CSJ - SP 6666(08-10-1992)

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DE I's ia COLO,

, Pa CASACIÓN Rdo. N° 6666.- C./ Nelson Enrique González Homicidio tentado.— roma de Justicia apna

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente : DR. JORGE CARREÑO LUENGAS e > Aprobado Acta N° 125 - Oct. 7 de /92.-

—]— Santa Fe de Bogotá, D.C., ectubre ocho de mil novecientos noventa y dos.- Saa LEE WE ah A ER VISTOS Agotado el trámite correspondiente, entra la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia delTribunal Superior de Cundinamarca, del 10 de julio de 1.991 por la cual se con- — denó a NELSON ENRIQUE CONZALEZ LOPEZ, a la pena principal de ocho años de prisión como responsable del delito de Homicidio en grado de tentativa, en la — E PT ard UT o a A a persona de Claudio Vargas Gutiérrez.- Conoció en primera instancia, el Juzgado Veintiuno Superior de Bogotá, despacho que impuso la misma sanción antes indicada.-.

EPISODIO PROCESAL : Refieren los autos, que en la tarde del 29 de octubre de 1.989, jugaban tejo en el sitio denominado Piscina Santa Ana del municipio de LaVega ( Cund.) Claudio, Nelson González y Carlos iván Prieto. De un momento aotro, se presentó una discusión entre Vargas y González por desacuerdo en el nú-

mero de "manos" o "balazos" y por ello, el primero de los nombrados fué injuriado en términos soeces y uitrajantes por González.- Concluido el juego, González y su amigo Carlos Iván Prieto se retiraron del lugar, mientras Vargas permanecía conversando con algunos .—— compañeros. - 176 ASUCA DE COLOMBIA - SUPREMA DE JUSTICIA Pocos minutos después, se escuchó de improviso la detonación de un arma de fuego y los asistentes vieron sorprendidos caer a Vargas, herido de consideración. Afirmaron los testigos, que el autor del disparo fué Nilson Con zalez a quien vieron alejarse del tugar en compañía de su amigo Prieto y portandouna escopeta en sus manos. - Adelantado el proceso, se profirió resolución de acusación y luego sentencia de condena contra Nelson Enrique Conzález por el delito tentadode homicidio, mientras su compañero Prieto era liberado de toda responsabiiidad.- DEMANDA DE CASACIÓN Y RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO: A través de las causales 3a. y la. de casación del art. —- 226 ( hoy 220 del C. de P.P.), diversos cargos formula la recurrente a la sentencia: Primer cargo: Se censura al Tribunal, el haber proferido sentencia enun proceso viciado de nulidad, pues sexafirma que se le negó al acusado la oportunidad de ejercitar su defensa. - Tres motivos ofrecee l casacionista en apoyo de su reproche y con base en ellos, sostiene que a Nelson Enrique González se le juzgó conquebranto de las garantías que la Constitución y la Ley otorgan a los acusados.- 19.— Que los dictámenes médico-legales sobre la naturalezade las heridas sufridas por el ofendido y el tiempo de incapacidad para el trabajo, - no fueron puestos por el Juez a disposición de las partes, privándolas de la oportu nidad de objetarios.— 2°.- Que se practicaron dos diligencias de reconocimientoen fila de personas, en las cuales el acusado no estuvo asistido por un abogado titulado, sino por un ciudadano de reconocida honorabilidad pero sin el conocimiento de la ciencia del derecno.Que por ello, no se pudo contrainterrogar a los testigosque intervinieron en la diligencia con notorio perjuicio para los intereses del sentenciado. - 39%.- Que no se realizó una: diligencia de Inspección Judicial al lugar de ocurrencia de los hechos, que habría sido muy conveniente para establecer las condiciones de visibilidad y determinar con base en ello la veracidadde los testigos de cargo. Que al no disponerse la práctica de la diligencia, faltó elfuncionario al deber de investigar con igual celo no sólo lo desfavorable sino también | lo favorable para el acusado.- s e A T Concluye el censor este cargo, solicitando la nulidad de lo FR. MJ. Industria Carcelariaf frema de Lusdcia - actuado a partir del auto cabeza de proceso.- En relación con la primera objeción responde el Ministerio Público que la omisión en que pudo incurrir el juzgador al no poner a disposición de las partes los dictámenes médico-legales, no constituye lesión al derecho de de defensa ni motivo alguno de nulidad.-

