CSJ - SP 6461(04-11-1992)

,'UBLICI') DE COLOMBIAde

. It.'tl'e/lta CaSRción No.6461

C/ALVARO PACHBC

CORTE S{JPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACJON PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. RICARDO CALVETE RANGEL

Aprob~do Acta No.134 Santafé de Bogotá D.C., noviembre cu VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto y sustentado por el defensor del procesado ALVARO PACHECO RICO, Militar, Superior del con tra la sentencia confirmatoria de la dictada por el Conlandante del Batallón No.15 de P• olicía Militar, en cuanto a la pena de treinta Y • dos (32) meses de prisión impuesta al aquí recurrente, pero con la modificación en el. sentido de que la condena procede por los delitos de peculado por apropiación, peculado y falsedad. -- 144

-;SLICA DE COLOMBIA

• • casación No.6461

,

C/ALVARO PACUECO RICO

Trib. Militar Supo

• H E C H O S Fueron' resumidos por' e 1 Procurador Pr i me r o De 1egado en lo

, Penal en los siguierttes términos: , , • r'a n e la administración del casino de suboficiales "Du t del, Batallón NO.15 de Policía Militar, ejercida porparte del Sargento Viceprimero ALVARO PACHECO RICO se ,

• • presentaron graves irregularidades en el manejo de la . cuenta corrIente, "tal como se desprende al cierre

' efectuado el 21 de Septiembre de 1987. Irregularidades que van desde descuentos irregulares, destinación • , indebida de fondos hasta el cobro fraudulento de varios , cheques oficiales 'falSificados, hechos que conllevaron ,. a que.se in i e i a r a 1a .r e s pe e t i va in ves t i g a ció n -P e n al, ¡ ' sindicándose de los mismos al administrador del casino , -

ALVARO PACHECO RICO".

,

PROCESAL

AC'fUACION

. , , , • • ,

• , La i nv e s i g'a c i n fue 'adelantada' por el Juzgado 113 de t ó • Instrucción Penal Militar, despacho que luego de vincular al proceso mediante indagatoria al Sargento Viceprimero ALVARO

< , RICO al Sargento Segundo JHON JAIRO MEJIA RIOS

PACHECO 'y

. , , decretó contra los mismos auto de detención p~eventiva, por o , los delitos de peculado para el p r i me falsedad estafa ro y y ~ <, " para el segundo. , , ,

• , El Comandan t e de 1 Batallón de Policía Militar NO.15 "BACA'fA", , dic la resolución 'No.024 del 18 de septiembre de 1989, por t ó aedio de la cual convocó a consejo de guerra sin intervención 2 i

, , '\ I

• • - - 145

,JLICA DE COLOMBIA

• Casación No.6461

C/ALVARO PACHECO RICO

Trib. Militar Supo de vocales a los dos procesados antes citados .

• • Celebrada la audiencia pública, profirió sentencia el 11 de
• . noviembre del mismo ano, en virtud de 1a cua 1 condenó al Sargento ViceprimeTo ALVARO PACHECO RICO a la pena de treinta dos (32) meses de 'prisión por los delitos de peculado por y aprop i ac ión (art.189 del nuevo C.P.M.), peculado por extensión (art .197 ibidem), fa l s e d a d material en ejercicio de funciones.(art.242 ibidem), uso fraudulento de sello oficial

(art.238 ibidem), peculado culposo (art.234 del anterior I C.P.M.) peculado por destinación diferente (art.232 del y mismo Código anterior). Concedió al mismo procesado "el beneficio de LIBERTAD CONDICIONAL", por haber c ump l ido las dos terceras partes de la condena. . , En la misma sentencia condenó a JHON JAIRO MEJIA RIOS, a la • pena de dos (2) años de prisión por el delito de falsedad en , , docunlento público uso del mismo (art.222 del C.P.). Dispuso y • la detención del condenado a fin de que continúe purgando la sanción i rnpu e s a . t , '

• • Se le dió trámite a un recurso de reposición interpuesto por el defensor de JHON JAIRO MEJIA RIOS, y fue así como en auto de diciembre 16 de 1989 se resuelve: "REPONER" parcialmente la sentencia en cuanto a la orden de detener al ci tado

, procesado para que purgue efectivamente la pena impuesta, y en su lugar, "CONCEDER al mismo condenado la CONDENA DE •

EJECUCIONCONDICIONAL".

