CSJ - SP 6676(03-11-1992)

• , •

• ,,

': , I , ,

• '

• • .. , • I, I • , I I • ! • •

• .

. I ! ,, • , , • •

• I •, , I : -

, . • • ._ - •

• • i

DEMANDA CASACION

I , I ! Rad. #6676 I I , , I , I , - - Sentencia CasaciÓn.- 92-12-03.- No Casa .- Tribunal

Nacional ACCION: JAIR HUMBERTO AVENDA~O DELGADO: DELITO: Porte ilegal de ar-mas. Homicidio lesiones oerson y

• •

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS:

- - •

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N I i

• ,
• --

. .

-- I , • , , '

• • e b

;'_3LICA COLOMBIA

• Radicación 6676 Casación.

Procesado: Jair Rumberto Avendaño.

Delito: Dec 180/88, homicí dio lesiones. y

,/" - -_ PE

CORTE SUPREMA-_ JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• • •

Magistrado Ponente :

DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS

" Aprobado Acta No. 133

• • c.

Santafé de Bogotá D. tres de noviembre de mi 1 novecientos

noventa y dos. V I S T O S El 14 de diciembre de 1990, el Juzgado Octavo de Orden Público • , de Santafé de Bogotá condenó a Jair Humberto Avendaño Delgado a la pena principal de trece (13) años de prisión multa de y . ) , cincuenta (50) salarios m1n1mos legales mensuales y a lainterdicción de derechos funciones públicas, como autor de y los delitos de porte ilegal de armas municiones de uso y pri vati vo de 1as Fuerzas Mi 1i tares' ( art. 13, Dec. 180/88), - homicidio simple ( arto 323 C.P.) Y lesiones personales (arts. 331 332 ibidem). y ;. = Al resol ver la apelación interpuesta por el procesado contra la r • dectsión anterior, en pronunciamiento del 15 de abril de 1991, el por entonces denominado Tribunal Superior de Orden Público 1 , • -_ ! • i • •

'~;UBlICA DE COLOMBIA

, , ' , de.

• Casación No. 6676. confirmó la condena pero aumentando la pena a quince (15) años de p r i sLón .

-_ -

• • El defensor del sentenciado interpuso oportunamente el recurso

. , extraordinario de casaCl.on, que fuera concedido en aquella instancia, y admi tido por 1a Corte Suprema de Justicia. Aldeclararse ajustada a la ley la correspondiente demanda, se • obtuvo concepto de 1 Procurador Delegado en 10 Penal, qUl• .en

estimó que el cargo no debía prosperar pero que la actuación debía remitirse a las instancias para efectos de redosificar la • Cumplido el trámite propio de éste recurso, la Sala procede a resol ver lo pertinente luego de hacer una síntesis de lossiguientes: • e o s

H E H j

• -

• • La providencia atacada trae el siguiente recuento de las circunstancias que dieron lugar al proceso: •

- •

• • "En la noche del primero de abril de 1990, se encontraban

en un establecimiento público situado en la carrera 16 No.65-19 de esta ciudad, dedicados a ingerir cerveza, .. -' -. - , Gerardo Ayala, Gabriel Menéses Tapiero y Mel co Vega Castro. De repente ingresaron al mismo Jair Húmberto Avendaño Delgado, Javier Jovanny Avendaño, José octavio 2 { • .- - • • • , • .

• :'~3lICA DE COLOMBIA ación No. 6676.

Hendieta y otro no identificado, habiéndose suscitado una díscu s í.ón acalorada entre ._ -gerardo Ayal a y Jai r Humberto - .. Avendaño Delgado a raíz de una bicicleta que allí se • hallaba estacionada. El resultado de la misma fue la • acción' viol enta del último de los citados qUI• en desenfundó su arma de fuego y en repetidas ocaS1•0nes disparó causándole la muerte a Ayala y heridas a claudia I • Patricia Bohórquez y a Elvira Avila de Neira, presentes

• en el 1ugar" .

•

• • También conV1ene anotar que conforme a un dict:~men de • balística, en el cuerpo del occiso se encontraron tres • proyectiles de características diferentes pero coincidían en tener calibre de nueve milímetros y ser blindados .