Recuerda cómo el art. 277 del C. de P.P., establece que en cualquier momento antes de que entre el expediente al despacho del juez para -- que dicte sentencia,podrán las partes objetar el dictamen por error, violencia o dolo. Que si las partes no hicieron uso de ese derecho, no pueden reciamar ahora limitación o -conculcación del derecho de defensa.- Sobre el segundo reproche, expresa el Ministerio Públicoque en ningún momento se negó a las partes el derecho a contrainterrogar a los -- testigos y que si la recurrente se refiere a aquellos que intervinieron en el actode reconocimiento, esa diligencia no tiene como finalidad contrainterrogar a los testi gos ni de su naturaleza se desprende esa posibilidad y en ello no encuentra la De legada causal de nulidad.- | N Acepta la Procuraduría, que en realidad en la diligencia de reconocimiento el acusado no estuvo asistido por abogado titulado, sino por un ciudadano de reconocida honorabilidad, cuya presencia en su concepto, viene a constituir se en garantía de legalidad de la diligencia.- En relación con la tercera objeción considera la Delegadaque la sola enunciación de la falta de una diligencia de Inspección Judicial, sin expresar qué se debía inspeccionar, o qué se debía probar ni su incidencia en el —- curso de la investigación, no puede constituir quebranto al derecho de defensa oal debido proceso. Que por otra parte, el Fiscal del Juzgado solicitó y obtuvo lapráctica de diferentes pruebas encaminadas a descubrir la verdad y a adoptar una: decisión de fondo que respondiera a la equidad y a la justicia.-

Solicita a la Corte, desestimar este primer cargo.- - Segundo cargo: - Al amparo “de la causal primera de casación alega la recu-- rrente una violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de legalidad yque hace consistir en que el fallador apreció y tuvo en cuenta para proferir la — sentencia, los dos reconocimientos en fila de personas a los cuales asistió el acusado sin la asesoría de un abogado, sino acompañado de un ápoderado de oficio. Que como esta prueba ilegalmente recaudada fué determinante pará la sentencia de condena, deNA DE COLO, - 1 A 1 7 6 8 a, : - ~~ : MILL de fust MALA --be casarse el fallo y en su lugar absolverse al acusado, - Considera la Procuraduría Delegada que revisado el artículo correspondiente a la diligencia de reconocimiento, de dicha norma no se desprendeque quien asiste al procesado en dicho acto, deba ser necesariamente abogado titula do y que la ley no exige perentoriamente la presencia del defensor a dicho acto, -- como si la requiere en otras actuaciones procesales. Que el reconocimiento se lievó a cabo sin que se observen irregularidades de ninguna clase y sin lesión para los intereses del acusado, - Ww

J Tercer cargo: Expresa el actor, que el Tribunal distorsionó los dictame-- nes médico-iegales, dándoles un alcance y un sentido que no tienen, al colocar al ofendicio "... al borde de la muerte..." cuando las heridas eran leves y sólo ocasionaron una incapacidad de veinte días para el trabajo.-

