CSJ - SP 6993(30-04-1993)

)po ”E — OL Casación No.6993 C/Argemiro Marin F. Homicidio. “pUli ena CORTE SUPREMA DE JUSTICIA —— —Ña p e plist —

Magistrados Ponentes Dres.:

EDGAR SAAVEDRA ROJAS

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No. 036 Santafé de Bogotá,D.C. “treinta (30:) de — AC ALL ym pr mrt yams abril de mil novecientos noventa y tres (1.993). i mt "Al. r= tug mmr rrr = Nu a a AA CE Vv ISTOS: Por sentencia del 23 de agosto de 1.591, emanada del Juzgado Noveno Superior de Medellin se condenó a “ENTE o Argemiro Marín Franco a la pena principal de 15 años de prisión MTM TD como responsable del delito de homicidio perpetrado en la persona

EE AL ZE TA

de Manuel José Zapata. La anterior decisión fué confirmada íntegralmente por el Tribunal Superior de Medellín el 25 de octubre del mismo año. Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación fué concedido y posteriormente admitido por esta Corporación. Presentada la demanda fué declarada ajustada a las exigencias legales y se escuchó el concepto del Procurador Delegado quién solicitó se casara el fallo impugnado. Procede la Sala a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS Y ACTUACION PROCESAL > 1.-Luego de llevar una muy estrecha amistad, “entre Argemiro Marín Franco y Manuel José Zapata comenzaron a

“surgir discrepancias por un litigio de aguas que corrían por los predios de los protagonistas. En varias ocasiones llegaron a las. vías de hecho y hubo entrecruzamiento de denuncias penales, que culminaron con la muerte de Zapata el 28 de noviembre de 1.971 en las horas de la mañana. 2.-El proceso penal se abrió por auto del 29 de noviembre de 1.971; y a él fueron vinculados Javir Marín Franco y Argemiro Marín Franco. El primero fué indagado el 2 de diciembre de 1971 y cinco días después se decretó su detención preventiva; sin embargo, el 30 de junio del año siguiente se le sobreseyó temporalmente. 704) 3 En lo que respecta a Argemiro Marin Franco fue emplazado el 7 de diciembre de 1971; en su contra se dictó auto de detención el 12 de Enero de 1.972; el 6 de agosto siguiente se le declaró sindicado ausente; el 8 de noviembre del mismo año nuevamente se ordenó su detención preventiva. Contra el mismo Argemiro Marín Franco se abrió causa criminal el 28 de enero de 1991, por el delito de homicidio calificado; habiendo sido declarado persona ausente en el juicio mediante auto del 1o. de abril del citado año. El Tribunal Superior de Medellín confirmó la resolución acusatoria enproveído del 24 de junio de 1991, El 12 de julio siguiente se realizó la diligencia de audiencia pública y las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia se emitieron el 23 de agosto y el 25 de octubre del mencionado año.

LA DEMANDA: Contiene dos cargos, ambos al amparo de la

causal tercera, el primero por la presunta existencia de una violacióna l derecho de defensa, por haberse adelantaedn os u mayor parte la investigación sin que se hubiese vinculado legalmente al proceso a Argemiro Marín Franco.

Argumenta así el censor: '" El procesado fue vinculado tardíamente al proceso, cuando ya se habían arrimado al

70 4 mismo numerosos elementos de convicción, que sirvieron para fundamentar la sentencia condenatoria. La prueba basilar se recogió a espaldas del condenado, sin su vinculación legal al proceso, y por ende, sin la presencia del apoderado de oficio. Los principios de publicidad, igualdad, contradicción, tutelares de nuestro ordenamiento procesal, fueron desconocidos en toda su dimensión. No menos ostensible es la irregularidad lesiva del derecho de defensa,de proferir medida precautelativa de detención jurídica, sin la declaratoria de reo ausente y sin la previa designación del apoderado de oficio. En el caso que nos ocupa, no puede hablarse de defensa deficiente sino de absoluta falta de defensa, ya que se adelantó toda la instrucción sin que el imputado hubiese sido legalmente vinculadoal proceso". Plantea de manera similar un segundo cargo, también por violación del derecho de defensa, que hace consistir en no haaber contado el procesado con un defensor, ni en el momento de resolvérsele la situación jurídica provisional, ni enel momento de la calificación del proceso, sobre la base de que venía siendo respresentado por el Dr. Gabriel Vallejo Ospina a guien se le COTrió traslado por cierre de la investigación el 12 de diciembre