• •

ACTUACIOH PROCESAL i

I •

• • La apertura de la investigación la ordenó el Juzgado Cuarenta y Cinco de Instrucción Criminal de Bogotá en proveído de 3 de
• • abril de 1990, con base en el acta de levantamiento del cadáver de Gerardo Ayala. Al día siguiente y luego de escuchar algunos • testimonios ese despacho le recibió indagatoria al capturado
• ._. que dijo' Ll ama rs e Celimo Cubides Cobos, pero cuya verdadera
• • identidad, según se estableció posteriormente, corresponde a la

d~ Jair Humberto Avendaño Delgado.

• - La situación jurídica del implicado se resolvió el 6 de abril de -1990 y en el auto respectivo se decretó en su contra medida

3 ( • • - - - • •

~EPUBLICA DE COLOMBIA

•

• Casac:ión No. 6676. de aseguramiento de detención preventiva por los del itos de hornrcidio y lesiones p ers ona les.

-

• • - Sin embargo después de obtener el dictamen de balística,

- . I mediante auto de 7 de mayo del rm amo ano, a la medida de · I

I. ,' aseguramiento se agregó la imputación por el porte ilegal de

armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares; motivo por el cual el 'Juzgado de instrucción criminal remitió la actuación a los Juzgados de Orden Público, habiéndose , , susci tado un conf 1icto negativo de competencias entre los , • funcionarios de una y otra jurisdicción, que el Tribunal .Disciplinario decidió asignando el conocimiento del proceso al Juzgado Octavo de Orden Público de esta ciudad, en razón de que

• , . para la comisión de los delitos se usaron proyectiles

I , , , ,• I blindados. I , , I

• • El 24 de octubre de 1990 el funcionario de conocimiento considero perfeccionada la investigación y dispuso que se surtieran los traslados ordenados en el artículo 46 del Decreto180 de 1988. Cumplidas tales formalidades, el 14 de diciembre : de 1990 se profirió la sentencia de segundo grado, la cual fue . 'confi rmada , con el incremento puni tiva ya anotado, en sentencia __ o • 'que el Tribunal Superior de Orden Públ ico profirió el 15 de abril de 1991.

•

• L A D E A N D A

I , ! , 4 ( • .' • • , -, , -

• :O~3LICA DE COLOMBIA - Casación No. 6676. • Al amparo de la causal consagrada en el inciso primero del 1 • _ _ ra lo. del arto 226 del C. de P.P. anterior, el impugnante

l. nume - -- - formula un solo cargo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Orden Público, acusándola de violación directa de la ley sustancial en razón de que el árticulo 13 del , Decreto 180 de 1988, norma tomada como base de la dosificación . J de la pena, dejó de regir por haber entrado en vigencia el

• ) Decreto 2266 del 4 de octubre de 1991.

Por toda demostración del cargo el libelista argumenta que al haber desaparecido la norma que sirvió de fundamento a la - cuantificación de la pena, "queda solamente vigente (sic) losdelitos de homicidio simple y lesiones personales para una adecuación penológica con sujeción a los articulas 323, 331 y332 del Código Penal". Se apoya el demandante en el pronunciamiento efectuado por la Corte el 30 de octubre de 1991 (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda) al resolver una petición de libertad provisional y que precisamente alude al derecho que tenian los alli procesados a la reducción de la pena por haber sido modificado favorablemente el quantum de la sanción que la ley establecia para la conducta descrita en el articulo 13 del Decreto 180 de : -

1988. • Como refuerzo de sus argumentos el casacionista 1nvoca laaplicación del artículo 29 de la Constitución Nacional con

• 5 { , , " "

"~?UBLICA DE COLOMBIA

Casación No. 6676.

respecto al principio de favorabi 1idad, asimismo ci ta los artículos lo. y 50. del Estatuto de Procedimiento Penal, e -

• -_ "-~- Lne xp l cab'l emen e S1• n fundamentaci ón al guna menC1•0na el t y í artículo 248 de la última codificación . • Al terminar el libelo el defensor pide a la Corte que case la " sentencia recurrida y redosifique la pena impuesta a su protegido habida cuenta de que el articulo 13 del Decreto 180 ,de 1988 desapareció del marco jurídico y fue reemplazado por • los artículos 10. y 20. del Decreto 3664 de 1986.

