CSJ - SP 6440(27-08-1992)

ors V Rad. Nro.6440. Casación — ¡roBEICA DE COLOMBIA

Procesado: DAMASO HERNANDEZ

GAITAN

Delito : Homicidio Agravado TyR C Fpyr aNS l Rs EEha ge po many TiD rtape l en Tu En A cia

|

SUPREMA DE

JUSTICIA

CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA í ’

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente EDGAR SAAVEDRA ROJAS ——.——B o —;——;Ñ;———————l—lÑ—Ñ—le———————]———[]_ “Aprobado Acta Nro. 99 Santafé de Bogotá D.C., veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y dos. — ———— A tomer J rete ————— ú]——]—<¿—]]——————————]/—— | VISTOS Por sentencia del 13 de septiembre de 1990 el Juzgado Quinto Superior de Santafé de Bogotá condenó a Dámaso Hernández Gaitán a la pena principal ee ——[—— Ol de dieciséis años y dos meses de prisión como responsable del delito de homicidio y falsa denuncia, cometido el primero en perjuicio de quien en Ei vida respondiera al nombre de Harol Augusto Fajardo Amador. Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación, fue concedido — ]——]———— — —— y posteriormente admitido por esta Corporación. Presentada la demanda fue aceptada por reunir los requisitos exigidos en la norma procesal

pertinente. | Se escuchó el concepto del Procurador Delegado en lo Penal quien solicitó que oficiosamente se casara la sentencia y se declarara la nulidad del proceso. Procede la Sala de Casación Penal a resolver lo pertinente luego de hacer ' una síntesis de los siguientes HECHOS 3 3 G FrupLiea DE COLOMBIA Tuvieron ocurrencia el 31 de diciembre de 1986 en las primeras horas de la noche, cuando Harol Augusto Fajardo en avanzado estado de embriaguez caminaba por la carrera 22 con calle 66A de esta ciudad, y al. pasar junto a un automóvil estacionado trató de arrancar el espejo retrovisor. Momentos después salía Dámaso Hernández quien al advertir el daño ocasionado, armado con una pistola alcanzó a Fajardo a quien condujo hasta el carro averiado para reclamarle el perjuicio causado. Cuando esto sucedía, salió Luis Alberto Hernández, hijo del primero, armado con una escopeta. En esos momentos Fajardo empredió la huída, siendo persegui do por los Hernández quienes le dispararon, propinándole un impacto de arma de fuego por la espalda, con orificio de salida por el tercer espacio intercostal, que le ocasionó la muerte. El 2 de enero de 1987, Dámaso Hernández formuló denuncia por el delito de hurto contra sujetos desconocidos, entregando una escopeta calibre 38 es largo marca Marilin USA con número de serie 2244 y: una vainilla del mismo calibre; arma que según el denunciante su hijo había quitado a los ladrones

en hechos ocurrido el 31 de diciembre anterior en horas de la noche. ACTUACION PROCESAL Por auto sin fecha se dictó el auto cabeza de proceso. El 28 de enero de 1987 se escuchó en indagatoria a Luis Alberto Hernández Jiménez y el 6 de febrero a Dámaso Hernández Gaitán, contra quien se dictó auto de detención el 10 de febrero de 1987. La revocatoria de esta medida ¿SUPREMA DE JUSTICIA 3. se negó en proveído del 8 de abril de tal año. El 12 de agosto de 1987 el Juzgado 73 de Instrucción Criminal dictó resolu ción de acusación contra los Hernández por el delito de homicidio, confirmada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en pronunciamiento del 12 de mayo de 1989, respecto de Dámaso Hernández, contra quien se adicionaron los cargos con el delito de falsas imputaciones; y revocada en relación con Luis Alberto Hernández. Realizada la diligencia de audiencia pública el 24 -de julio de 1990, se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia el 13 de septiembre y el 19 de diciembre de dicho año, respectivamente. LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El censor impugna la sentencia por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad, la que hace consistir en que se hubiera atribuido a su representado el delito de falsas imputaciones en la resolución de acusación de segunda instancia, cuando en el momentod e la indagatoria no fué interro gado sobre esta actividad delictiva, sin que tampoco hubiera sido emplazado ni declarado reo ausente con relación a éste delito. Por ello estima que

la nulidad debe decretarse a partir del auto de cierre de investigación. Un segundo cargo lo plantea al amparo de la causal primera por supuesta y violación indirecta de la ley por la existenciá de un error de hecho, origi nado en que la muerte investigada se produjo como consecuencia de un proyectil ¡EPUBLICA DE ‘COLOMBIA A. E SUPREMA DE JUSTICIA calibre 38 largo disparado por una escopeta Marilin USA, pero en el oficio 0028 del 2 de enero de 1987 se habla de una escopeta Veretta calibre 20 de