de 1.990 y el proceso se calificó el 28 de enero de 1.991, sin que pudiera contar con asistencia jurídica puesto que el abogado que prestaba tales servicios desde el 13 de septiembre de 1.972, había fallecido víctima de un homicidio el 16 de agosto de 1.988, pero antes venía ejerciendo el cargo de notario, sin que los juzgadores de las instancias hubieran advertido estos hechos y, por tanto, desde el 16 de agosto de 1.988 resultó físicamente imposible que pudiera tener defensor. Termina solicitando se case la sentencia a 702 : 5 B partir del auto de cierre de la investigación y se decrete la prescripción de la acción penal. CRITERIO DEL PROCURADOR DE? TLECGADO: Solicita se case la sentencia con base en las siguientes argumentaciones: | Si bien se alega una nulidad por violación al derecho de defensa, y el procesado fué vinculado al ser declarado sindicado ausente cuando ya se había recogido parte del material probatorio, no por esto podemos considerar que existe un quebrantamiento al derecho de defensa, por estas razones fundamentales gue se exponen: si bien es cierto algunos procesalistas nacionales sostienen esa tesis, ello ocurre cuando el sujeto indiciado, por vincular, esta en condiciones reales de entrar al proceso para ejercer los actos de defensa que le permite el sistema legal del procedimiento. Es decir la " vinculación tardía" - como la llama Bernal Cuéllar - eventualmente restringiría las posibilidades de conocer las pruebas de cargo, discutirlas, presentar descargos y

pruebas de favor, en una actividad defensiva de garantía | de los derechos esenciales del reo. Pero es evidente que | ello debe ser valorado con un moderamen especial, de modo | tal que se perciba la mengua en la actividad defensiva. Ello, parece a la Delegada, no sucede cuando el procesado es reo ausente, y tiene que ser vinculado en contumancia puesto que en ese caso, no cabe decir de conocer la acusación, ni enterarse de las pruebas de cargo, ni controvertir el acervo de pruebas al menos de manera directa. Si se supone que la vinculación procesal ficta (por emplazamiento de contumancia) con la designación de defensor de oficio suple esa actividad de defensa, se puede responder válidamente que ello no será cierto en | cuanto el hecho de estar ausente el imputado impedirá desplegar una actividad de defensa suficiente e idónea por ausenciade conocimiento sobre los hechos fundamentales de la imputación, y de los medios de prueba disponibles para rebatir los cargos. Incluso a pesar de que se | lnició el trámite siéndo emplazado, y aunque no se le | vinculó en un principio por no haber sido declarado reo : ausente, al momento de definirse la situación jurídica se | le nombró defensor de oficio quien participó en la práctica de algunas pruebas como la diligencia de ————————— | _— —— —— o — 703 6 confrontación entre Marco Antonio Florez Sanchez y Javier Marín y presentó alegatos de conclusión al momento del primer cierre de investigación penal. " Lo fundamental radica en que se corrigió el trámite, el

procesado fué vinculado legalmente, el cual nombró defensor que estuvo presto en lo posible a defender sus intereses. Por esta razón no vemos en que medida se J 1 hubiese vulnerado el derecho a la defensa con la tardía / I i vinculación que alegae l demandante máxime que los hechos 1 1 tuvieron ocurrencia el 28 de noviembre de 1.971, y el 17 i de enero de 1.972, ya tenía defensor legalmente posesionado que empezó, a actuar a pesar de que el señor Marín no había sido vinculado legalmente. " Las razones anteriores nos permiten concluir manifestando que el cargo no puede prosperar. 'Segundo cargo -. " Se alega que se presenta una nulidad por violación al derecho de defensa, teniéndo en cuenta que cuando se calificó el mérito del sumario por segunda vez, el defensor ya había muerto, razón por la cual el procesado no contó con apoderado que alegara a su favor. " En materia penal, la ley ha consagrado dos tipos de defensa, la técnica que es la que realiza el profesional del derecho que defiende dentro del proceso penal, y la de tipo material que es la que realiza el procesado a lo largo de la investigación y el juicio, que va desde la misma indagatoria, hasta la audiencia pública e incluso la segunda instancia, y en el recurso extraordinario de Casación. Revisado el proceso en cuestión para determinar si existe violación al derechode defqeue nconsstiatuy e una de las garantías fundamentales de la persona sometida a proceso, impuesta en la Constitución Nacional - art. 29 parrdfo 40 - y desarrollada en la ley procesal vigente,