• ( 3 • .' :'1 , I , I ,. • 146 , ,

, , , "JBlICA DE COLOMBIA ,

• , • , , I ,I ; , , , , No.6461

C/ALVARO PACUBCO RICO

Trib. Militar Supo El defensor de 1 p ro c e s a.d.oPACHECO RICO interpuso recurso de . • , '

• • apelación, contra la sentencia el Tribunal Superior Militar y la .confirmó, pero con la modificación en el sentido de que la condena de PACHECO RICO procede por los delitos de peculado por apropiación (art.233 del antiguo C.P.M.), peculado cu.lpo s o (art.2:?4 ibidem) falsedad en documento y privado (art.221 del C.P.). Revocó el subrogado de la condena

. ". de ejecución .cond c on a que por vía de reposición se i i L, • concedi~ en primera instanc.ia al SS. JHON JAIRO MEJIA RIOS, , ,

• , en un acto por demás irregular.

I' " I , !' I • Contra la sentencia de segunda instancia interpuso recurso de . .. '. casación el defensor del procesado Sgt. PACHECO RICO ALVARO. , ,

DEMANDA,' .

• , , • El defensor I• nvoca la causal primera del artículo 464 del

Código Penal Militar y con base en ella formula un único , . , cargo: nulidad de toda la actuación a partir del auto cabeza de proceso, por incompetencia de la justicia penal militar para conocer del presente juicio . • Fundarnen tó el car go en que los di ne ros de los cas inos de , oficiales suboficiales del Ejército la Policía, son y y propiedad privada de los socios nunca dineros del Estado . y • Como el peculado es un delito contra los bienes del Estado y . _, - '. siendo el casino de suboficiales una entidad privada no y oficial por cuanto los suboficiales simplemente son socios, ¡ 4 - • , I,l· ,. ,

• 147

':~BLICA DE COLOMBIA

,' . ,, Casación No.6461 • . • .

C/ALVARO PACHECO RICO

Trib. Militar Supo no se puede predicar delito alguno contra los bienes del ",, , ,

• " estado cuando un administrador de casino dispone de estos. i

, , i' , I I . I El casino es privado teniendo en cuenta que la disposición No.0003 de 1980, emanada del Comandante del Ejército, por la , cual se apruebá el regl:á~ento pára casinos, en su capítulo 1, , , , I ' " see ció n b d ice: " 3. - fin a 1 ida d e s del o s c a sin o s . So n ce n t r o s , , , I ' sociales y culturales, creados para proporcion• ar a sus '; , . I ~

I " miembros dentro de las limitaciones del servicio, un lugar de , ' descanso )' esparcimiento, as para fomentar el í como t , , t !, desarro 110 de actividades sociales que p e rm i tan mantener I I estrechos vínculos con elementos destacados de la población. En el capítulo art.99 dice que los casinos funcionarán VIII, - , " i con fondos exclusivanlente pertenecientes a los miembros del t . , respectivo casin• o

y "EN NI NGUN CASO SON FONDOS FISCALES U

,• , OFICIALES" . , r 1 si se aceptara que son dineros del Estado, como el delito no se come ti ó con ocasión del serVIC• IO•, existiría la mi•sma incompetencia. , , • • , , ) . Aduce que el Tribunal "interpretó erróneamente la doctrina" •

• , sentada por el Tribunal Disciplinario en providencia que cita en su sentencia. ~ita el artículo 285 del C.P.M. sobre el debido proceso y , • .. , ", concluy e que se violaron los artículos 233, 234 del antiguo , Y el artículo 221 del C.P. por aplicación indebida.