• | perdigones. Lo que hace evidente el error de hecho, pues las caracteristicas de la herida hubieran sido diametralmente diferentes si hubiese sido ocasionada con esa escopeta de perdigones y no con la carabina calibre 38 que portaba y fué disparada por el hijo del

procesado Luis Alberto Hernández Jiménez. El actor formula un tercer cargo al amparo de la causal primera por considerar que se presenta un error de hecho en la apreciación de la trayectoria del disparo, pues según el dictamen de medicina legal la trayectoria del impacto fue de atrás hacia adelante, de abajo hacia arriba y de derecha a izquierda y que si se atiende el testimonio del Jhon Francisco Prieto Moreno, el impacto no ha podido ser realizado por Dámaso pues cuando este disparaba ambos corrían en un mismo plano y que por el contrario cuando disparó su escopeta Luis Alberto el hoy occiso iba cayendo. En las conclusiones, de manera curiosa, el

casacionista no hace petición alguna en consonancia con sus argumentaciones pues se limita a afirmar: " Los anteriores planteamientos, precisos y armónicos, permiten deducir que se han evidenciado protuberantes inconsistencias en el examen de los medios de convicción incorporados al expediente, que coadyuvan en la censura que se somete a la H. Corte Suprema de Justicia ". EL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO "La demanda objeto de estudio, para esta Agencia Fiscal, debe desesti marse pues exhibe graves falencias en su contenido que impiden a la Corte entrar a estudiar el fondo de los ataques alli plasmados.

| SUPREMA DE

JUSTICIA 5. "En lo que atañe a la nulidad, debe decirse en un primer momento que el delito a que ella se refiere fue excluido del recurso extra ordinario por decisión de la .Corte que lleva fecha del once de 3 julio del corriente año, en el cual se consignó textualmente: 'SE INADMITE el recurso interpuesto por el aludido profesional, con relación al delito de falsa denuncia, al que igualmente se han contraído el proceso y la sentencia impugnada, pues que conforme lo señalado en el artículo 218 del C. de P. P., procede la admisibilidad de la impugnación extraordinaria sólo respecto de los ilícitos que tienen señalada pena privativa de la libertad igual o superior a cinco (5) años, con indepen dencia del fenómeno concursal, esto es, como insistentemente lo ha expresado la CORTE, que para los efectos

pertinentes cada injusto debe ser estimado por aparte de otros con los que concursare, así éstos igualen o superen el linde indicado, caso en el cual no se encuentra el delito referido pues su punición no supera siquiera los dos (2) años (art. 166 C.P.). De ahí la referida inadmisión' "Ahora bien, se demanda la anulación del proceso a partir del auto de cierre de la investigación, porque estima el censor que su defen dido fue sorprendido en la segunda instancia con un cargo que en modo alguno fue materia de interrogatorio en la diligencia de indaga toria, ni menos aún se ordenó su vinculación procesal como persona ausente por este hecho, concretado él en el sentido de falsa denuncia por el que finalmente fue condenado. " Este cargo, fundamentado sobre el delito de falsa denuncia cuya inadmisión se decretó en la oportunidad ya señalada, a ¿juicio de la Delegada debe ser objeto de estudio, habida consideración de que si bien expresamente se excluyó del recurso y no revela una de aquellas estrechas relaciones con el delito que habilita la casación como para que pueda entenderse que su examen se impone para los efectos últimos de la revisión de la sentencia impugnada, como lo ha venido aceptando la Corte, si involucra cuestionamientos acerca de garantías procesales fundamentales que no pueden pasar desapercibidas o ser ignoradas so pretexto de que refieren al juzga miento de un delito cuya sanción no alcanza el límite punitivo de la casación. 5

