CSJ - SP 6539(18-11-1992)

Rad. 76539. Casación.- — Agustín Villamil Sie _ rra y otros. e e ERE Hprema de Justicia 4

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL i

Aprobado Acta No. 138

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ e GENOA Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 12 de junio de 1991, por medio de la cual el Tribunal Superior Militar con denó a los procesados EDGAR INOCENCIO LAGOS MAYORGA y JOSE ANTONIO ALMANZA

[o_—Ú;—]—]]———]]]| A prisión por el delito de concusión. GARCIA, a dos (2) anos de Antecedentes.- l.- En Santa Fe de Bogotá, el 22 de junio de 1990, le fue hurtado a Al — fredo Quintero su automóvil Renault 9. El 9 de julio de dicho año Carlos Er — nesto Manjarrés Muñoz -al parecer un informantese comunicó con Agustín Villa mil Sierra, Agente pertenenciente a la Estación Quinta de Policía y quien se= hallaba en vacaciones, manifestándole conocer el lugar donde se encontraba el referido vehículo. Inmediatamente, entonces, Villamil Sierra localizó a los3 “policías del Grupo de Antinarcóticos de la Sijin, Edgar Inocencio Lagos Mayor ga y José Antonio Almanza García, procediendo estos tres Agentes, en compañía de Manjarrés Muñoz, a vigilar el automotor, que se encontraba en un parqueade ro del barrio La Aurora de esta capital. Así, en la mañana del día 11 dél ci

tado mes de julio, tres individuos abordaronel vehículo, siendo entonces in terceptados por el referido grupo, que procedió a identificarse como PoliciaJudicial y a exhibir su respectivo armamento. Las personas que se movilizaban en el vehículo hurtado resultaron ser el Agente de la Policía Nacional Juán = Carlos Londoño Daza y los particulares Gerardo González y Jesus Orlando Píam ba Munoz. LCR DE Coro, TT 540 y? 81, i? 1 | Hprema de Justicia i Retenidos estos Últimos y el automóvil, los Agentes Villamil Sierra, - Lagos Mayorga y Almanza García, amenazaron a Londoño Daza con involucrarlo en el hurto del carro, insinuándole que "arreglara", para evitar la captura y la retención del automóvil. Gerardo González y Piamba Muñoz dijeron que en esemomento no tenían dinero, y entonces, los aprehendidos fueron dejados en 1i _ bertad, con la condición de que al día siguiente, a las 11 de la mañana, el = Agente Londoño Daza debía estar en la Iglesia del barrio 20 de julio, llevan _ do consigo $400.000.00. Dicha cita fue cumplida y Londoño Daza les insistió que & nada tenía = que ver con el hurto del vehículo, recibiendo como respuesta que “arreglo es arreglo y la vida da muchas vueltas", siendo citado de nuevo para las 5 de = E esa tarde y en e mismo sitio. T E e — - Aa Ante ello, Londoño Daza acudió al Grupo Contrainteligencia de la Dijin — — y contó lo sucedido. A la hora fijada, pues, Villamil Sierra y Manjarrés Mu _

noz arribaron al encuentro de Londoño Daza, siendo entonces capturados, y lue ¡80 recuperado el vehículo en el lugar donde reside Villamíl Sierra, quien, al “dar su versión de los hechos, hizo posible la aprehensión de Lagos Mayorga y= de Almanza García. 2.- Los mencionados cuatro agentes fueron puestos a disposición del = 7 Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar y Manjarrés Muñoz quedó a órdenes dela justicia ordinaria. En el auto de apertura de investigación (fls.36), dicho juzgado dispu_ % so: “Como se observa que el Agente Londoño Daza Juán Carlos, dejado a disposi ción de este Despacho, está incurso en hechos relacionados con la denuncia No. 2838 por el delito de hurto, déjese a órdenes del Juzgado de Instrucción per_ tinente y dentro de este sumario escúchese en declaración, así mismo, déjesea disposición el vehículo”. Rendidas las indagatorias de los tres Agentes y practicadas otras prue bas, se dictó en su contra auto de detención por el delito de concusión pre — visto en el artículo 198 del Código Penal (fls.76 y ss.). Luego, ya el expediente ante el Juzgador de primera instancía, el Coman do de la Policía Metropolitana de Santa Fe de Bogotá, el defensor de VillamilSierra solicitó una nulidad bajo el argumento de que ese procesado no era juz_ gable por la justicia militar, pues al momento de los hechos se encontraba envacaciones. El comando, mediante auto de 31 de octubre (fls.211 y ss.), negó -