" , ,

COHCRPTO DEL PROCORAI~R

" • El Procurador Primero Delegado en 10 Penal conceptuó que la Corte no debe atender la pretensión del actor, pero que la " actuación debe remitirse a las instancias para que se conceda la rebaja de pena a que tiene derecho el sentenciado, 10 que expresa en los siguientes términos: "Técnicamente la demanda tiene gran cantidad deyerros que hace que la misma no pueda prosperar. "No existe proposición jurídica alguna en la medida que no se indican 1as normas sustancial es que seconsideran vulneradas ni el sentido de la misma. Como alega una violación directa debió establecer cuáles fueron las normas sustanciales aplicadas indebidamente, dejadas de aplicar o interpretadas . , el caso en lo que no ocurr10 en erróneamente, " estudio. " " 6 ( "

" " " • • __ ••• 0••• • • • '1 , , , ,

I , . o_JLICA DE COLOMBIA

¡, , , , Casación No. 6676. , "Considera que existe violación directa en la medida qU,e por el camb.ío-sde legislación la nueva normatividad es más favorable para su defendido. Si I , bien esto es' cierto ello no constituye vicio de la , decisión en su origen, porque en el momento en que se profirió el fallo de segunda instancia abril 5/91, se , encontraba vigente el Art.13 del Decreto 180 de 1988, teniendo en cuenta que el Decreto 2266/91,(que regula en forma mucho más favorable desde el punto de vista punitivo el porte ilegal de armas de uso privativo de , , , , las Fuerzas Armadas) entró en vigencia el 4 de , , , I octubre de 1991, razón por la cual no se puede alegar , , • , , ni una aplicación indebida del Art.13 del Dcto. 180/88 o una falta de aplicación del Decreto 2266 de , t • I ! • • • 1991. I "En efecto el error de sel ección de a Ley apl icada 1 o aplicable no puede darse cuando el extremo de la afirmación conceptual consiste en que la disposición " pretermitida no existía en el momento de la producción de la sentencia judicial, la cual , , obviamente, debe segui r los contenidos de 1a 1ey sustancial vigente al momento de su expedición. Sin

que le sea posible atender las proyecciones futuras , , , ' de la normatividad, ni aun • fueren esperadas o S1

• - inminentes como renovación de la ley misma. "Naturalmente en virtud del fenómeno de tránsi to de _ legislación en el tiempo y de conformidad con el

, , , prinbipio de favorabilidad en este caso se le deberá , I

• , dar una aplicación retroactiva del Decreto 2266 de
• • 1991 Art .10.. En efecto, mientras el Art. 13 del

• !, , , Decreto· 180 de 1988 en su Art.13 establecía • ,

• •

, , 'Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso I I , privativo d-e las Fuerzas Militares o de Policia Nacional. El que sin permiso de autoridad competente , , , " , 7 • • F , , . ---~- -- • •

-~_3LICA DE COLOMBIA

•

• Casación No. 6676. importe, fabrique, porte, repare, almacene, conserve, transporte, adquiera-o-suministre a cualquier tí tul o, - armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares o Policía Nacional, incurrirá en prisión de • diez (10) a quince (15) años mul ta de cincuenta y (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales', el Decreto 2266 de 1991 que entró en vigencia el 4 de octubre de 1991, adoptó como legislación permanente en su Art.10. el Decreto Legislativo 3664 de 1986 con

una punibilidad mucho menor así: 'El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte • armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas , • Armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) • . años y de decomiso del material correspondiente. La pena mínima anteriormente dispuesta se el evará al doble cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 20. del Art. lo. de este , Decreto' . , , , •, , I I ! "Este Art.20. del Decreto 3664 de 1986, adoptado como i . I I, 1egis 1aci ón permanente por el Art .10. del Decreto I • 2266/91, es mucho más favorable que el Art.13 del Decreto 180 de 1988, por lo cual acudiendo al

• • principio de favorabilidad se deberá aplicar al caso I en estudio.