"Ello, porque aun cuando la pena por él deducida es apenas de dos meses de prisión, nada despreciable resulta este monto para los — — — — 6. :

SUPREMA DE JUSTICIA —

— — efectos concretos de la sanción, que resultaría así fundamentada sobre bases injustas e ilegales, cuya legitimación a través del no examen del cargo, acarrearía un grave desconocimiento al orden jurídico pues con una tal solución se permitiría la asignación de pena con desconocimiento de la formas propias del juicio, lo que resulta un imposible frente a las claras regulaciones de la Constitución Nacional. "En efecto, el artículo 29 de la Carta fundamental recientemente promulgada, prescribe que nadie podrá ser juzgado: sino 'con obser vancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, lo que obliga a que en todo juzgamiento las autoridades correspondientes respeten las garantías procesales reconocidas en la norma de normas, una de las cuales es el derecho pleno a la defensa. Así, si en juicio -como ocurre en el presente casose debaten varias imputacio nes por infracción a la ley penal, no debe considerarse éste como fraccionamiento respecto de cada una de las acusaciones formuladas, sino como una integridad que concluye con la sentencia que cobija a los dos ilícitos que motivaron la asignación de pena, de donde cualquier vulneración de los derechos del procesado debe ser corregida en sede de casación, última oportunidad que se tiene para realizar el control de la legalidad del juzgamiento, siempre y cuando en los cargos formulados se plantee como fundamento de la ruptura

de la sentencia la tal violación de garantías o ella surja inobjetable del proceso. Si en el juicio se impidió o limitó la defensa del incriminado, es obvio que tal proceder tiene que afectar todo eljuzgamiento , pues se quebranta el precepto constitucional anteriormente mencionado. "Dicho ésto, se ocupará esta Agencia Fiscal del cargo de nulidad formulado en la demanda. "Es un hecho incontrovertible que en la diligencia de indagatoria no se preguntó específicamente al procesado acerca del delito de falsa denuncia que posteriormente se le dedujo como cargo en la resolución de acusación, si bien es necesario anotar también que él ya se perfilaba comouna de las posibles infracciones a la ley, en tanto que en tal oportunidad se contraba ya con relatos suficientes

JERUBLICA DE COLOMBIA

E L 1 SUPRDEE JMUSTAICI A que acreditaban la maniobra fraudulenta de que se valía el incriminado para componer su coartada, pues la misma noche de los hechos dijo a un joven que los había presenciado que rompiera una de las vidrieras de su establecimiento de comercio para preconstituir una prueba sobre un ficticio asalto a su bodega. "Es verdad también que en el pliego de cargos elaborado en la primera instancia el juez no se ocupó de este tipo de delincuencia, lo que si hizo posteriormente el Tribunal al conocer de la apelación pertinente. "Todas estas condiciones, sin embargo, no entrañan motivo de anulación alguno, a juicio de esta Delegada, pues las acusaciones fueron

establecidas oportunamente y con tal claridad que lejos de imposibi litar, facilitaron la defensa del encartado quien a partir de entonces contó con suficientes oportunidades para oponer a las convicciones provisionales del juzgador, sus propios mecanismos y argumentos defensivos. La imputación por el delito de falsa denuncia, concretado en la segunda instancia a la que fue sometida la resolución de acusación, no puede entenderse como sorpresiva, desligada de la realidad procesal o desconocedora del derecho a la defensa, porque resultó del análisis ponderado que de las pruebas obrantes en el plenario hizo el Tribunal, las que revelaron la existencia de esta otra infracción a la ley que no había sido considerada por el juzgado en su oportunidad, siendo por tanto el resultado obvio del recurso de alzada. "El hecho de que no se hubiera interrogado a DAMASO HERNANDEZ concreta mente por su responsabilidad o las condiciones materiales u objetivas del delito durante la injurada, en nada desvirtúa la validez de la formulación del cargo, máxime si se tiene en cuenta que al indagado se le preguntó por circunstancias atinentes a la falsa denuncia, como lo acredita el hecho de que el instructor lo enfrentó a la versión que por entonces habia vertido al proceso el declarante John Francisco Prieto Moreno, quien habia narrado que el incriminado le habia pedido que rompiera los vidrios de una vitrina para preconsti tuir la prueba del pretendido hurto, con lo cual fácil resulta

afirmar que el sentenciado conocía de la existencia de versiones mmwe —— mo am = = 8.