Que debido a este error de hecho sobre la apreciación dela prueba, el Tribunal dedujo la existencia de un homicidio imperfecto, cuando el - - . ~ tipo penal pudo ser de otra naturalezai- -. No obstante que el casacionista en su primer cargo plantea la nulidad de todo el proceso, concluye su demanda solicitanto a la Corte casar la sentencia y absalver al acusado, - Responde la Procuraduría a la última censura, que en nin gún momento fué tergiversado el dictamen médico-legal, ya que si bien se habló en la sentencia de la gravedad de la lesión,esta circunstancia no es el único medio para desentrañar la intención del agente y une su pensamiento al del Tribunal -- para expresar que con cualquier clase de heridas y aún sin elias, se puede confi gurar en el comportamiento del agente un delito imperfecto de homicidio,-cuandose actúa con el propósito de matar y se dá comienzo a los actos univocos de ejecu -cución aunque la víctima no sufra perjuicio en su integridad personal. - Concluye el Ministerio Público su concepto solicitando a la Corte, no casar la sentencia.- SE CONSIDERA : En acatamiento a lo dispuesto.en el inciso final del art.- 225 del C. de P.P. de 1.991 que permite al actor formular cargos exciuyentes -- siempre que se formulen en capítulos separados,entra la Corte a examinar el as—- pecto de fondo de una demanda donde el casacionista en forma totalmente contradic toria , con base en los mismos presupuestos fácticos pretende invalidar el proceso eh PE SoLo | Bo -- 19

Hema de Justicia -para luego pregonar su validez y solicitar en él una sentencia absolutoria.- Primer cargo : Causal de nulidad, por violación del derecho de defensa. - ~ , "E En relación con este cargo, la Sala comparte las opinionesdel Ministerio Público, porque los motivos que alega el recurrente como causal de nu lidad, constituyen apenas simples irregularidades sin la virtualidad o entidad suficien tes como para invalidar la actuación, ya que no quebrantan el derecho de defensa.- Considera el actor que el proceso es nulo porque el dictamen médico-legal rendido por el perito que examinóa l ofendido, no fué puesto a disposición de las partes, privándolas de la oportunidad de objetario.- Es verdad que el art. 276 del C. de P.P. anterior, disponia que el Juez debía poner a disposición de las partes el dictamen pericial por el término de tres diaspara.quedurante ese lapso los interesados pudieran solicitar su aclaración o ampliación. — - Sin embargo, la omisién de lo alll preceptuado, no convierte la irregularidad en vicio que genere la nulidad del proceso, porque no se trata deprueba producida a espaldas del procesado, ni puede afirmarse que éste no hubiese tenido la oportunidad de conocerla y por ende de controvertirla en juicio. Recuérdese que de acuerdo al art. 277 del mismo estatuto, los sujetos procesales disfrutaronde la facultad de objetar el dictamen en cualquier tiempo, desde que éste se produ jo hasta antes de que el proceso entrara al despacho del juez para sentencia.- . De ahi que si el procesado disfrutó de tan amplio términopara objetar el dictamen si lo estimaba conveniente y no lo hizo, está dando a enten der que consideró que no había tacha en su contra. Mal puede con posterioridad ydespués de haber guardado silencio en el término mencionado, pedir que se declarenulo lo actuado por no haber ejercitado un derecho, cuando el procesado y su defen sor tuvieron toda la oportunidad para hacerlo sin restricción alguna.- Asi lo ha expresado la Corte, entre otras, en sentencias -- del 2 de febrero de 1.983 y 28 de febrero de 1.984, decisión a la cual pertenece elsiguiente aparte : " ...La omisión de traslado a las partes no configura de suyt nulidad legal ni constitucional, al menos que en el caso concreto se demuestre que las partes no tuvieron oportunidad alguna de conoceric y controvertirio y que por esta vi se conculcó fundamentalmente el derecho de defensa...".-