, ,

• ! "Teniendo en cuenta que la legislación de orden públ ico indica que cuando existan vacios estos se llenarán acudiendo al Código Penal de Procedimiento y Penal, como en materia de orden público no existe y norma que nos indique quién deberá conceder la rebaja
• • de la pena, tenemos que auxiliándonos del Art.616 del • C. de P. P., que indica: 'La providencia que haga
• • casar o que rebaje con arreglo a una ley nueva una pena o medida de seguridad impuesta de acuerdo con

, 8 , ! I

• i
• • uULIL.;\ Uf:. l..ULv,.IUI¡\ t.l

•

• Casación No. 6676. las leyes anteriores, será dictada por el J• uez que • conoció del proceso en primera o única instancia, de • oficio o a solicitud de parte, a no ser que exista
• I cambio de compete_~ia de jurisdicciones especiales a

•• •

• , la ordinaria, en cuyo caso esta última será la competente', es por es to que consideramos que 1a

I

• • Corte deberá remitir las diligencias al Juzgado Octavo de Orden Público de Bogotá para que este conceda la rebaja de la pena. "Como se ve se trata de una modificación legal en donde la ley nueva que 'rebaja" ... 'una pena' para el mismo hecho punible, y que por imperio del principio consti~ucional de favorabilidad debe producir efecto
• • retroactivo respecto de las situaciones dedicadas en
• I el régimen legal anterior. Pero ello tiene una vía
• • legalmente señalada en el Art.616 del C. de P.P., • • como se deduce claramente de la lectura de su texto, • I sin que sea necesario procesalmente acudir al recurso extraordinario de casación para una situación normal prevista en la Ley procesal. Bastaba con solicitar al Tribunal o Juez de las instancias la reducción de la

! I pena para que ello fuera atendido como se ve. • "Por todo esto la Delegada considera que el cargo no prospera" . - • - , ¡ •

• ! , • e o e •

N S I D E R A ION E S

~' • •• , I I , , •

• I Acierta el señor Agente del Ministerio Público al objetar la
• - demanda tanto en sus aspectos técnicos como en su contenido

• • • 9 •, • , I • • ( . •• • ._"- • • ." • • •

• .

.... - . ~. - , . ~ ' '~. • .".,

• ,

• •• "

~!?üBlICA DE COLOMBIA

, , , , ación No. 6676. juríd, , ico, pues evidentemente la aspiración del impugnante se , reduce a lograr una redosificación de la pena como consecuencia , del o de legislación que favorece al procesado con camb í __

• , respecto a la sanción que anteriormente tenía señalada la conducta descrita por el artículo 13 del Decreto 180 de 1988. , En efecto ese objetivo no requería del recurso extraordinario de ca>saC1• 0, n, pues se trata de una eventual rebaja de pena , conforme a una ley nueva, situación que estaba regulada en el , articulo 616 del anterior Código de Procedimiento Penal y, , - actualmente, en el 510 del Decreto 2700 de 1991.

Probablemente por la claridad de la circunstancia que invoca el recurrente y porque para ella ya existía solución legal, no le fue posible adecuar su aspiración a la metodología propia del Es así como invocando la , recurso extraordinario de casación.

violación directa de la ley sustancial no pudo identificar la , , , norma infringida, porque evidentemente el fallo impugnado , , , estaba ajustado a los preceptos que se encontraban vigentes en , , , Consecuentemente tampoco el moment•o en que fue proferido.

• , podía alegar falta de aplicación de la norma que ahora reclama porque para ese entonces la conducta objeto de juzgamiento , Por consiguiente estaba reguladá por la norma que se aplicó.
• , ca recLa , -de fundamento alegar aplicación indebida o interpretación errónea .

, , I I I , , I I , , Es indiscutible que el arto 13 del Decreto 180 de 1988 no fue ,, - - I 1 , 10 , , i . .. -__ _- . ,. , , , , , ' ,. - .. .... .; . . .. . ..- .. .. . .- . , . -.,'" ,, , - .' : . , . _" '. . ." ~ ". - - . .~. _.. ,.. . , , , ,, , , , " .. , ~ •- "' , , • o. • , , , -. , :.~. ", - :..' ~. ,,, , :.~, .• .• ...•..• , , , • , , . •,. , ., ,. • r , " " • , I , , , . .... - .: , , , , , .. , .~. ,. ~ ,, ,. , , , , • , , , ,, , , .,._, , , , , • , , "• , , , , • -- -- _.