esa petición, anotando al respecto: “Efectivamente, el Agente Villamil Sierra para la época de autos se en contraba en uso de vacaciones pero no podemos desconocer que las actividades = desplegadas por el policial luego de haber obtenido la información de que enun parqueadero del barrio Aurora había un carro robado, fueron propias del car go de Agente de la policía y tanto es asi que no solamente ubicó a sus compañe ros de la Sijin Almanza García y Lagos Mayorga, sino que se estuvo con ellos = en el lugar montando vigilancia, según él en espera de que apareciera el dueño o conductor del vehículo para poderlo aprehender y trasladar. ' "... pero cumplió funciones del cargo, vale decir que aunque no estabaprestando el servicio en forma oficial, si cumplió funciones inherentes al car go de Agente de la Policía Nacional y en esta forma es claro que la conducta = presuntamente delictuosa y que es imputada a dicho policial encaja perfectamen te dentro de las previsiones del artículo 18 del Decreto 2137 de 1983, porqueabusando de su condición de Agente del orden realizó en compañía de dos Agentes de.la Sijin, también vinculados al proceso de constreñímiento a quien resultó- ser el Agente Londono Daza Juan Carlos y a quienes lo acompañaban...” (fls. = Clausurada la investigación, se la calificó con resolución de convoca toria a Consejo Verbal de Guerra -sin intervención de Vocales-, por el mencio nado delito de concusión y respecto de los tres sindicados (fls.384 y ss.). Celebrado dicho Consejo, la Presidencia del mismo produjo fallo de 5 de abril de 1991 (fls.410 y ss.), mediante el cual, en armonía con la acusación,-

se condenó a los enjuiciados a la pena principal de 2 años de prisión cada uno, a la separación absoluta de la Policia Nacional, y a la interdicción de dere — chos y funciones públicas, negándose el otorgamiento de la condena de ejecución condicional. oc « -- 542 neh OLomg ‘4 Lronas de Jaticia Apelado el fallo por los defensores, el Tribunal Superior Militar leimpartió entera confirmación, por medio del suyo que recurrieron en casacionlos procesados y el defensor de Lagos Mayorga y de Almanza Garcia. Las demandas de casación presentadas a nombre de los mencionados pro _ cesados se declararon ajustadas a las prescripciones de ley. El recurso fuedeclarado desierto respecto de Villamil Sierra, porque en relación con él no se sustentó la impugnación (fls.10 del cuaderno de:1la Corte). Las Demandas.- Demanda a nombre de Edgar Inocencio Lagos Mayorga: l.- El primer cargo de esta demanda lo basa el actor en la causal pri” mera del artículo 442 del Código Penal Militar, violación directa de la leypor aplicación indebida del artículo 198 de dicho Código, que tipifica el de lito de concusión, y falta de aplicación del artículo 199 ibidem, que descri be el delito de cohecho, y del:artículo 3° dela misma obra, sobre la tipici dad en general. “El recurrente considera -diceque los sindicados no hicieron exigen cia, ni constrenimiento, como tampoco indujeron a ninguna persona, como loexige el artículo 198 del Cc. P. M. y por lo tanto no se tipifica esta conduc