SUPREMA DE

JUSTICIA —— juradas que ponian en entredicho la veracidad de la denuncia que él mismo había formulado el dos de enero de mil novecientos ochenta y siete por el presunto delito de hurto y que fue el fundamento de la acusación. "El cargo, por consiguiente, no debe prosperar. "Los otros dos ataques, formulados al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, de casación, no están tampoco llamados a prosperar, en tanto que han sido formulados con ostensibles errores de técnica. "Uno de ellos, que ya es insalvable, es la falta de enunciación de la ley sustancial pretendidamente violada con la sentencia, comoquiera que por parte alguna se ocupó el libelista de ,señalar cuál es el precepto que resultó infringido, limitándose a una enume ración de normas de carácter probatorio que en manera alguna alcanzan a tener la entidad de leyes sustanciales, punto final del ataque en casación cuando se escoge el motivo primero como fundamento de ella. "Pero si lo anterior fuese poco, debe resaltarse además que el memorialista ni siquiera menciona cuáles son su pretensiones, seña lando la existencia de lo que a su juicio son errores probatorios del juez de segunda instancia, pero sin especificar cuál debe ser entonces el contenido de la sentencia, según su parecer. ra "Igualmente constituye error de técnica que impide la

prosperidad de las censuras, el que el libetista no haya comprobado la naturaleza de los errores de hecho que sirven de base a su alegación, los cuales se quedaron en la mera alegación, constituyendo así un simple alegato propio de las instancias. "Sobre estas proposiciones, la demanda debe desestimarse. "No obstante que el libelo impugnatorio presentado no resulta base suficiente para la ruptura del fallo de segunda instancia, la Procura duría Tercera Delegada en lo Penal considera que el proceso debe anularse a partir, inclusive, del auto que declaró cerrada la investi gación, pues advierte una grave irregularidad en su trámite que lesiona las formas propias del juicio y por consiguiente se consolida como causal de anulación de lo actuado, según se verá a continuación. "Sobre el tema del debido proceso, ha dicho la Corte Suprema de >

o E» DE COLOMBIA

— 9, ¡SUPREMA DE JUSTICIA Justicia, Sala Penal, en reciente jurisprudencia del doce de septiem bre del presente año, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velan dia: 'Resulta claro que la noción de debido proceso o formas propias del juicio, como era denominado este principio en el artículo 26 de la Constitución Política de 1986, no puede serle ajena la de fin u objetivo. En torno a ella, no sólo la teoría, sino también la praxis fundamentadora de la producción jurisprudencial, han definido el proceso como un conjunto de actos coordinados y sucesivos encaminados a un fin, el cual, si bien es cierto no concita unanimidad en torno a aquello en que ha de consistir, si resulta esencial en la construcción del concepto, en extremo tal que hácese verdaderamente impensable el proceso sin él. 'Concebir la actividad judicial con prescindencia de un objetivo a obtener con su desarrollo, implica asumir que el proceso puede poseer cualquier organización o utilizársele para todo tipo de propósito en desmedro de su real función. Este fin del proceso, expuesto como general, el cual puede hacer referencia al momento de definir su iniciación, como el sentido que éste debe seguir, o a uno posterior, su conclusión, para verificar si la actuación cumplida y .su punto de arribo se hacen coincidentes o no con lo perseguido desde su” inicio, también es de la esencia de las diferentes fases o etapas que lo componen. 'Es este sentido, en nuestra tradición legislativa, los códigos procesales de manera expresa para el sumario e implicita, pero diáfanamente deducible de los términos como se estructura la actuación, en el juicio, precisan los objetivos o finalidades correspondientes a cada una de estas etapas del proceso, sin perjuicio de la relación de consecuencia que entre ellas se produce. 'Así, los artículos 334 y 360 de los estatutos de 1971 y 1987, respectivamente, en redacción idéntica bajo el epígrafe de 'objeto de la investigación' disponen que 'el funcionario de instrucción ordenará y practicará las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos materia de investigación', de manera especial sobre la infracción de la ley penal, la autoría, los

motivos determinantes, las circunstancias de realización, las condiciones personales del procesado y los perjuicios! " Por otra parte, el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal 3 establece cuáles son los fines del proceso penal, al ocuparse de la interpretación de la ley, cuando señala que "la finalidad del procedimiento es la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que en él intervienen". Esta efecti vidad del derecho material que alude la norma procesal, no puede en manera alguna estar desligada de los objetivos del proceso delimita — — _ 5 4 7