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-- 180 “?REMA DE JUSTICIA — Como de la censura no se desprende lesión alguna al derecho de defensa, no puede prosperar el cargo.- El segundo motivo planteado por el casacionista para re— clamar ta deciaratoria de nulidad descansa en la afirmación de que el procesado no asistió a la diiigencia de reconocimiento en fila de personas acompañado de su defen sor, sino de un ciudadano honorable y que esta falta de defensa técnica impidió que en dicho acto se contrainterrogara a los testigos, con lo cual se conculcó del dere-- cho de defensa,- Si bien,es una realidad que el principio de la contradicción de la prueba, es una garantía fundamental del debido proceso que incide enel ejercicio del derecho de defensa, sin embargo, la diligencia de reconocimientoen fila de personas, no permite por su naturaleza y los fines que persigue, queen ella se realicen controversias, cargos, oposición o enfrentamiento entre el sin dicado y las personas que hacen el reconocimiento. Se trata, como lo ha sostenidola Corte, "... de que el sujeto identificador, desde un punto en que no pueda ser visto, acuda a sus propias vivencias y consulte solamente la realidad de sus percepciones y recuerdos.Más que todo es una diligenica de comprobación de las afir maciones que hace el testigo...".- Siendo ello asi, el reconocimiento no es momento procesal para efectuar contrainterrogatorios como lo sostiene el recurrente, derecho que po drá ejercitarse cuando el testigo rinda su declaración.— En estas condiciones, no puede prosperar la censura, -- porque no se le desconoció al procesado ningún derecho de defensa. Por otra parte, el censor equivoca la vía de la formulación del cargo, pues de existir el vicio enla recepción de la prueba, ello no podría acarrear la nulidad del proceso, pues sólo constituiría un error de derecho en su apreciación por falso juicio de de legalidad.- El tercer motivo de nulidad, como ya se dijo, lo hace con-- sistir el actor en que no se decretó oficiosamente por el Juez, una diligencia de inspección judicial al lugar de consumación del delito, para constatar las condiciones de visibilidad que tuvieron los testigos al percibir los hechos relatados por ellos.- Como lo anota el casacionista, la ¡ey impone al funcionario instructor, el deber de decretar todas aquellas pruebas que concurran no sólo ademostrar la responsabilidad del acusado, sino también aquellas que puedan favorecerlo,pero sólo cuando de lo alegado y probado, surja su necesidad o pertinencia.- La diligencia de inspección judicial, es el examen que hace el instructor personalmente o asesorado de testigos, de los hechos que son materiadel proceso, para comprobar objetivamente circunstancias de hecho, como distancias, condiciones de visibilidad o audibilidad, etc., diligencia que puede ser solicitadapor las partes, o decretada de oficio quedando en este último caso al buen criterio del juez practicarla o abstenerse de hacerlo, según que lo estime procedente o conPR. MJ. Industria Carcelaria : ducente.—

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-- 181 REMA DE JUSTICIA Para el Juez,en el caso de estudio, las versiones de losii testigos que narraron pormenorizadamente todas las circunstancias que rodearonla consumación del hecho punible, le merecieron entera credibilidad por la firmeza y precisión de sus afirmaciones, y al no encontrar hecho alguno que necesitaraposterior comprobación,se abstuvo con justa razón de decretar la práctica de la — diligencia que por otra parte el defensor no solicitó en ningún momento procesal.- La simple omisión de la diligencia sin acreditar aquello esen cial que se pretendía comprobar y su pertinencia en el proceso, no puede constituir siquiera una irregularidad y menos motivo de nulidad de rango constitucional comolo pretende el acusado. - Se desecha el cargo.- Segundo cargo.- Causal primera : | En capítulo separado y ahora al amparo de la causal prime-.