se encuentra lo que seguirá en orden al tema de la defensa del procesado condenado: Abierta la investigación penal, al momento de calificarse el sumario por primera vez y percatandose el Juzgado Noveno Superior que el señor Argemiro Marín Franco no había sido vinculado legalmente, ordenó que así se hiciese lo que en efecto ocurrió el 16 de agosto de 1.972. No obstante desde el 17 de enero de 1.972, se habia posesionado como defensor de éste y venía actuando como tal el doctor Gabriel Vallejo Ospina. Posteriormente se cerró la investigación por segunda vez el 12 de diciembre de 1.990, y se calificó el sumario el 28 de enero de 1.991, llamandose a responderen juicioal señor Argemiro Marín Franco. " Dentro del expediente se demostró que el doctor Gabriel Vallejo Ospina falleció en la ciudad de Medellínel 17 de agosto de 1.988, razón por la cual al momento del cierre de la investigación ya no podía actuar en favor del señor Argemiro Marín Franco. 7 0 4 7 "La ausencidael defensor en la etapad e calificación del sumario resulta definitoria del tema relativo a la defensa técnica del procesado, como que si bien se ha dicho que la defensa debe ser integral, es decir, que ella surge del conjunto de todo el proceso de manera tal que la restricción defensiva de un sector procesal puede ser compensada con la amplitud en el derecho que ofrezca otra etapa del proceso, cree la Delegada que el criterio válido es el que ha sostenido la Sala de Casación afirmando el concepto de que la defensa debe ser unitaria

y continua. Sin embargo no toda irregularidad en las posibilidades defensivas del procesado puede viciar el sentido general del derecho a defenderse, sino aquellos defectos que estructuralmente lo afectan de manera principal atendiendo el momento o la oportunidad procesal para su ejercicio adecuado y determinante. No cabrá decir de violación a la defensa si en una diligencia de inspección judicial al sitio de los hechos no asiste uno de los defensores, por ejemplo, pues esta situación puede ser atendida eficazmente por la vía de la controversia de la prueba y el alcance de la diligencia referida, con lo que se adecua a plenitud al principio de la defensa técnica, no ocurre lo mismo en casos como el presente en donde en la etapa de calificación del proceso, que es única e irrepetible en cuanto actividad procesal, se carece de defensa técnica, puesto que precluído el traslado que señala la ley, ya no es factible que se presenten alegatos de defensa ni se discuta el mérito procesal con la fuerza y el significado que tiene la fijación de los cargos que se=formulan contra el sindicado. Es pues esa doble condición relevante: que se trate de la fijación de la acusación que se hace al imputado, y que la oportunidad de argumentar sobre ello precluye definitivamente, con ese significado delimitante de la acusación penal contra el reo para el juicio público, la que exige por petición de principio que allí se ejerza con acentuado vigor la defensa de carácter técnico. " En el caso en estudio es claro que el defensor no podía presentar alegatos de conclusión, por cuanto había muerto dos años atrás, por lo que en este caso y en relación con