ta y sí por el contrario la realidad procesal conduce a tipificar la conduc _ ta del artículo 199 del C. P. M." (f1s.82); líneas adelante anota que al ha_ blar el Tribunal de "arreglo y negociación, con la intervención de un inter _ mediario, descartan la existencía del punible, ya que en’ esta conducta se da el constreñimiento o la inducción, como también la simple solicitud, y estos verbos riñen con el significado de lo dicho en el artículo 198, y se adecúan por el principio de especialidad y finalidad, a lo que preceptúa el artículo 199". - - 543 LM °F Coto i Dice que "el arreglo o la negociación", a contrario de lo afirmado por el Tribunal, no tuvo por objeto el dinero (caso en el cual "se pudiera pensar en la concusión", señala), sino "el hecho mismo de seguir o no seguir adelan te con el procedimiento, y que tampoco es cierto que el Agente Londono Daza haya sido "coaccionado" por los procesados. Bajo el título de "normas que se estiman violadas", relaciona el arti culo 29 de la Constitución Nacional (“qué diremos -anota-, si se estudia con= cuidado el expediente y se aprecia la forma como practicaron las primeras de claraciones por parte de la contra-inteligencia de la POlicía, sin ser funcio narios competentes en materia penal y con ostensibles atropeyos -sica las = normas procedimentales" -fls.87-), y los siguientes artículos del Código Pe _ nal Militar: 3° (tipicidad), 293 (lealtad de las partes), 294 (in dubio pro =

reo), 296 (favorabílidad) y 301 ("finalidad del procedimiento"). Píde, pues, que se case parcialmente la sentencia, a fin de que se con dene a los procesados por el delito de cohecho previsto en el mencionado artí culo 199. ? 2.- El segundo cargo es de este tenor: "Censuro la sentencia con funda mento en la causal primera, inciso primero, del artículo 442 del C. P. M., = violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artícu lo 62 del C. P.M., referente a los requisitos para conceder la condena de eje cución condicional" (£1s.89). Argumenta que el delito de concusión no se encuentra cobijado por laprohibición de conceder el subrogado, a más de que ni la personalidad de losprocesados, ni el hecho en sí, ofrece especiales características para que esa medida se otorgue. Solicita, así, que se case parcialmente el fallo y se conceda el subro gado. DE C - 4 ev MB, Demanda a nombre de José Antonio Almanza García: El único cargo que dirige el fallo, lo fundamenta en la causal de nu lidad prevista en el artículo 442-3 ya mencionado. "En este caso -dicese _ ría la violación al debido proceso, juzgándose a los procesados por una nor_ ma que no correspondía de acuerdo a la realidad procesal, violándose flagran temente el artículo 29 de nuestra carta constitucional vigente, que dice..." (£ls.101). Menciona como violadas las ya citadas disposiciones sobre tipicidad, favorabilidad, in dubio pro reo, y el artículo 654 del mismo ordenamiento, =

que establece los requisitos para proferir resolución de convocatoria a Con .sejo de Guerra. Se queja de que "a los testigos de cargo, sobre los pormenores que = cambian la tipicidad, que es cohecho y no concusión, se les atribuye valor = de verdad a (sic) todo lo que va en contra de los sindicados y no se mencio na ni se considera lo que pueda favorecerlos o poner en duda aspectos que = nunca pudieron exclarecerse (sic)", dedicándose luego a criticar el testimo _ nio del Agente Londoño Daza, para anotar renglones depués: "EN la resolución que convocó el Consejo de Guerra y que al quedar en firme constituye el cali ficatorio, se violó la norma que exige sus requisitos (art.654 y 685 C.P.M), por cuanto no se estaba frente a un testimonio que ofrecía serios motivos de credibilidad, para dar por existente el constreñímiento, la inducción o la = solicitud, para la existencia de la concusión" (fls.106). Pide entonces que se declare la nulidad desde la resolución de convo _ catoria, a fin de que la misma se dicte por el delito de.cohecho. Concepto de la Delegada.- hrema de Justicia El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, se refiere al cargo primero de la demanda a nombre de Lagos Mayorga (violación directa por apli cación indebida del artículo 198 del C.P.M. y falta de aplicación del artícu lo 199 ibidem), para decir inicialmente que no obstante el demandante afir_ mar que no existió ninguno de los comportamientos tipificantes del delito de