ra, por violación indirecta de la ley sustancial,dos reproches formula el casacionista donde vuelve a reproducir los mismos hechos e idénticos argumentos presentados al alegar la nulidad, pero ahora con un enfoque diferente, pues los alega como errores de apreciación probatoria.- Primera objeción : Sostiene el recurrente, que en la sentencia se incurrió — en error de derecho al apreciar como prueba la diligencia de reconocimiento en fila de personas, cuando a dicho acto concurrió el acusado acompañado únicamente por un ciudadano honorable y nó de un abogado titulado. Que en estas condiciones,la prueba no se podía apreciar por vicios en su formación y sin embargo,se consideró y fué determinante en la sentencia de condena.- Entiende la Sa la, que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 165 del C. de P.P. de 1.991, se puede considerar inexistente la diligencia practicada con la asistencia e intervención del procesado,sin la de su defensor y que portal debe entenderse el abogado inscrito,salvo las excepciones legales ( art. 129 ibidem), dentro de las cuales no se encuentra la diligencia de reconocimiento en filade personas.- Pero dicha norma no había entrado a regir por la época de la realización de la diligencia que se llevó a efecto con el pleno cumplimiento de las disposiciones vigentes en el momento de su práctica, como lo expresa con acierto-- la Procuraduría Delegada. -

F. KR, MJ. Industria Cancelar:

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Pero fuera de lo anterior, el casacionista se limita a enunciar el error sin demostrar sus alcances en el concierto probatorio,ni su incidencia en laparte resolutiva del fallo;pero, lo que es más grave aún, es que el censor no se ocupa de controvertir el caudal probatorio restante conformado por prueba testimonial eindiciaria, de gran fuerza de convicción y suficiente por sí sola para fundamentar lasentencia de condena.- En efecto: La oportunidad y el móvil para delinquir como hechos indicadores de importancia hacen presencia en el caso de estudio. El propio sentenciado Conzález y su amigo Carlos Iván Prieto, aceptan que estuvieron jugando tejo con Vargas Gutiérrez hasta momentos antes de ser herido. Numerosos testigos los vie ron discutir acremente con el ofendido y después de producido el hecho, dos declaran tes : Pedro Pablo Rodríguez y Leonidas Segura León los vieron alejarse apresuradamen te del lugar, portando el acusado debajo del brazo una escopeta, precisamente la clase de arma con que fuera herido Vargas Gutiérrez,- Es verdad que estos testigos, no identifican por sus nombres al procesado y a su amigo, pero los individualizaron plenamente de manera especial aGonzález no sólo por su inconfundible camisa roja, sino por sus rasgos físicos y suscaracterísticas morfológicas que fueron fáciles de apreciar, pues con ellos compartie-- ron en las canchas de tejo y luego los siguieron para observar hacia dónde se diri-- gian y asi avisar a las autoridades de Policía y obtener su captura.- Este es un aparte del testimonio de Pedro Pablo Rodríguez:

| "... Nosotros, mi persona, Leonidas y otros cuatro mucha—- chos :que no les sé el nombre, llegamos a jugar tejo en la Piscina Vieja y estaban tres más jugando tejo y así duraron un rato jugando, discutieron por ese chico y acabaron de pagar un chico y salieron y como a las siete de la noche volvieron dos de los muchachos que habían jugado tejo antesy le pegaron un tiro a un señor o sea con quien habian jugado tejo y salieron corriendo y nosotros los conocimos y hablamos entre nosotros que era el de camisa roja el que le habla pegado el tiro, salió corriendo por el lado del hospital con la escopeta debajo del brazo".- Al ser interrogado el testigo sobre si había conocido al autor del disparo, respondió : "ST señor, nosotros lo reconocimos de vista cuando salió - corriendo con la escopeta debajo del brazo y nosotros fuimos con la Policia y los hi cimos retener...".- PF. R.M.J. Industria Carcelaria - -- 185

TLICA DE COLOMUSGIA g

3SPREMA DE JUSTICIA Este declarante, por las magníficas condiciones de visibilidad de que disfrutó para percibir los hechos, la sinceridad y claridad en el relato,la ausen cia de todo interés para faltar a la verdad, mereció plena credilidad al juzgador, acogida que se incrementó al tener en cuenta que el testigo siguió al delincuente, buscó ala Policía y lo señaló sin duda alguna como el autor del delito, como consta en el pro-- ceso.— > Del mismo tenor es el testimonio de Leonidas Segura, sólo —-

