CSJ - SP 6643(16-09-1992)

Rad.#6643. Casación. cor.osrma l;BLICA J)E los t,

PREl\'1:A DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 115

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciseis de septiembre de mil novecientos noven ta Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de contra la sentencia dictada por el de 20de junio de 1991, que confirmó integralmente la proferida por el Juzgado = Cuarto Superior de esa misma ciudad, en virtud de la cual al procesado se le impuso la pena principal de cinco (5) años de prisión, más las accesorias de rigor, al ser declarado responsable del delito de homicidio, en grado de tenI.- Antecedentes y actuación procesal.- Los hechos que originaron la formación de este proceso, fueron narrados así por la Procuraduría Delegada: ''En las horas de la mañana del 14 de mayo de 1990, en la Vereda Altamira, Corregimiento de Cocara de Ibagué, se desplazaban los hermanos José Arnoldo y Armel Gamboa Alape, a la finca 'AGUA FRIA', también de la misma vecindad y al llegar al camino real fueron interceptados por GIOVANNY CUBILLOS CRISTIANO, quien los esperaba, armado de escopeta calibre 16, y de inmediato disparó contra Armel Gamboa Alape, causándole lesión vascular en fosa supraclavicular izqulerda y dejándole como secuela deformidad física y perturbación funcional del miembro superior izquierdo, por lesión del plexo braquial que le originó una incapacidad de 120 días. El autor no tuvo tiempo de repo

• = ner la carga a la escopeta porque rápidamente reaccionó defensivamente el hermano de la víctima, José Arnoldo Gamboa, obligándolo a huir'' • • La investigación correspondió adelantarla en su to.talidad al Juzgadofi 33 de Instr cción Criminal con sede en Ibagué, ante el cual se presentó Cubi

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• - llQs Cristiano, a quien se escuchó en declaración indagatoria (fls.78 y ss.) y contra quien posteriormente se dictó auto de detención como medida de aseguramiento (fls.105 y ss.). Perfeccionada la averiguación ese despacho judicial la clausuró y procedió a calificarla con resolución de acusación contra el procesado, por el delito de homicidio, en grado de tentativa, sin deducirle ninguna circunstancia específica de agravación ni reconocerle atenuantes-

(fls.209 y ss.). La etapa del juicio se cumplió ante el Juzgado Cuarto Superior de Iba

• • gué, el cual, luego de satisfacer todas las formalidades propias de la misma, puso fin a la instancia mediante fallo datado el 11 de marzo de 1991; en él,

después de rechazar razonadamente la legítima defensa que desde un principio planteó el procesado, lo condenó y le impuso la pena principal de cinco (5) años de prisión, más las accesorias de rigor, al igual que la obligación dereparar los perjuicios que con su ilícito causó (fls.257 y ss.). El defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y el Tribunal, al desatarlo, la confirmó integralmente mediante la suya que es el objeto de la impugnación extraordinaria que resuelrve la Sala. ... • -., ,.

• ( 11.- La demanda.- Con fundamento en la causal tercera de casación prevista en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 050 de 1987), subrogado = • por el artículo 15 del Decreto 1861 de 1989, el actor sostiene que la sentencia impugnada \e dictó en un ''juicio viciado de nulidad'', porque ''se de scong •• cieron los principios de Juez natural y de favorabilidad'', toda vez que ''se partió siempre de que el procesado obró con intención de matar y se le juzgó y condenó como responsable del hecho punible de homicidio, en grado detentativa conforme al artículo 22 del Código Penal y no como autor del hecho puni
• • ble de lesiones personales como hubiera sido, en nuestro sentir, lo correeto''.

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- - • 1 . 1 SUPREMA DE JUSTICIA - 3Tratando de sustentar el cargo, el casacionista destaca que el procesa

• . do se presentó voluntariamente a las autoridades "y confesó ser el autor delo investigado, pero agregó que jamás tuvo la intención de matar a nadie, simplemente de defender los bienes de sus padres y que, además, se vió forzado a utilizar el arma que portaba en ese momento porque los hermanos Gamboa Alapei se le vinieron encima blandiendo los machetes que estaban utilizando para tro1 1 zar los alambres de la finca 'Villahermosa' ••• ''.