~.P.M. , , , ¡ 5 , .~~----------~""'~ ,. . .'1,1 ·.alICA DE COLOMBIA - 148c"s"ci6n No.6461 C/ALVARO PACHECO RICO Trib. Supo Militar Por todo lo anterior solicita que se case la sentenciadeclarándose la nulidad remitiendo las diligencias a la

y autoridad competente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El procurador Primero Delegado en lo Penal discrepa de los • planteamientos de la defensa considera que en el caso en y estudio es la Justicia Penal Militar la competente para • conocer del proceso, por las siguientes razones: •

• • El art.244 del Código de Justicia Penal Militar, vigente para • la época de los hechos, establecía que los elementos pertenecientes a los comisariatos, fondos rotatorios, tiendas de soldados, entidades o establecimientos en que tenga parte • el Estado, al servicio de las Fuerzas Armadas, se consideran para efectos del Código como pertenecientes al Estado. En este caso los dineros objeto del ilícito lo conforman las cuotas aportadas por los socios -suboficiales-, pero frente a este hecho considera conveniente traer a colación una providencia del Tribunal Disciplinario que resolvió una • colisión de competencia en circunstancias similares a esta, cuyo texto transcribe.

Agrega, que el Sargento PACHECORICO llabia sido designado por el Comandante del Batallón de Policía Militar No.15 para administrar el casino de suboficiales, como consta en la -, orden del día obrante a folios 84 a 87 del cuaderno No.l, por I 6 • • I :: Il

• 14:9

.J~ICA DE COLOMBIA

Casación Ko.6461

C/ALVARO PACHBCO RICO

Trib. Militar Supo lo mismo estaba ejerciendo una actividad propia de su cargo por razón de 1 serVIC• IO• . y

• Aclara que en materia de peculado, el delito no es en estricto rigor jurídico una ofensa contra el patrimonio del Estado, sino una ofensa a la administración pública consumada a: través del acto de apropiación de bienes del Estado o de particulares que han sido confiados a la administración. El • bien jurídico protegido es la administración pública y no el patrimo n io e s t a tal .
• • Insiste en que el casino como servicio a una entidad militar es parte de la actividad del Estado en el sostenimiento del nivel de vida y de la prestación de servicios propia de toda persona que los presta como dependiente de otra, que moderadamente viene a conformar el nivel de vida adecuado del trabajador o servidor público. Por ello tal aspecto const ituye actividad estatal como serVIC• IO• debido por la • administración pública a sus trabajadores (militares en éste caso). La infidelidad en el manejo de los bienes y patrimonio que sustenten el servicio afecta la eficacia del mismo, por lo que es correcta la imputación en el orden de la justicia Penal Mi 1 i tar. Si los dineros de los aportantes de capital , son de personas particulares en cuanto los oficiales aportaban su dinero personal, ello no transmuta el delito en otro diverso, puesto que la ofensa a la administración sigue vigente en cuanto ese patrimonio privado está administrado • por el empleado oficial y sustenta un servicio público a los oficiales del Ejército que son disminuídos por el acto

7 I

• , • fl \ "11 '

-

·."LICA DE COLOMBIA

150 ~

Casación "0.6461 C/~LVARO PACRBCO RICO Trib. Supo Militar indebido del empleado público, lo que se refuerza si se mira • • que el bien jurídico no es el patrimonio sino el servIcIo púb l ico del Estado en orden a la consumación del bienestar general de prestador de servicio a la comunidad. y Por lo anterior, solicita no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

, , •

10. ALVARO En la demanda presentada a nombre del procesado PACHECO RICO se I• nvoca una posible nulidad por incompetencia de la Justicia Penal Militar para conocer del presen te p r o c e so . • En el desarrollo del cargo el censor aduce que no se puede predicar que su defendido haya cometido peculado, que "es un delito contra los bienes del Estado", porque "los dineros de • los casinos de oficiales y suboficiales del Ejército y la • Policía, son propiedad privada de los socios de los casinos, , }' nunca dineros del Estado." Dentro del mismo reproche concluye que aún aceptando que son dineros del Estado existiría incompetencia, porque no fue con ocasión del servicio que su c l iente se apropió de esos ':lienes. :omo se ve, el impugnante utiliza dos argumentos para fundamentar la petición de nulidad por incompetencia. El

8 ( • • 11 . ;'11151 '-JBLICA DE COLO""BIACasación No.6461 C/ALVARO PACHECO RICO Trib. Supo Militar primero consiste en que el delito cometido no fue peculado,

