar | al momento en que la impugnación de esa calificación era posible, | tanto para que el juez de primer grado reconsiderara razones que |

eventualmente no hubiese tenido en cuenta, como para debatir el pliego ante su superior, aspectos que a suficiencia hicieron efectivo el derecho de alegar y de impugnar que con razón se ha dicho capital en el momento de la calificación de fondo. d Imposible le resulta entonces a la Sala coincidir en los planteamientos del censor que auspician tanto la Procuraduría Delegada como el voto disidente cuando sostienen la necesidadde retrotraer la actuación al cierre instructivo, pues la repetición de ese traslado se hace totalmente contingente, subsanada como se advieter la falla detectada por el propio Juzgado cuando retrotrajo la actuación al sumario, de manera que invalidar en esas circunstancias el procedimiento, lejos de reconocerle igualdad al procesado para el ejercicio de su defensa técnica ya amplia y debidamente satifecha, estaría mas bien abriéndole camino a un verdadero deseguilibrio al concederle ventajas ante los no menos importantes intereses de ‘la comunidad, la víctima y la / | REPUBLICA DE COLOMBIA 484 27 4) EA. a E Te 4 Sofprema de Jostivia 1 5 justicia por el logro de la culminación debida y oportuna del proceso, en un todo ceñido a la legalidad como al respeto de los derechos constitucionales del acusado, que por serlo, mal podrían variar su naturaleza hasta confundirse con verdaderos "privilegios", ellos sí odiosos, desproporcionados y ajenos tanto a un 7 Estado de Derecho como a la filosofía que inspira los pactos

internacionales de derechos humanos y civiles que al resaltar la consagración de las garantías judiciales lo hacen dentro de un plano de completa "igualdad" (cfr. Convención americana sobre derechos humanos, artículo 8-2) El cargo, por lo expuesto; no prospera. Observa sin embargo la Sala que al proferir el Tribunal el fallo de segunda instancia, incurrió en dos errores a través de los cuales vulnera los principios de legalidad y de no agravación de la situación del apelante único. Un primer defecto que abarca estos dos aspectos se hace notorio en la tasación de la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues sefialada esta sanción en diez (10) años dentro del fallo de primer grado, el ad-quem la elevó al mismo tope de la prisión, lo que equivale a doblarla. Con tal procedimiento no solamente se distancia la sentencia de la previsión del artículo 31 Constitucional que aun cuándo posterior a la decisión del Tribunal impide incrementar las penas para el apelante úrico -situación del acusado GALLO AGUDELO-, sino que a la vez excede el límite legál que para esta medida autoriza el artículo 44 del Código Penal, situación que redundando en doble transgresión de las garantías fundamentales del procesado, autorizasu rectificación oficiosa en esta sede de conformidad con o. de

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489 16 ’ Sprema de Aasticia el artículo 228 posterior y favorable del nuevo Código de Procedimiento Penal. Pero también contraria al artículo 31 constitucional se ofrece la tasación de la pena de prisión que hace el

juzgador de segundo grado, pues si al resolver el recurso de alzada rd reconoció el Tribunal que en la muerte de Luis Alberto Tabares mediaron las circunstancias del artículo6 0 del Código Penal en cuanto el acusado actuó dolido por las ofensas que el obitado dirigía a su progenitora de manera gratue iintjusata , lo propio sería esperar que esa circunstancia hubiese repercutido en una disminución de la pena impuesta. Pese a ello, partiendo la nueva tasación de 17 años (homicidio en la persona de Sandra Patricia Estrada) para lo cual se tuvieron en cuenta los factores de gravedad del hecho y personalidad del acusado que había estimado el a-quo, se incrementaron 3 más por el concurso con el homicidio emocional para llegar al mismo tope de primera instancia. En el deber de actuar la Sala dentro de la ya anunciada competencia otorgada por el artículo 228 del Decreto 2700 de 1991, habrá de rectificar la Sala como consecuencia las dos situaciones que en detrimento del acusado se anotan, lo que significa la reducción de un año en la