Agrega el libelista que "en el curso del proceso jamás se probó que se hubieran satisfecho los requisitos o elementos estructurales de la tentativa ••• pues ciertamente no hay seguridad de que el procesado realmente hubiera= querido matar a alguno o a los dos hermanos Gamboa Alape y que hubiera dadocomienzo a la ejecución de actos para obtener este fin, pese a que el arma utilizada era idónea y nótese que Arme! Gamboa Alape _una vez lesionado pudo = ser llevado desdeese sitio, por caminos escabrosos, hasta la ciudad donde fue atendido por los médicos del hospital regional'' • • "El haberse calificado el hecho como homicidio -continúa el actor-, en grado de tentativa, llevó a que el procesado fuera juzgado y condenado por el Juez distinto a su Juez natural y se le impusiera una pena mayor con violación del principio de la favorabilidad, todo lo cual afecta los principios de

• ·. • .. ·. ,. , '· la legalidad del juicio y la jurisdicción y el debido proceso''. e Por todo lo anterior, concluye el casacionista, ''al inculpado se le juz1 gó y condenó por un hecho punible que jamás cometió y que por haberse calificado erradamente el sumario se le sustrajo, además, de su Juez natural y se terminó porque se violaran las garantías procesales de orden constitucional en det r íment.o de sus derechos''.

' •• Pide, en consecuencia, que se case el fallo recurrido y "se declare la nulidad del proceso desde el auto de cierre de la investigación y se ordeneque el proceso se tramite por el hecho punible de lesiones personales por elJuez Penal Municipal de !bagué reparto'' • • • 1 ' • •

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•' • III.- Respuesta del Ministerio Público.- . El Procurador Tercero Delegado en lo Penal principia por advertir, apoyado en jurisprudencia de esta Sala, que "el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, sino una fase procesal en que los rigoris

• . mos técnicos son por manera especial importantes, en tanto que entraña un jui1 ! cio técnico contra la sentencia que apunta a demostrar que en ella se violó -

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la ley sustancial, o no está en consonancia con los cargos fo rmu Lado s en elpliego enjuiciatorio, o se produjo dentro de una actuación viciada de nulidad. Es por ésto que la propia ley procesal ha establecido determinadas condiciones que debe reunir la demanda no sólo desdé el ámbito formal, sino también en su contenido, las cuales son de forzosa observación para el recurrente''. ' No cumplió con estas exigencias técnicas el actor, afirma la Delegada, pues en primer término no concretó "con claridad la clase de nulidad invocada'', lo cual coloca al ''Juez de casación en el dilema de saber, en definitiva, sobre qué especie de nulidad debe orientar su tarea de revisión de legalidadde la sentencia, si se trata de una falta de competencia, una lesión al derecho de defensa o una infracción de las formas propias del juicio'', con lo CJ.Ja] ''se contraría el principio de delimitación del cargo''. • . '· '.. /' ' En segundo lugar, agrega el Procurador, ''la falta de claridad y preci1 sión es protuberante en la demanda que presentó el recurrente", pues no da = las razones ''del por qué podría tratarse de una falta de competencia, de unaviolación del principio de favorabilidad, o con base en qué elementos de juifi cio_ soporta que los hechos se adecúan al tipo de lesiones personales y no al de homicidio en grado de tentativa''. ' .. Pero aún dejando de lado las anteriores deficiencias técnicas, arguye 1 1 1 la Delegada, "de los medios de convicción obrantes en el informativo se obser

• - 1 1 va que se dan a cabalidad todos los elementos configurativos de la tentativa", ' pues establecido se encuentra qfi e el procesado interceptó a los hermanos Gamboa Alape, "cuando éstos se desplazaban a sus lugares de trabajo, armado deescopeta, disparando sin mediar discusión alguna, contra Armel Gamboa Alape,

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I · 250SUPREMA DE .JUSTICIA - 5causándole múltiples heridas que estuvieron a punto de causarle la muerte, como se concluye con solo observar la ampliación de la experticia médico legal- . - . visible a folios 177. No hay que olvidar que el encartado trato nuevamente de cargar su arma de fuego, pero fue repelido por el hermano de la víctima dejando en el escenario de los acontecimientos, una cápsula y un cartucho calibre16, que fueron anexados al proceso (fls.20). Como se observa, todos los elementos de la tentativa (el propósito de cometer un determinado delito, la idoneidad y univocidad de la conducta y la no consumación del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad del agente) • se encuentran adecuados y demostrados dentro del proceso''. Consecuente con sus planteamientos, la Delegada solicita no casar lasentencia impugnada. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE: • Comparte plenamente esta Sala las apreciaciones del señor agente delMinisterio Público. • .. • •• • • • • A pesar de que la nulidad es en verdad, desde el punto de vista técnico, la menos exigente de las causales de casación, ello no significa que haste con afirmar su existencia para que la Corte tenga que enfrentar su estudio. Para esto se requiere, además, que el actor concrete con claridad cuál es la- .causa de nulidad que invoca y cuáles son la.s r·a z o ne s en que dicha invoca l, - ···--· . ción se-fundamenta, indicando ei por qué ellos conducen a la invalidez del - .. procedimiento. , .. Si se t.rata de la incompetencia de funcionario judicial, debe señalarcuál de los criterios legales previstos para determinar la competencia fue de -s conocido o·incorrectamente aplicado. Y si aduce la existencia de alguna irre