• planteamiento que cuestiona la denominación jurídica, y que no necesariamente llevaría a que la justicia Penal Militar perdiera su competencia, pues así se tratara de un hurto, de un abuso de confianza o cualquier otro delito, si el hecho

, , fue come ti do por miembro de la Fuerza Públ ica en serVICIO activo y en relación con el mismo servicio, corresponde a esa jurisdicción. (art. 170 Constitución anterior; art.221 'y. Constitución actual) . • Pero'además, el reproche está planteado de manera incompleta, , • ya que cu~ndo se cuestiona la denominac'ión jurídica, se debe senalar cuál fue entonces el delito que se cbmetió, exigencia que no curnple el demandante. De otra parte, tampoco dió las razones por las que sost iene • que al no ser peculado cambia la competencia. Independendientemente de lo incorrecto del ataque, su fundamentación también es equivocada, pues el artículo 244 del Código Penal Militar aplicado establece que los elementos pertenecientes a los Comisariatos, Fondos Rotatorios, tiendas de Soldado entidades o establecimientos en que tenga parte el Estado, al servicio de las Fuerzas Armadas, se consideran para efectos del Código como pertenecientes al Estado, luego , esos bienes pueden ser objeto de peculado . .\hora, 1a a s e v e r a c ión de que e 1 acusado no e s taba ac t uando con ocasión del servicio 'es fácilmente desvirtuable, ya que i 9 ,

• ,

- ... ~ • I "11

• 152

'-;BLICA DE COLOMBIAcasRción No.6461

C/ALVARO PACHECO RICO

Trib. Militar Supo • , . está probado en el proc~s9 que el Sargento Viceprimero ALVARO '\ PACHECORICO fue designado por ~l Teniente Coronel Gerardo Alirio Benavides Concha, Comandante del Batallón de policía No.15, como administrador del casino de Suboficiales mediante orden del día No.06.4 de marzo 17 de .1987, luego estaba , • ejerciendo una actividad propia de su cargo por razón del y , , serVICIO. • En estas conpiciones, es perfectamente claro que la competenci~ p&ra la investigación el juzgamiento del y Sargento acusado de haberse apoderado de los bienes que le

• , fueron c o n f Lado s para su administración, correspondía a la • autoridad Penal Militar, regla que efectivamente se aplicó.

El cargo será d e s e s t i mado . • El procesado JI·ION JAIRO MEJIA RIOS no recurrió en 20. casación. El último día del traslado, el "Defensor Público" presentó ante esta Corporación un poder otorgado por • el procesado no recurrente para presentar demanda de

• " ac i n , junto con un alegato de instancia en donde solicita cas ó ~:Je se declare que su defendido tiene derecho a continuar • ¡ozando de la condena de ejecución condicional qúe revocó el

1'" 4 • ;j-quem en la sentencia ,que .~n su sentir es v i o l a o r i a de la

t • • .ey sustancial y de los derechos constitucionales y garantías . , , • ':ocesales; posteriormente una demanda de casación en la y •, :;e "i mpug n a la s e n t e n c.i a de segunda instancia". , . Sala se abstiene de h~cer algún pronunciamiento de fondo 1 1 • • 10 I • ---------~~___,:.;;--- - - •

• •

• '.alICA DE COLOMBIA - - 153

C?sación No.6461

C/ALVARO PACHECO RICO

Trib. Militar Supo al respecto, pues el tras.ado ordenado a los nb recurrentes,

• - tiene la finalidad de dar oportunidad a estos de coadyuvar u oponerse a la demanda o demandas de casación que hayan presen tado , pero no podrá agregar cargos • tratar de nI aprovechar el traslado para adicionar una impugnación, ya que esa facultad esta reservada a los recurrentes.
• • relación con las facultades limitadas que tienen los Eh sujetos procesales no recurreIltes para actuar en casación, la Corte se ha pronunciado así • "El ámbito en que están facultadas para actuar en
• • casación no puede tener la misma amplitud que el de las partes recurrentes . • "El de aquellos que tienen interés en que se mantenga la sentencia estan lilnitados por la misma. Es decir, no pueden pedir nada distinto a lo que se les concedió en ésta. "Los qu e , por el contrario, están interesados en que se , remueva, ya sea total o parcialmente la providencia

recurrida, no pueden alegar causales • motivos nI distintos a los de las partes recurrentes. "Darles mayor amplitud que a estas para que presenten