IEPUBLICA DE COLOMBIA

- - 10. SUPREMA DE JUSTICIA | dos por la Corte en su jurisprudencia ya transcrita, porque justamen te la idea del fin y los señalamientos que las normas del rito hacen respecto de la investigación y el juicio son los que constituyen el aspecto objeto del derecho penal. LA] A la jurisdicción no le interesa, en modo alguno, proferir una sentencia de condena contra cualquier ciudadano, independientemente de que sea éste el autor del reato o no. El propósito de la actuación es, por el contrario, imponer la condigna sanción a quien, habiendo realizado efectivamente la conducta tipica descrita como delito, actuó culpablemente y lesionó sin justificación atendible un bien jurídicamente protegido. Podríamos decir, en consecuencia, que el fin abstracto del proceso penal es la imposición de pena al culpable. "Cuando estos objetivosse pierden de vista y las decisiones judicia les se fundamentan en conclusiones

manifiestamente erróneas, alejadas de la realidad probatoria, forzoso es colegir que el proceso se apartó de sus finalidades y por tanto ni es debido ni es legal. Es una simple recopilación de actos que no puede tener fuerza suficien te para la imposición de una pena y por tanto debe ser anulado para que se reponga de acuerdo a derecho lo actuado. De otra forma, se terminaría por dar validez a un proceso que ha perdido de vista su principal finalidad, legitimando la actuación por haber cumplido un propósito contrario a los intereses de la justicia y del Estado: la imposición de una sanción a un ciudadano por un resultado tipico, independientemente de que el penado sea o no su autor. "Es lo que sucede en este caso. Inicialmente señaló a DAMASO HERNANDEZ GAITAN y a LUIS ALBERTO HERNANDEZ JIMENEZ como los autores de los disparos que costaron la vida de Harold Augusto Fajardo Amador, y a ellos se les vinculó procesalmente como sindicados del delito de homicidio, porque no había forma de determinar cuál de ellos, con prescindencia del otro, debía responder penalmente por el delito de homicidio investigado, pues los elementos de juicio recaudados no permitían al funcionario establecer con precisión cuál de ellos fue el autor de disparo fatal, razón por la cual contra ambos se b a jErpBLICA DE COLOMBIA -~ FE

I SUPRDEE

JMUSTAICI A

11. —]——————— profirió auto de detención preventiva y posteriormente resolución de acusación. "Posteriormente, basado fundamentalmente en conocimientos que llegaron

al Magistrado Ponente del Tribunal de fuente desconocida, se precisó que el autor del hecho había sido DAMASO HERNANDEZ GAITAN, y contra : él se elevó el pliego de cargos correspondiente, dictándose a favor del otro procesado auto de cesación de procedimiento, sin establecer realmente cuál de los dos posibles autores fue quien causó la lesión al bien jurídico de la vida, terminando el proceso con la misma falta de precisión, pese a lo cual se pronunció sentencia condenatoria contra el enjuiciado, cuando en verdad el esclarecimiento del hecho se habría podido lograr con una adecuada instrucción del sumario. Para demostrar la anterior afirmación, bástenos con repasar grosso modo la historia del expediente. Un solo impacto de arma de fuego presentó el cadáver de la víctima, con orificio de entrada a nivel del décimo espacio intercostal, en la espalda del occiso, y con orificio de salida en la parte delantera, a la altura del tercer espacio intercostal, luego de producidas varias y serias lesiones a los órganos internos. Ello indica que solamente una persona acertó el disparo que hiciera sobre la humanidad de Fajardo Amador. La pregunta obvia que ha debido dirigir la investigación era, en conse cuencia, ¿cuál de los dos autores de disparos la noche de los hechos impactó su proyectil sobre el cuerpo del occiso? Y una adicional: : ¿El no haber acertado el disparo, pero haber accionado el arma hacia donde se encontraba el agredido, podría fundamentar una responsa “bilidad penal por tentativa

de homicidio? Ninguna de estas preguntas tuvo una adecuada respuesta en el plenario. “El Tribunal de segundo grado, al conocer de la apelación que se interpusiera contra la resolución acusatoria, descartó cualquier responsabilidad de Luis Alberto Hernández Jiménez a favor de quien cesó procedimiento y la atribuyó integramente a DAMASO HERNANDEZ GAITAN, contra quien mantuvo la decisión apelada. Los argumentos principalísimos de esta toma de posición -equivocada en sentir de la Delegada-frente al proceso, los dejó consignados la Corporación en los siguientes términos — e K ro