• - gularidad sustancial que afectó el debido proceso, está obligado a demostrarque dicha irregularidad lesionó sus garantías procesales o desconoció las haP. B.. M. J. Industria Carcelaria

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' 1 1 SUPREMA DE JUSTICIA - 6ses fundamentales de la instrucción o juzgamiento. Y. si por último. estimafi que la nulidad deviene de la violación del derecho a la d fensa. debe exponer • con claridad y precisión cuáles fueron las acciones u omisiones que en su concepto lo vulneraron. No basta, pues, la afirmación escueta de que la senten _

ciase dictó en un juicio viciado de nulidad, ni la invocación inmotivada deuna cualquiera de las causales que la puede originar, o de varias de ellas,= como ocurre en el caso sub-examen. En armonía con lo que acaba de exponerse, la Sala advierte que el censor se limitó a sostener en la demanda que en el ''curso del proceso se deseo - . nacieron los principios de juez natural y de favorabilidad", pero sin profun_ dizar ni demostrar estas aserciones. Podría_ pensarse, pero esto era tarea del casacionista, que se desconoció el ''juez natural'' porque si los hechos imputados a Cubillos Cristiano = ' constituían no una tentativa de homicidio sino unas lesiones personales, el - • Juez competente para su juzgamiento no habría sido el Superior sino el Munic-i pal, pero muy lejos estuvo el actor de demostrar el posible error en la denominación jurídica, toda vez que se contentó con afirmar que ''no hay seguridad de que el procesado realmente hubiera querido matar a alguno o a los dos hermanos Gamboa Alape''. . . • . ·. ' . . .... ·- • • • • • r Sobre este último aspecto,muy claros fueron los juzgadores, que se apoyaron en el testimonio rendido por José Arnoldo, hermano de la víctima, quien sobre lo pertinente expresó: "yo venía adelante de mi hermano por el caminoreal, cuando Giovanny Cubillos nos estaba esperando a un lado del camino esta rba detrás de un matojo, en el momento en que él me vió montó la escopeta diciéndome a mí que no me moviera, que porque si lo hacía me mataba, entonces= herma yo me boté al una barranca, entonces en ese momento se asomó mi \ado de

• •• no, entonces al verlo disparó y mi hermano cayó al suelo y al ver este que mi • hermano cayó al suelo .arrancó a correr ••• , después de esto paró a una distancia de unos diez metros de donde me encontraba yo, entonces este intentó nuevamente en cargar la escopeta, pero entonces yo me le fuí encima, entonces se • le cayó la cápsula desocupada y dej·ó también caer una cápsula llenita ••• '' (fl. 7). Por esto se afirmó en la sentencia impugnada que "los actos extrínsecosrealizados "po r Cubillos'' ponen de manifiesto que sí tuvo en mientl!S segar la=

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• - existencia de Armel Gamboa Alape, y no de ocasionarle una herida, un daño en su integridad, como lo demuestran la clase de arma empleada, o sea, una escopeta de cápsula calibre 16, la región anatómica escogida como blanco, los motivos de enemistad generados por el goce y perturbación de una servidumbrede tránsito, y la circunstancia de que su muerte no se produjo por circuns

- ' • tancias ajenas a la voluntad del agente activo ••• ". Estas razonadas y contundentes argumentaciones hechas en el fallo impugnado, no pueden derrumbarsepor la simple afirmación del casacionista de que no hay seguridad de que sudefendido hubiera tenido intención de matar. Y en cuanto a la pretendida nulidad por desconocimiento del principio .. de favorabilidad, es claro que el actor ni intentó siquiera demostrar en que forma se vulneró este principio. De la demanda parece deducirse que para él- . la favorabilidad ''es una singular manera de resolver un conflicto de leyes -aparente concurso de tiposque privilegia el de sanción más benigna", tal como lo destaca el Procurador en su concepto. Lo expuesto es suficiente para que la Corte deseche el cargo formulado y en consecuencia se abstenga de casar la sentencia recurrida. . 1 • Por lo dicho, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concefi • -· . •. ·. ·. • ·. ,,. • .· - ' to del Procurador Tercero Delegado en lo Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, \

RESUELVE: ' NO CASAi\. la sentencia impugnada.

1 • Cópiese, notif{quese y devuél se al tribunal e origen. CUMPLASE. fifi 1 • •

GE CARRERO LUENGAS

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JUAN MANUEL TORRES JORGE ENR QUE VALENCIA M.

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