• • causales distintas o aleguen dentro de las ya presentadas, motivos diferentes, sería ilógico porque equivaldría a igualarlas con las partes recurrentes y vendría a ser lo mismo recurrir que no hacerlo pues, al • fin y al cabo, se tendría la misma oportunidad e igual

. . , amplitud de lmpugnacl0n, lo cual no puede admitirse. Alguna diferencia debe haber entre e cu r r • r no r y i hacerlo, esto es, entre hacer uso y no hacerlo de una facUltad procesal.(julio 15 de 1982). f 1 1 • -_ • •• • \'\ . \

• -

~, , - '.S\.ICI>. tilO. COLOMel'" , .

• '~

' "

• I

154 , - • • , I ' ! . , , • I ,,,I •

• ·

Casación No.6461 • , ,

C/ALVARO PACHECO RICO

, , , Trib. Militar Supo , La revocatoria de la p e n a de ejecución condicional no es ' , , ' · , -. - , violatoria del artículo 31 de la Constitución, ya que la , !; sentencia de primera instancia era consultable. í 1, • ,· . I , , • i '! .: .I I , ,

• ,

" , I • I ; I

30. La Sala considera muy importante la labor que ' ., ' I

; i ,• , , ,

• • corresponde a la defensoría pública, y no tiene duda i

, , · , , ", , , • alguna sobre los beneficios que puede traer a la • • I • \ ,

• , administración de justicia, en la medida en que la selección ,

• • •

I. ' , de los defensores sea acertada y exista un estricto control

, · I \ lsobre su trabajo. I , I , , ·I ' , • I I , I I ' , , ' , I , I \ Pero ve con preocupación actuaciones como 1as de 1 defensor •, I , - ", •,I , I

• • , púb l ico que.'en ~4 trámite del recurso de • casación recibió el ·,

• , I , • • • !

I • , ' 'L ,L I

· • poder de 1 no recurrente, pues no hay derecho a que Ignore • ,. 1 , . ,, :I' cuál era la actuación que pedía cumplir, creando falsas ", , •

• •

, • ,I ,I expectativas en el acusado y hac i nd o Le perder una I_ • é , ' : I l' I I : opor u n i d a d procesal. t I I I t , ,I I I ' Da la impresión de que la demanda entregada a nombre del NO RECURRENTEfue hecha por justificar un caso más ante la defensoría pública, por lo que resulta importante que la

Dirección de ese organismo se entere de la actuáción de su • agente, motivo por el cual se le enviará copia de esta decisión. En mér i o de lo expuesto, la CORTE SUPREMADE JUSTICIA -SALA t DE CASACION PENALadministrando justicia en nombre de la c a y por autoridad de la Ley, Repúb Li 1 2 f -------------._._----~

• ._-- - - -- -
• - - . ... - - ._ -_, _ ,_

• • , 155

',alICA DE COLOMBIA

Casación No.6461

C/ALVARO PACIIBCO· RICO

Trib. Militar Supo • " ,v , R• 'E .S 'U E L E . ' " - No Casar la sentencia recurrida. 10.

•

20. Por secretaría remítase copia de este fallo al Director

. . • . " de l. a ' D. efe." nsoría Pú, blic.' a. , , Cópiese, notifíquese, cúmplase devuélvase al Tribunal de y " • • . ori• gen. , . , • , • , ,

CARREña LUENGAS ,

, ,"" ,/\ . QUEZ

MO'DUQ

. , , , , , / I J. , , • , • • • OJAS . , 1 , , ,

TORRES SNEDA JORGE ENRI.U VALENCIA

, .- ." . - , .... .. , ,• . , . . ~ ¡ , • • •

• •

. Rafael Cortés Garnica ., ' • • , . . " .. Secretario " . , • , GJ/neh . . , , " -,

• •

,

• • • " . , l
• .

¡ 13