concusión, “remata la acusación aludiendo al quebrantamiento de otras dispo siciones que nada tienen que ver con la pretensión inicial, confundiendo laalegación sin saberse en definitiva cuál sería el camino a seguir", con lo = que no hace cosa diversa de "trasladár el ataque no sólo a causal distinta a la elegida, sino entrar en abierta contradicción interna" (fls.120). Más adelante advierte que "lo que si resulta verdaderamente inadmisi ble es el cuestionamiento probatorio", mezcla de las violaciones directa e indirecta que, en sentir de la Delegada, impide cualquier estudio de fondo,= máxime que también, y al tiempo, hizo argumentaciones propias de la nulidad, lo que conduce a desconocer "la preceptiva legal del artículo 440.3 del Codi go Penal Militar, que impone formular 'por separado' los cargos invocados contra la sentencia impugnada, con la obligación de que se exprese la causal alegada y "los fundamentos de cada acusación en forma precisa y clara...'; = esto por elementales razones de lógica en consideración a que la estructurajurídica de sustentación de cada una es distinta y que por su efecto, de pros perar una en particular, las decisiones a tomar en uno y otro caso también di ferirían, siendo como resulta apenas obvio al demandante a quien incumbe de marcar ese camino sin dubitación ni confusión ninguna" (f£ls. 121). Luego examina la Delegada la causal tercera, es decir, la demanda a = nombre de Almanza García, para afirmar que aquí "nuevamente introduce una ínu

sitada entremezcla de alegaciones al punto de desconocerse cuál es el verdade ro fundamento de la acusación", ya que a pesar de alegar que el error consis_ tio en condenar por concusión en vez de por cohecho (ataque que la Delegada = cree debe hacerse por la via directa), radica su argumentación en la díscre_ pancia sobre el valor que el Tribunal otorgó a la prueba, "con lo cual el ata que no sería por la causal expresamente invocada y mucho menos por la colegi da antes, sino por violación indirecta". ] iE aE aDe u p A DE Co On or Aa . 546

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O P A a d e p m — a — — Empero, en seguida la Delegada dice que si bien el Tribunal utilizó - en algunas partes del fallo expresiones como "arreglo o negociación", y dijo también que el Agente Londoño Daza actuaría como "intermediario" para conse_ | guir el dinero, ello no significa que se haya desconocido la "exigencia" pro | pia de la concusión, pues el sentenciador jamás estimó que "ese arreglo o ne gociación" haya partido de Londoño Daza y sus acompañantes, sino que, por el contrario, reiteró, “la iniciativa criminal en cabeza de los Agentes enjui_ ciados...” (fls.123). Este cargo, dice, tampoco puede prosperar, 3.— Sobre el cargo de errónea interpretación de la norma que prevé la condena de ejecución condicional, señala que no lo estudia, "por sustracción

‘de materia", ya que los procesados se encuentranen libertad por pena fÍsica mente cumplida. Pide, pues, no casar el fallo.

SE CONSIDERA: l.— De la vía a escoger cuando se alega errónea calificación de laconducta.- El defensor de los procesados sostuvo en ambas demandas que el delito cometido por sus poderdanteses el de cohecho y no el de concusión por el cual se les condenó. En el libelo a nombre de Lagos Mayorga ese planteamiento lohizo al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero (violación di | recta de la ley); en la demanda a nombre de Almanza García, fundamentó dichomis ta aserto en la causal tercera de nulidad, lo cual revela la inseguridad del de | mandante para escoger la vía adecuada de ataque a la sentencia.

Hprema de Justicia Es bien sabido que se incurre en arrónea calificación del hecho, cuan do se le da al mismo una denominación jurídica que no le corresponde, enten _ diéndose por dicho ‘nomen iurís' el que en el Código Penal identifica cada = capítulo, dentro del respectivo título que consagra el bien jurídico corres _ pondiente. Bajo esa premisa, es claro que si se acusa por concusión, correspon _ diendo al hecho realmente la tipicidad de cohecho, se está calificando mal-= la conducta y, por tanto, incurriendo en causal de nulidad por ofensa al de bido proceso. En verdad, el juzgador está obligado, en el momento crucial de formular la acusación, y de acuerdo a unos hechos concretos de que dispone,-