este ciudadano se dedicó a prestar auxilio al herido llevándolo al Hospital, mientras su amigo Rodríguez emprendía la persecución del acusado.- Existen de igual modo manifestaciones posteriores a la consumación die hecho punible que comprometen más aún a González y a Prieto en el ilicito.- Prieto, pocos dias después de ocurridos los hechos, procuró - un arreglo amigable con el ofendido, hasta el punto que éste sintiéndose indemnizadodesistió de la acción penal contra este sindicado.- - >. Y, Nelson Gonzalez en escrito dirigido al Juez de la segunda instancia y que obra en autos, no pregona su inocencia, sino que Únicamente expresa su inconcormidad por el quantum de la pena impuesta, que en su concepto no guardaproporción con las leves heridas sufridas por el agraviado que de acuerdo a su crite-- rio constituyen tan sólo un delito de lesiones personales con veinte días de incapacidad y en ningún caso una tentativa de homicidio. - Como puede observarse, si bien el Juzgador se refirió a la diligencia de reconocimiento en fila de personas, la decisión condenatoria no descansa única y exclusivamente en la prueba que tacha sin razón de ilegal el recurrente,sino además en nutrida prueba testimonial e indiciaria, suficiente por si sola para llegar2 idéntica conclusión. - No prospera el reproche.- Finalmente, alega el libtelista, que el Tribunal incurrió enla sentencia en un error de hecho al disptorsionar el verdadero contenido del dictamen médico-legal.- = = F.R. M, J. Industria Carcelarla

| -- 184 - wo ch BE Cog, E 4 Sprema de Jasticia Ar gumenta el actor, que el dictamen no califica de graves las heridas sufridas por el ofendido y sin embargo,el Tribunal les dá ese carácterpara deducir con fundamento en este error, la existencia de un homicidio imperfecto.- Debe advertirse ante todo, que el dispositivo amplificadorde la tentativa, no surge en el delito de homicido de la naturaleza o mayor o menor gravedad de la lesión que pudo sufrir el agraviado, ya que éste puede ser apenasuno de los muchos factores que permitan al juzgador examinar los hechos, los actos ejecutados y reconstruir en su esencia la vida de la acción.- Como bien ic anota la Procuraduria, aún sin la existericiade lesión en el cuerpo del ofendido puede pregonarse la presencia de un homicidioimperfecto si el acervo probatorio refleja nítidamente la intención de matar en el sujeto agente, y el comienzo de ejecución en el proceso criminoso con actos inequfvocos encaminados a producir el resultado.- Por otra parte, las heridas sufridas en el caso en examenpor Vargas Gutierrez, no tienen la lenidad que pretende atribuirle el actor. De los - - dictámenes que obran en autos, se desprende que el ofendido sufrió herida de proyectil múltipie en la región lumbar toráxica superior, que numerosos proyectiles perforaron y penetraron al abdómen haciendo necesaria una laparotomia.- No encuentra en consecuencia la Sala, error en el Tribunal

cuando manifestó” que la herida era grave y que el ofendido salvó la vida gracias a los oportunos y acertados servicios médicos.- No puede prosperar la impugnación.- En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL, de acuerdo con el concepto de la Procuraduría Delegada administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, X NO CASA la sentencia recurrida a nombre del procesado NELSON ENRIQUE GONZLEZ LOPEZ, de fecha, origen y naturaleza ampliamente conocidos a través de esta providencia.- COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.- o _ 185

SUBLICA DIE COLOMBIA

Ref. : Casación Rdo. N° 6666.-

C./ Nelson Enrique González Homicidio tentado.- SUPREMA DE-JUSTICIA fn on y Wi E UILLE coer, Ae.

DIDIMO PAEZ VELANDIA = 7/ g

A . AL . <— FRÉSN SeRES JUAN

MANUEL TORRES

FRÉSNEDA

JORGE

ENKIQUE

VALENCIA M.

— | KA Ja | 4 d | Rafaél Cortés Ga.rnica i Secretario. - | |