este tópico es flagrante la imposibilidad que tuvo el procesado de ejercer su derecho a la defensa, a partir del auto que declaró cerrada la investigación penal inclusive, momento en que se corre traslado al defensor técnico para que alegue defensivamente. Esta nulidad a la vez conlleva a que se deba declarar la prescripción de la acción penal, por las razones que a continuación nos permitimos presentar: | Los hechos tuvieron ocurrencia el dia 28 de noviembre de 1.971 y de acuerdo con nuestro código Penal, la acción penal prescribe en un término igual al máximo establecido en la respectiva disposición legal, pero en ningún caso podrá ser superior a 20 años. A la fecha han trascurrido más de 20 años sin que se hubiese proferido resolución de acusación en contra del procesado, por cuanto el pliego de cargos que existía en contra de Argemiro Marín Franco decae al presentarse la nulidad que retrotrae el proceso al cierre de investigación penal correspondiente. ". — ————]—d]—— CONSIDERACIONES DE LA S AL A: Para determinar el acierto o desacierto de los cargos conviene recordar que los hechos delictivos tuvieron ocurrencia el 28 de noviembre de 1.971; que por auto del 11 de diciembre se ordenó el emplazamiento del ausente, Argemiro Franco Marín, y que el 12 del mismo mes se fijó el correspondiente edicto emplazatorio. Así mismo es de observar que el 12 de enero de 1.972 se le dictó auto de detención, y sin que previamente se lo hubiera declarado persona ausente, se le designó como defensor de oficio al

Dr Gabriel Vallejo Ospina. Por otra parte, el 9 de mayo de 1.972 se cerró la investigación y el apoderado de los sindicados solicitó sobreseimiento definitivo para el detenido y temporal para el ausente. En efecto, el 30 de junio de 1.972 se sobreseyó temporalmente a Javier Marín Franco y se ordenó vincular en debida forma a Argemiro Marín Franco. En consonancia, por auto del 16 de agosto de 1.972 se le declaró persona ausente; y luego, en proveído del 8 de noviembre se decretó su la detención preventiva. En tales condiciones el 12 de diciembre de 1.990 se cerró la investigación, y el 28 de enero de 1.991 el Juzgado Noveno Superior de Medellín dictó resolución de acusación por el delito de homicidio calificado. De las fechas destacadas con anterioridad se concluye que entre la ocurrencia de los hechos y la designación del 9 defensor de oficlo para que representara los intereses del contumaz transcurrieron exáctamente 43 días, término que la sala no considera como una vinculación tardía, con el alcance que plantea el censor, puesto que a partir de ese momento los intereses de Ei Argemiro Marín Franco estuvieron representados por un profesional del derecho: situacióqnue no se modifica por el hecho de que desde | el punto de vista formal se hubiern tenido que subsanar la inicial vinculación del citado procesado. Ahora bien, en cuanto a ese trámite debe recordarse que en tratandose de una persona que no ha podido ser localizada, es necesario que se agoten las pesquizas adelantadas por las autoridades policivas para lograr su captura y que hayan

avisado negativamente sobre los esfuerzos realizados; o tratándose de sindicados que deben ser citados para ser escuchados en indagatoria, es necesario esperar los informes que se indiquen que ha sido imposible su ubicación, para entonces en tales circunstancias sí proceder a ordenar el respectivo emplazamiento y posterior declaratoria de ausencia; por tanto, primero se deben agotar todos los esfuerzos necesarios para localizar al sindicado, pues proceder de manera distinta sería vulnerante del derecho de defensa, en la medida en que la posibilidad de ejercerlo es mayor con la presencia fisica dentro del proceso; así lo han reiterado propio legislador, la jurisprudencia y la doctrina. Es por ello que proceder a realizar emplazamiento y a la posterior declaratoria de ausencia sin que previamente se hubieran hecho los esfuerzos de búsqueda además de que quebrantan el debido proceso, vulneraría el derecho | de defensa, porque se estaria dando carácter de contumaz a quién posiblemente sí tiene interés en presentarse ante las autoridades para ejercer la defensa material y disponer de los auxilios profesionales pertinentes para garantizar la defensa técnica. Aún 77 10 en el caso de que el sindicado sea renuente siendo renuente a tal presentación personal ante las autoridades de la justicia, al Estado le corresponde finalmente el deber de garantizar el derecho de defensa, realizando todos los esfuerzos para lograr la captura y que con ella se cumpla una de sus múltiples finalidades, la de procurar la presencia física del sindicado en el proceso y de esa manera darle todas las garantías legalmente previstas en relación con la real existencia de una defensa material y técnica.