a realizar una adecuada y precisa tipificación del comportamiento: sí no ati na en ello y su equivocación es de tal magnitud que cambia la denominación = jurídica de ellos, emerge claro que se está atentando contra el debido proce so, al incumplirse con el mandato de ajustar los hechos al derecho, para que el procesado responda sólo por la violación jurídica causada con su conduc ta. Previendo un margen de yerro en ese proceso de tipificación, el Codi go de Procedimiento Penal de 1987 (Decreto 050) introdujo la posibilidad de= "variar la calificación provisional" (art.401) del hecho punible imputado, - figura que fue, con algunas modificaciones, consagrada posteriormente en elartículo 32 del Decreto 1861 de 1989, vigente cuando se tramitó este proceso, aunque desapareció en el nuevo Código de Procedimiento Penal. Por el principio rector de integración (art.13), al Código Penal Mili tar le sería del todo aplicable la variación de calificación referida, razón por la cual el casacionista ha debido solicitar la nulidad no desde la reso _ lución de convocatoria a Consejo de Guerra, sino a partir de la audiencia pú blica, acto procesal en el cual se podría enmendar el error, en el evento de haber existido.

Conclusión: el casacionista debe alegar el error en la calificación = jurídica del hecho, al amparo de la causal de nulidad. Repárese en que si se optara por la causal primera, la Corte terminaría dictando sentencia en desa

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Ha 4 > 4 - 10cuerdo con la acusación, lo que atentaría contra el debido proceso y compor taría, además, un nuevo error, atacable con base en la causal segunda de ca sacion. Por lo dicho, resulta clara la equivocación del censor en el cargo primero de la demanda a nombre de Lagos Mayorga, al alegar el mencionado error en la calificación como violación directa de la ley. Por esa razón, ese primer cargo de dicho libelo deviene inexaminableen el fondo. e“ 2.- Demanda a nombre de José Antonio Almanza Garcia.- Formalmente esta demanda está bien concebida, pues con fundamento en = la causal de nulidad, afirma que se violó el debido proceso al calificarse el hecho como concusión, cuando debió ser por cohecho. Dice el actor que la prueba obrante obligaba a acusar por cohecho y no por concusión. Para la Delegada, un planteamiento tal se sale de la causal argiiida pa ra trasladarse a la violación indirecta, revelandose entonces una falta de = técnica que impide el estudio del cargo.La Sala no lo cree asi. En efecto: si en sentir del casacionista, la mala calificación del hecho derivó de una = errónea apreciación de la prueba, esto último debe probarse en la demanda. Lo que ocurre es que ese proceso de “demostración probatoria" debe atender a los rigores de la impugnación extraordinaria y no contentarse con ser un mero ale gato de instancia, o sólo una confrontación entre las apreciaciones de senten ciador y las del demandante. Es más: no puede circunscribirse el casacionista a atacar la prueba que existía cuando se dictó la acusación, sino su obliga _

ción se extiende con respecto al total del material probatorio, con base en = el cual se produjo el fallo, porque si no, se estaría admitiendo un ataque =

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PTE - 11probatorio contra el auto de acusación, el cual, en si mismo, no puede ser i objeto de la impugnación extraordinaria. Expresado de otro modo: frente almérito probatorio del fallo, el casacionista debe en estos casos demostrar = que el hecho atribuído a los procesados revela una tipificación diversa, ta rea que debe desarrollar mediante una argumentación similar a la propia de = la violación indirecta, dirigiendo todos sus esfuerzos a establecer que laerrónea calificación tuvo orígen en un error surgido por haberse ignorado A una prueba existente en el proceso, o por habérsela supuesto o tergiversado, o por haberse tenido en cuenta una prueba inválida o inexistente. Aquí el actor desatiende dichas exigencias, pues se limita a afirmar= que los testigos de cargo (Juán Carlos LOndoño Daza y Carlos Ernesto Manja _ rres Munoz) el sentenciador les otorgó una credibilidad que no merecían. Es te reproche no es de recibo, pues en orden a la valoración de los cuestiona dos testimonios, el Tribunal acudió a las reglas de la sana crítica, según = rel artículo 535 del Código Penal Militar. De suerte que ante la ausencia detarifa legal para la evaluación referida, tocábaleal casacionista demostrar que el fallador quebró dichas reglas y la lógica, cuando, especialmente de H los citados testimonios, dedujo que existió, por parte de los procesados, la