EPÚBLICA DE COLOMBIA

12. : SUPREMA DE JUSTICIA 'b) La pericia de criminalística, sección de balística, sobre la escopeta que presentó Dámaso Hernández al denunciar el hurto (cfr. f.2) y que se dice portaba el hijo de Luis Alberto Hernández. En la misma se tienen los siguientes datos de prueba:

1. La escopeta era de calibre 20, es decir de cápsula de proyec til múltiple. 2. El disparo que registró el cuerpo de la víctima, "no es compatible... por cuanto en un disparo con esta clase de armas y de cartucho las heridas son múltiples y de igual forma será la lesión . interna evidenciada". 3. Amén de que, el disparo en el cadáver es de "proyectil único" que atinan a decir que debió ser de pistola o revólver.

Crítica: Resulta ahora que desde ya la Sala rechaza las versiones acomodadas que imputan la muerte directa al joven Luis Alberto

Hernández, ante la fuerza probatoria de lo transcrito: quien mató fue el portador del arma de fuego de proyectil único, y se descarta a quien llevaba la escopeta. Por tanto es de inducción necesaria que fue el sindicado Dámaso Hernández quien hizo el disparo mortal, pues es un hecho probado que era él quien llevaba o revólver o pistola, sin que la imprecisión en la clase de arma pueda entenderse como deficiencia probatoria, pues bastard con saber que son las armas de proyectil único que cuenta el proceso’ "La base de la cesación de procedimiento a favor de Luis Alberto Hernández Jiménez y del enjuiciamiento de su padre Dámaso Hernández Gaitán, entonces, no es otra que la pretendida comprobación de que el arma operada por el primero era de proyectil múltiple, en tanto que el segundo accionó un revólver o pistola, de proyectil único. Esta fué la verdad que para el Tribunal revelaba la actuación y con ella, se satisfacia la finalidad de la investigación sumaria. "Seria equivocación. La verdad que ponen de resalto las pruebas recaudadas en la primera fase del proceso, que luego fue ratificada en alguna medida en la etapa del juicio, fue otra bien diversa:

EL ARMA ACCIONADA POR LUIS ALBERTO HERNANDEZ JIMENEZ ERA TAMBIEN

_

1EFUBLICA DE

COLOMBIA

13.

| SUPREMA DLE JUSTICIA DE PROYECTIL UNICO, CALIBRE 38, Y POR TANTO BIEN HA PODIDO SER

EL QUIEN OCASIONO LA MUERTE DE FAJARDO AMADOR. El que el Tribunal haya afirmado que la

escopeta.era de proyectil múltiple, no obedece más que a un equivocado examen de los diversos elementos de juicio al respecto. "Destaca la Delegada que en torno al calibre y naturaleza de la escopeta, se encuentran los siguientes medios probatorios: Copia de la denuncia 0022 de fecha dos de enero de 1987, (folio "a.— una escopeta en donde se describe prinicipal), 21 del cuaderno 38 No. 2244 USA calibre que "tiene una marca que dice 'Marilin 38 largo". de revólver y tiene una vainilla (folio 168), el instructor del Juzgado "b.- A un requerimiento de Bogotá, respondió de la Policía Metropolitana Señor Comandante textualmente en lo pertinente: ". la escopeta marca Falsa 'MARILIN', Calibre 38 Largo No.2244, reposa en el almacén de armamento de unidad .'" (folio 172). "c.- El Almacenista de armamento a órdenes de autoridades judiciales, en oficio 0023 del 30 de enero de 1990, puso a disposición del Juzgado de conocimiento una "carabina F. MARLI, calibre 38. No. 2244, la cual permanecerá en estas dependencias... (folio 294 del cuaderno de originales). "d.—- El señor Marco Alirio Gonzalez Cadena, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Jefe de Turno de Unidad Judicial de San Fernando en donde el