El hecho de que mientras se adelantan averiguaciones y gestiones para realizar la captura se practiquen pruebas tendientes al descubrimiento de la verdad histórica de los hechos que son motivo de investigación, no puede servir de base para afirmar que se vulnera de esta manera el derecho de contradicción y consecuenciamente el de defensa, porque la rebeldía es un acto voluntario del ciudadano sindicado y él debe responder de las consecuencias de sus propias acciones; y no podría imputarse al Estado, ni a sus funcionarios de instrucción, presuntas violaciones de los derechos y garantías procesales, cuando si ellos no se ejercen es por la propia voluntad del sindicado que con su rebeldía impide el ejercicio pleno en su favor del derecho de contradicción y de defensa. En relación con ese punto no debe olvidarse uno de los principios que regulan la declaratoria de las nulidades, denominado de protección, segun el cual la parte que con su negligencia, torpeza o su propio querer ha dado lugar a la irregularidad procesal no puede luego alegarla en su favor para pretender beneficiarse de ella, pretendiendo se declare una nulidad. 11 703 Este principio está debidamente concretado en el aforismo latino " nemo auditur turpidenem allegans"; en relación con el cual la doctrina y la jurisprudencia universal ha establecido una única excepción, y es la imposibilidad de alegarlo cuando ello afecta el derecho a la defensa. Con tal argumento podría afirmarse que precisamente este es uno de tales eventos; pero ello no es así, ni puede serlo porque las acotaciones de la jurisprudencia y de la doctrina hacen relación al hecho que el defensor de confianza o el designado por el Estado no cumplen con los deberes

profesionales que le impone el ejercicio ético de la abogacía; actitud que impediría al procesado afectado en sus derechos defensivos, alegar la violación de ese derecho sustancial vulnerado por la negligencia e irresponsabilidad profesional de su defensor. Pero el caso que aqui se plantea es totalmente diverso, porque en palabras más, palabras menos, la pretensión de la nulidad alegada se concretaría en que bastaría que el sindicado decidiera la vía de la renuencia para que el Estado perdiera el derecho de ejercer el derecho constitucional de accionar penalmente a través de la investigación y ello evidentemente no es asi.. El Estado garantiza el derecho de contradicción y de defensa, pero si el interesado es reacio a ejercerlo, no se podría posteriormente imputar como falta o defecto el Estado el que no lo hubiere ejercido. En las condiciones precedentes y tal como lo solicita la Procuraduría Delegada se rechazará el cargo formulado en primer lugar. 12 705 Para la mayoría de la Sala, tampoco el segundo cargo está llamado a prosperar según se infiere de las siguientes consideraciones: No obstante el minucioso recuento procesal que vienen de hacer el actor y el Ministerio Público y que en buen grado sintetiza hasta aquí esta sentencia, de él procede destacar que hasta la fecha en cue se acredita ocurrido el fallecimiento del doctor Gabriel Vallejo, su intervención procesal en representación del ausente Argemiro Marín Franco se había previsto mediante auto de enero 12 de 1972 que definió la situación jurídica del imputado antes de declararle formalmente ausente a raiz del emplazamiento

cumplido. Su posesión se hizo constar al folio 60 vuelto, y su activo interés en el proceso aparece en diligencia de careo del folio 69 y siguientes, luego en las de folios 74 v.,77, 78v. y 108, haciendo inclusive concreta solicitud de pruebas en favor de Argemiro al folio 81. Luego de proferirse por parte del Juzgado la providencia calificatoria del 30 de junio de 1972 en que se hizo notoria la defectuosa vinculación del anotado procesado, disponiéndose su reposición, el Juzgado Municipal de Barbosa, comisionado al efecto declaró formalmente y mediante auto de agosto 16 siguiente la ausencia de Argemiro Marín designándole de nuevo al mismo profesional doctor Vallejo Ospina como su defensor, a quien se posesionó el 13 de septiembre del mismo año. De nuevose decretól a detercion preventiva del procesado y se prosiguió con el recaudo de pruebas hasta el once de mayo de 1973, fecha en que la actuación se interrumpe abruptamente para y sin más explicaciones para reactivarse con el nuevo cierre "Tin 13 instructivo del 12 de diciembre de 1990, y el auto de proceder de enero 28 de 1991. Según de lo anotado puede verse, ninguna actuación distinta a esa clausura de la investigación vino a quedar en la acusada situación de desamparo técnico, como tampoco de allí en adelante se observa desatención profesional para el procesado, pues sin que Argemiro Marín se hiciese presente a recibir notificación personal del pliego acusatorio, su emplazamiento se produjo