'lEPUBLICA DE COLOMBIA

, , Casación No. 6676. recogido como legislación permanente, pero ello no significa que el hecho punible allí descrito hubiera desaparecido del

• , ámb it o rma Ivo, pues el mismo comportamiento lo contiene el no t

---_ , arto 20. del Decreto 3664 de 1986 que S1 fue adoptado como l eq i s lac Lón permanente por el Decreto 2266 de 1991; por lo , tanto no es cierta la afirmación que hace el demandante de que solo quedaron "vigentes" los delitos de homicidio simple y lesiones personales. Ocurre que en 1a actual idad esa m1• sma , conducta tiene un tratamiento punitivo mas benigno, puesantiguamente se castigaba con pena de prisión de diez a quince .

• , anos y mul ta de cincuenta a cien salarios m1n1mos legales , m~nsuales; ahora se,le sanciona solamente con prisión de tres a diez años de prisión. , Lo anterior viene a significar en este caso,que la dosificación

-

• ", I punitiva para las tres infracciones atribuídas al sentenciado ya no debe partir de la pena que establecía el a r t . 13 del , Decreto 180 de 1988, porque ya no es el delito mas grave, cualidad que adquiere el homicidio simple; no obstante, si hay

, , , . , o no lugar para reducir la pena es un punto que no le - • - corresponde resolver a la Corte S1• no al Juez de pr1• mera , , '- , , instancia, autoridad señalada por disposición procedimental

, como competente para efectuar la redosificación punitiva a que , el sentenciado con motivo del cambio de legislación. Por lo tanto será tal autoridad la que atienda en , definitiva, la pretensión que aqu1 ha sido declarada • improcedente. - - , ,~ , t , 11 , , ( , . , ,- --- , • - -.¡¡'- - ••• _- :_ - . , , , , - " ,." ",' . , , " , , o ," •. i . . .- ."• ,"'--". 0' •, ,, ;-:', , , , , , '. . , , , , , , , , , , , , , , ." . , , • • : .. . , , ", , , . '," ...' • , •, ,. . • , ., '... '.. , • ,• • . " , • -_ , , • - . . , , -- -- . • •

'~?;_;aLICA DE COLOMBIA

• • Casación No. 6676. I En las anteriores condiciones el cargo no prospera y .por lo ._ --. tanto no se casará el fallo impugnado. ,

• - También conviene dejar en claro que en este caso, a pesar de que el Tribunal de segunda instancia agravó la pena impuesta • por el inferior, no hay lugar a la aplicación oficiosa del artículo 31 de la Constitución Nacional, como en otras

I • • , ,' oportunidades lo ha hecho la Sala, por cuanto la sentencia , dictada contra Avendaño Delgado era consultable en y consecuencia el ad quem no estaba limitado por la restricción

impuesta en la preceptiva citada, cuando se trata de apelante : . , • un1CO. •

• • En mérito de lo anteriormente expuesto, la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia , en nombre de la República y por autoridad de la ley,
• • - s u • v

R E E L E

'- • NO CASAR el fallo impugnado. • Disponer que el Juez de primera instancia atienda la solicitud de rebaja de pena impetrada en favor del procesado Jair -

• -,

'. Humberto Avendaño Delgado .

• 12 f

•

• • _, ..JJl..I\.." l..;L \".......'-._1.1 ....,.1\

•

• • Casación No. 6676 .

Cópiese, notifíquese y cúmplase. • -

CARREftO LUENGAS

• • / •

RUIZ TAVO GCMEZ VE

, I r I • •

DIO v JAS

-------4---------~ • • • • • •

JUAN MANU TORRES FRE DA

- . - , • . ./, " • I • • - • Rafael cortés Garnica Secretario. CEUG {- = 13 •

• • -- - .- , - - .. ._- - - • • . .' - . • . .

- , • - -- • •

• -
• - • ., , - • • - - - - , - -
• •
• •
• . - . - -• -

..