procesado Dámaso Hernández entregó el arma, al rendir declaración en la diligencia de audiencia pública el incriminado entregó a (folios 301 y siguientes), aseveró que — la Unidad una escopeta "que dentro de su recámara llevaba una vainilla para revólver 38 largo", la cual remitió con oficio al Almacén de armamento de la Policía Metropolitana de Bogotá y recordó que se trata "de una escopeta calibre 38 largo, cañón pabonado culata en madera No.2244, no recuerdo la marca", insistiendo en que el arma es de proyectil único y asegurando además que en su trayectoría ; E — como suboficial de la Policia Nacional, "es primer vez que encuentro una escopeta calibre 38 largo".

JENUBLICA DE COLOMBIA

14. ¡ SUPREMA DE JUSTICIA ——— "e.- Al folio 309 del cuaderno de originales aparece fotocopia del oficio 0028 del 2 de enero de 1987, en donde se remite la escopeta entregada por el señor Dámaso Hernández ante la Unidad Judicial de San Fernando en la fecha antes escrita, en donde se proporcionan las características de la misma, así : "CLASE DE ARMA...

ESCOPETA.

CALIBRE...38 LARGO. MARCA... MARLIN USA.

NRO....2244. VAINILLAS CALIBRE 38 LARGO... UNA (1). CAÑON PAVONADO Y CULATA EN MADERA". "Todos estos medios de pruebas, entonces, refrendan el hecho cierto:

La escopeta disparada es de proyectil único y de calibre 38 largo. Tamaña evidencia fue poca para el Tribunal, quien con fundamento exclusivo en el dictamen del Instituto de Medicina Legal de fecha 14 de abril de 1988, obrante al folio 215 del cuaderno de originales, decidió que la escopeta disparada por el. procesado Luis Alberto Hernández Jiménez era de proyectil múltiple, sin tener en cuenta que en tal experticio se examinó otra arma, porque se identificó como marca "No original 'Vereta': y de calibre 20. "De esta forma, simple pero evidente, se puede concluir que el sumario no cumplió con sus finalidades. Se limitó a A algunos medios de convicción muy discutibles frente a un hecho realmente complejo, sin esclarecer las circunstancias en que éste tuvo ocurren cia, terminando con una decisión tomada sobre fundamentos que contradecían la veracidad de lo actuado y decretando la cesación de procedimiento a favor de un procesado cuya situación frente a la responsabilidad penal se encuentra seriamente comprometida, para en su lugar llamar a responder en juicio a otro acusado que bien podría no ser el autor del crimen materia de la investigación. "Una adecuada investigación puede aún desvelar la realidad fáctica materia del proceso, señalando sin lugar a dudas las responsabilidades de cada uno de los partícipes, máxime si se tiene en cuenta que todavía reposa en las instalaciones del almacén de armamento la

escopeta que fuera disparada contra la humanidad de Fajardo Amador, evitándose de esta forma que la actuación se reduzca a la injusta función de señalar responsables, sin importar si el finalmente 15. sentenciado fue realmente el autor del hecho. "Y no se trata en lo anotado de un simple enfrentamiento de criterios de esa Agencia Fiscal con el Tribunal, sino que en verdad se advierte una palmaria equivocación, un descuido al analizar las pruebas, pasando por encima de lo evidente para terminar en decisiones apresura das que no se compadecen con con la naturaleza del proceso penal y que revelan que la sanción finalmente impuesta a DAMASO HERNANDEZ GAITAN resulta no de los medios de convicción arrimados al proceso, sino de una visión parcializada del expediente, esto es, es: una pena que no tiene fundamento real. "Sobre éstas bases, que a juicio de la Delegada desestructuran el debido proceso penal y le hacen perder su sentido de mecanismo efectivo para la administración de justicia, se solicita a la Sala “de Casación Penal que oficiosamente CASE la sentencia y disponga la anulación del procedimiento a partir, inclusive del auto de cierre de investigación, preservando sin embargo la validez de las diversas pruebas recaudadas con posterioridad".

CONSIDERACIONES DE L