como aparece al follo 185 del primer cuaderno declarándose formalmente su rebeldía el lo de abril de 1991, designándose y poseslonándose como su defensor de oficio al abogado Carlos Mario Palacio quien recibió notificación del auto de proceder el día 23 del mismo mes -folio 195-, entrando a contar desde alll con amplia posibilidad de impugnar tanto ante el a-quo como ante el Tribunal la pieza procesal calificatoria mediante la proponsición de las razones que sobre el mérito del sumario su fallecido colega no hubiera podido expresar, pese a lo cual se guardó silencio, consintiéndose como consecuencia el pliego acusatorio. En firme esa decisión, el acusado designó un nuevo defensor de su confianza, quien desplegó amplia actividad planteando la nulidad de la actuación, solicitando la cesación de procedimiento por prescripción e interponiendo recurso contra la decisión que contestó adversamente este segundo pedimento, oportunidad que le sirvió para replantearle al Tribunal la invalidación de lo actuado. Fracasado en este esfuerzo, intervino acusiosamente dentro de la audiencia pública, e impuesto del fallo adverso lo recurrió en segunda instancia, trayéndose por último la causa AE 711 14 ante la Corte mediante la interposición del extraordinario recurso de casación. Los fines de la defensa quedaron, pues, de este modo satisfechos dentro de las oportunidades y con la connotación que la demanda no acierta a rebatir, ya que lejos de anotar el censor o en su defecto el Ministerio Público cuales fueron las pruebas omitidas en detrimento del procesado, o cuales aquellas que

contrariando sus derechos se acopiaron, ni de explicar por qué la poslbilidad de conocer e impugnar el auto acusatorio no suplía la ausencia del fallecido abogado en las alegaciones pre-calificatorias, lo cierto es que las garantías constitucionales todas de ser oído, tener acceso a los recursos y contar con un letrado que le asesorara dentro de los episodios sustanciales de la actuación le fueron reconocidas y respetadas a Argemiro Marín. Eludiendo este debate y su demostración, se dice entonces que el verdadero derecho del procesado radicaba como aparece ahora en la actual Carta Constitucional -artículo 29-4en contar con la asistencia de un abogado durante todo el sumario, así su estrategia defensiva hubiese consistido en callar, no pedir pruebas, ni interpone recursos, nl formular alegaciones. Contrariamente a lo argumentado por el censor, ha tenido ya ocasión la Sala de afirmar en precedencia que son los parámetros fijados en la Constitución vigente a la fecha del proceso los que resultan aplicables para regir la actuación, de modo que si en la Carta anterior no aparecía la exigencia del ahora nciso cuarto del artículo 29 superior, la ocasional inactividad c ausencia del defensor en el sumario no puede trascender a posterior1 en inrvalidación de lo actuado a partir de ese insular episodic 15 712 de abandono. Así por ejemplo se sostyuvo con ponencia del Magistrado doctor Dídio Paez Velandia que la garantía de la defensa técnica debíaser examinada a la luz del ordenamiento procesal

bajo el cual se rituó la actuación, en acatamiento al mandato constitucional imperante entonces que, como es sabido al consgrar el debido proceso, no señalaba en qué consistía éste, dejando tal cometido a la ley procesal. Esa ley de procedimiento -tanto el Códigode 1971 como el de 1987consagró el derecho de defensa en toda la actuación procesal; pero en consideración a que dicha defensa puede ser real o material y técnica o a travésde abogado, el ordenamiento si bien sentó como regla la representación del procesado por su defensor 'en todos los actos del proceso' (art.137 C.P.P.), tuvo el cuidado allí mismo de expresar en forma inequívoca que el derecho a la asistencia profesional en forma insoslayable era respectode "las diligencias en que la presencia de este sea prescrita por la ley" y señaló como taes: la versión del imputado ante la policía judicial(art.334.7) o ante el juez (art.344), la apertura de correspondencia (art.373), el emplazpaaram lia evinncutlacoió n (art.378) y la propia indagatoria (art. 380), considerando la diligencia que la omita “ipso iure' inexistente (arts.165 y 310) o sancionando la actuación con la nulidad por afectación al derecho de defensa (arts.305 y 307); todo lo cual después de haber habilitado al propio procesado (art.126) y a las personas honorables aún sin ser abogados (art.139) para el ejercicio dela defensa material. Por el contrario en la etapa del juicio -iniciada con la

ejecutoria de la resolución acusatoriatoda actuación o diligencia debía realizarse inexorablemente con la presencia del defensor profesional, pues se tratadbe al a etapa donde concreta y públicamente se formalizaba la imputacpairaó nqu e la defensa técnica pudiera ejercer su facultad de controvertir la prueba existente o la de aducir nuevas y conducentes pruebas, todo dentro del estricto marco de la igualdad dialéctica en procura del pleno ejercicio del derecho de defensa. Esta la razón por la cual la jurisprudencia venía sosteniendo - y ha de seguir sosteniéndolo, respecto de los casos investigados en vigencia de este ordenamientoque aun cuando el derecho de defensa opera respecto a la fase del procesamiento que se esté adelantando no quier significar esto que cualguiera irregularidad pueda reputarse como violación al mismo. Dijo la Corte: "Durante la investigación de los hechos -sumarioel debate probatorio no se ha abierto a pesar de que se conservan los principios depublicidad y contradicción de la prueba; éstas condiciones de los medios probatorios, si bien son importantes, pueden ser ejercidas por el procesado directamente y aún por el apoderado que no es abogado titulado; solamente en la etapa del juicio el debate probatorio nace en toda su intensidad, y de ahí que durante esta fase si sea indispensable -so pena de constituir causal de nulidad-, la asistencia de letrado para el enjuiciado; es en este evento cuando el acusado debe enfrentarse a la acusación estatal, y es aqui donde procede la infirmación real de las pruebas recogidas durante el sumario." (M.P. Dr.

Edgar Saavedra Rojas, sent.oct.29/86 G.J. No.CLXXXV, No.- 2424 Pag.448) Ahora bien, la vigencia de la Constitución de 1991 que exige como materialización del derecho de defensa la asistencia de un abogado "durante la investigación y el juzgamiento" obliga esa formalidad respecto de toda diligencia procesal cumplida bajo su imperio. Empero aquellos procesos adelantados bajo la Constitución de 1886 y leyes procesales que la desarrollaron, tienen pleno valor, pues ese era el debido proceso imperante y dentro del cual debía desarrollarse la actuación sin que existan motivos, como afectación de derechos humanos o de garantías esenciales, que impongan su corrección. El actual artículo 29 de la Carta Política lo reafirma al sostener como derecho fundamentalel juzgamiento "conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el Juez o Tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio." Siendo el rito procesal una actividad de formalidades solemnes, resulta apenas obvio que el Estatuto Fundamental consolide lo actuado bajo el rigor de dichas . reglas como necesaria manifestación de seguridad de la administración de justicia. Funesto y caótico para ésta resultaría el tener que anular los procesos que fueron instruidos por los Jueces dentro del marco procesal preestablecido y con sujeción al alcance interpretativo que del mismo había señalado la jurisprudencia de la Corte."(sent. noviembre 18 de 1992), Lo anterior compagina con amplitud respecto de la advertencia que en Sala Plena hizo la Corte con motivo de un

pronunciamiento en sede de control constitucional -julio 25 de 1991, Magistrado Ponente Dr.Pedro Escobar Trujilloal afirmar que la pretensión de aplicar la nueva Carta a situaciones superadas o cumplidas bajo la constitución anterior ocasionaría el advenimiento de "... traumatismos de incalculables consecuencias a la sociedad, al sumirla en la incertidumbre sobre la vigencia de gran parte del ordenamiento jurídico por el que se venía rigiendo", como sería el caso de "la posible desaparición, de un momento a otro, de casi todos los Códigos, expedidos -como han sidoen desarrollo de E