"exigencia" de dinero, y que, por tanto, incurrieron ellos en el delito deconcusión. Al concretar los presupuestos tipificantes de la concusión (art.198 = Cídigo Penal Militar), se lee en el fallo de primera instancia: "El primerevento de los relacionados es el que corresponde al caso de autos, pues lospoliciales exigieron el dinero a Piamba Muñoz y González Giraldo bajo amena_ za y el temor a perder su libertad..." (fls.395). Y el Tribunal precisó acer ca del mismo punto: "No obstante la versión injurada de cada uno de los procesados, quetiende, desde luego, a la demostración de otro tipo de situación -obviamente favorable para ellos-, existe en el proceso evídencia cierta, inequívoec ai n - 12destructible sobre su. comportamiento eminentemente delictivo, pues habiendotenido conocimiento de ese reato de hurto y siéndole absolutamente obligato _ ría la captura y puesta a disposición de los particulares y el agente Londo_ ño, así como el automóvil, a disposiciónde la autoridad competente, decidie ron derivar por la exigencia para omitir el cumplimiento de la función poli_ cial -se subraya-. "Asi aparece demostrado, entonces, el arreglo al que finalmente pre _ tendían llegar, desde luego de manera ilícita. Basta detenernos en el contex to del dicho que suministra Juán Carlos Londoño Daza, quien dada precisamen te su condición policial iría a servir de intermediario en la 'negociación'" (f1s.559 y 560). El casacionista alega que al sentenciador utilizar esas expresiones

de "arreglo" y de "intermediario", jurídicamente confirma el cohecho y exclu ye la concusión. Empero, calla el demandante no sólo que en repetidas partes el fallador es claro al hablar de la exigencia del dinero, sino que -como se vió- el "arreglo" lo coloca entre comíllas, para hacer ver que no usa esetérmino en su sentido riguroso. Por otro lado, que el agente Londoño haya = pretendido ser empleado por los procesados como “intermediario" para la con secución del dinero, por supuesto que dista mucho de desnaturalizar el puni ble de concusión, por el aspecto de tipicidad que aqui importa. En suma, muy lejos está el actor de demostrar que el delito cometidopor los policiales procesados fue el de cohecho y no el de concusión, motivo por el cual este cargo de nulidad que propone bajo ese aserto, no prospera. 3.- Sobre la condena de ejecución condicional.- Cuando, como en este caso, todos los procesados han cumplido realmen te la pena y por ello tórnase inaplicable dicho subrogado (art.62 C. P. M.), cuyo reconocimiento fue solicitado por el casacionísta en el segundo cargode la demanda presentada a nombre de Lagos Mayorga, pudiéndose presentar alrespecto un caso de "sustracción de materia", como dijo la Delegada, ello no obsta para que, brevemente, anote la Sala que la negativa del subrogado nofue caprichosa ni arbitraría, sino razonada, en el sentido de que los proce Rad.#6539. Casación.- | sch PE Cop, Agustín Villamil Sie _ . 551

e Mm y a rra y otros. f Soprema de Arsici - 13sados requerían de tratamiento penitenciario, pues "nadie está más obligado a respetar y hacer respetar la ley que quien la representa, y si los Agentes Villamil Sierra, Lagos Mayorga y Almanza Garcia, equivocaron malintencionada mente su misión, con un doble perjuicio, pues con su proceder también se = iría a perjudicar a quien pretendía de las autoridades el automotor hurtado, pues tenemos que colegir que no pueden ser merecedores a ese beneficio legal ees’, según consideró, con acierto, el Tribunal (fls.563). e La sentencia, asf, no será casada. r D | En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, = oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en- | nombre de la república y por autoridad de la ley,

E RESUELVE: a“ NO CASAR la sentencia impugnada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal dé origen. COMPLASEGof 7 LD CARRENO LUENGAS once malique VELANCIA M. Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO