CSJ - SP 7035(02-12-1992)

NUTT IT V VASALIVIL., —

?FFUBLICA DE COLOMBIA

Luis Moreno Díaz.= E /

| CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 142

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

==" —lí<oo———]——].k—— Santa Fe de Bogota, D. C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y dos. Wm — ES LD E € ES XL AL e E oo = - e E Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 17 de octubre de 1991, por medio de la cual el Tribunal Superior del Dis _ trito Judicial de Santa Fe de Bogotá condenó a LUIS MORENO DIAZ a 39 meses de EE ee} a — re ewe — - prisión por el delito de hurto. LT]TT TTU—T— ——— E Antecedentes. — , l.- En Santa Fe de Bogotá, el 27 de mayo de 1982, Luís Hernando Vera = Fernández y Luis Moreno Díaz celebraron un contrato de compraventa, medianteel cual el primero compraba al segundo un camión marca Dodge, modelo 1979, de placas US-1211, por la suma de $1'780.000.00, de la que se cancelaron ahí mis mo $500.000.00, girando el comprador 30 letras de cambio con vencimientos men suales como pago del resto del precio (fls.6-1). El 16 de mayo de 1983, Vera Fernández permutó el referido vehículo con José María García Cuadrado (fls.118 y ss.). El 17 subsiguiente, por medio de apoderado, el vendedor Moreno Diaz =

iníció en el Juzgado 37 Civil Municipal de esta capital un proceso ejecutivo, aduciendo como títulos dos de las aludidas letras, cada una por $42.666.00.-. El Juzgado admitió la demanda, libró mandamiento de pago y ordenó el embargo y secuestro del camión, expidiendo orden de "captura" respecto de dicho vehi culo (fls.99 y ss del cuaderno No.2, 26, 27, 50 y 51 del cuaderno No.l). TT UBLICA DE COLOMBIA . (yl ny d ay o+y - Hproma de Jurtioia El 21 de septiembre del mencionado año de 1983, Moreno Díaz se presen tó a la casa del padre de Vera Fernández, frente a la cual se encontraba elautomotor, acompañado de un individuo que afirmó pertenecer al F-2 y llevar la orden de aprehender el vehículo, cuyas llaves tenía el citado José María= García Cuadrado, quien también se hallaba alli “arreglando lo de los papeles del camión" con Vera Fernández. Este último se opuso al procedimiento, mas = el referido individuo (que posteriormente no pudo ser identificado) le repli có que si se oponía lo conduciría a él también al F-2. Ante ello, Garcia Cua drado entregó las llaves del camión a ese sujeto, que lo condujo de inmedia to a unas bodegas de propiedad de Moreno Díaz, quien esperaba dentro de un = capero frente a la mencionada residencia. De estos hechos no se dió aviso aautoridad alguna, y Moreno Díaz procedió a vender el automotor el 20 de mayo

de 1984 a Luis Efrain Fernández (fls.51, 118 y ss.-1). Al contestar el libelo, el demandado propuso la excepción de pago to tal de la deuda, excepción que fue aceptada por medio de sentencía de 13 deseptiembre de 1984, en la que se dispuso, además, el levantamiento de las me didas cautelares (fls.144 y ss-2). 2.- El 26 de noviembre de 1984 el mencionado Vera Fernandez formuló denuncia penal, afirmando que desde el mes de mayo de 1983 él había cancela do toda la obiigación, pero que Moreno Díaz no le devolvió las letras de cam bio, dos de las cuales -dijoprecisamente utilizó para el proceso ejecutivo. Agregó que en ese proceso, el ser llamado a declarar, Moreno Díaz mintió = (fls.1 y ss-1). EL Juzgado 46 de Instrucción Criminal abrió ínvestigación, constitu yéndose el quejoso en parte civil. Practicadas varias pruebas, Moreno Díaz fue declarado ausente y se le dictó medida de aseguramiento de caución porel delito de estafa (fls.177 y ss-1). Ya el expediente en el Juzgado 19 Penal del Circuito, se cerró inves tigación el 17 de enero de 1986, presentándose luego el sindicado, quien enindagatoría negó los cargos de la denuncía, adjuntando copia de un escrito = en el que consta que Vera Fernández, el 10 de agosto de 1984, lo autorizó a

'T?UBLICA DE COLOMBIA

0'78 Siprema de Justicia disponer del camión, reconociendo que debía para entonces casi la totalidad

del mismo (fls.232 y ss-1). El sumario se calificó con sobreseimiento temporal (fls.264 y ss-1), = que condujo a la práctica de más diligencias. Vera Fernández tachó de falsoel referido documento escrito, como también un cheque, impagado, que presentó el sindicado y que se hacia figurar como emitido por Vera Fernández (fls.390 -1). Los dictámenes correspondientes concluyeron que Vera Fernández no habia= suscrito ninguno de esos documentos, sin poderse establecer de quién provenía su autoría (fls.290, 388 y 445). El 26 de noviembre de 1987 la investigación se calificó por segunda = vez con cesación de procedimiento en relación con los presuntos delitos de fal so testimonio, fraude procesal, suplantación de investidura, hurto y estafa, = reabriéndose la misma en torno a: la falsedad documental (fls.489 y ss-1). Apelado ese auto por el apoderado de la parte civil, el Tribunal, por = medio del suyo de 10 de agosto de 1988 (fls.12 y ss-3), lo revocó y decretó la nulidad de lo actuado a partir del primer auto que cerró el sumario, por esti _ mar que ante el delito de falsedad que se vislumbraba, el Juzgado del Circuito carecía de competencia. Nuevamente el proceso en el Juzgado 46 de Instrucción, se practicaron = otras pruebas, entre ellas el testimonio del doctor José Roberto Cruz Molano - (apoderado de Moreno Díaz en el proceso civil), quien dijo que él retiró del =

Juzgado los oficios "de captura" del automotor, mas "que a petíción de MorenoDíaz me solicitó que dichos oficios se los llevara directamente a él, que él = tenía amigos en el F-2 y que a él le quedaba fácil entregárselos a uno de ellos para hacer dicho trámite y que además, por cuanto yo solo corría peligro decapturar el carro, que por eso se valía de un Capitán amigo" (fls.95-2). Cerrada la investigación, fue calificada con reapertura, por considerar el Juzgado 46 que la situación probatoria no resultaba apta para acusar ni pa_ ra cesar procedimiento (fls.192 y ss-2). Recurrido en apelación dicho auto, el .JBLICA DE COLOMBIA - 0'79

L e : a

Ú Jefrema de Josticia Tribunal, mediante el suyo de 31 de julio de 1990 (f£1s.21 y ss-3), tomó las siguientes determinaciones: cesó procedimiento, por prescripción, en cuanto a los punibles de falso testimonio, fraude procesal, simulación de investi dura o cargo y falsedad. Dictó, de otro lado, resolución acusatoria por los delitos de hurto agravado y estafa tentada, a tenor de los artículos 349, = 351-4 ("pues para apoderarse del bien se confabuló y obró de común acuerdo con un individuo que mentirosamente afirmó ser miembro del F-2" -fls.35-), 356 y 22 del Código Penal. Este último delito lo hizo consistir en que '"me_ diante el mencionado proceso ejecutivo pretendió obtener provecho ilícito =

en cuantía de $85.332.00, pero no logró su propósito por circunstancias aje nas a su voluntad, consistentes en que el apoderado del señor Vera Fernán dez formuló la excepción de pago total de la obligación, la cual prosperó". El Juzgado 19 Penal del Circuito rituó la causa, obteniéndose dicta men que determinó la suma de $13'100.600.00, como cuantía de los perjuicios materiales causados con la delincuencia, acotando el perito que los dañosde Indole moral eran del resorte. del Juzgador (fls.290 a 313-2). Se dictó sentencia de 20 de junio de 1991 (fls.355 y ss-2), por me _ dio de la cual se condenó al procesado, por los referidos delitos de hurto= y estafa, a la pena principal de 35 meses de prisión, a la accesoria de in_ terdicción de derechos y funciones públicas, y al pago de los mencionados = perjuicios, otorgándosele a Moreno Díaz la condena de ejecución condicional. Dicho fallo fue apelado únicamente por el apoderado de la parte ci _ vil, que en lacónico escrito adujo dos motivos de inconformidad: a) No con_ dend el Juzgado al pago de los perjuicios morales, como era su deber a te _ nor de los artículos 103 y 106 del Código Penal y 50 del Código de Procedi miento Penal; b) La pena debe ser mayor, según las pautas del artículo 61 = ibidem (fls.370-2). El Tribunal, mediante sentencia recurrida en casación por el apodera

do del procesado (fls.43 y ss-3), estimó en primer lugar que, por razón dela cuantía, la estafa era de competencia de las autoridades de policía, por lo cual dispuso la compulsa de rigor con respecto a ese hecho.

.- 080 " TUBLICA DE COLOMBIA Cf | .

Tf rema de Justicia Por lo que toca al delito de hurto, confirmó la condena, pero hizo una nueva dosificación de la pena principal, fijándola en 39 meses de prisión yrevocando el subrogado concedido. En cuanto a los perjuicios, por concepto de los de carácter moral, condenó al procesado al equivalente a 200 gramos oro, adicionando asf en dicho punto el fallo. Hizo ver, por último, que el apodera do de la parte civil no tenía "personería" para impugnar con miras a “conse guir un aumento de la pena principal impuesta" (fls.50-3). Esa sentencia de segundo grado fue recurrida en casación por el apode_ rado del procesado. ? La demanda.- Alega el casacionista la violación indirecta de la ley como proveníen te de error de hecho "por falso juicio de identidad". "Se trata -dicede car go Único contra la sentencia de segunda instancia, como quiera que el Tribu — nal Superior de Bogotá equivocó el contenido de la prueba documental en que = fundó el fallo condenatorio contra mi asistido por el delito de hurto agrava _ do, asignando a la actuación del Juzgado 37 Civil Municipal en la que desem bargó el camión de placas US-1211 una fecha que no correspondía, yerro de ca_

rácter sustancial como que de esta forma hubo de concluir que Luís Moreno Díaz aprehendió el vehículo después que el Juzgado hubiera cancelado el embar go que pesaba contra él, y en consecuencia, consideró equivocadamente que sedaban los supuestos típicos para predicar la consumación del delito de hurto" (£ls.19), afirmando luego que se violaron "en forma inmediata " los artículos= 247 y 253 del Código de Procedimiento Penal, y "en forma mediata" los artícu_ los 3%, 5%, 349 y 351 del Código Penal, "toda vez que el error de hecho aludi do en la apreciación de la prueba condujo al sentenciador, irreparablemente, a considerar la conducta de mi procurado como típica y culpable de hurto, = siendo lo cierto que no hubo apoderamiento de cosa mueble ajena como se expli cará en el acápite relativo a los fundamentos de la causal". 081 -2UBLICA DE COLOMBIATprema de Justicia Líneas adelante agrega: "En punto a los límites que doctrinariamentese fijan para diferenciar este tipo de hurto agravado con (sic) otros ilíci tos, entraremos a considerar las siguientes posiciones que nos sirvan de base para demostrar la equivocada tipificación que efectuó el fallador en virtud = del error de hecho cometido al aprecíar la prueba documental en que se solidi ficó el hurto" (fls.20), remitiendo en seguida a algunos criterios de trata distas de la matería, referidos a la diferencia entre el hurto y la estafa, = para colegir después el actor: "Qué nos permite concluir lo anterior? Que la conducta de Luis Moreno

Díaz no encuentra su ubicación dentro del tipo penal de hurto, ya que en lahipótesis estudiada no existe sustracción de la cosa mueble ajena propiamente dicha, sino una entrega de ésta al sujeto activo en virtud de una aparente ma niobra engañosa (simulación de investidura). Tanto es asi que no se ejecuta_ ron actos comisivos violentos, ni de íntimidación para proceder a la aprehen sión del automotor, sino que las llaves del mismo fueron entregadas por el = aquí denunciante, quien siguió a Moreno Díaz y el (sic) presunto Agente del = F-2 hasta las bodegas de propiedad de aquel, sitio en que se efectuó un inven tario sobre el vehículo, para tener el dato cierto del estado en que se encon traba al hacerce efectivo el embargo. | "Por ello no es cierto que la aprehensión se haya verificado después = de que el Juzgado 37 Civil Municipal hubiera revocado el embargo que pesabacontra el bien' Ese fue el error que cometió el sentenciador, el que se remon ta al propio auto enjuiciatorio, pues como ya lo citábamos tanto en una como= en otra providencia, el fallador atribuye una diferencia de ocho días entreel auto de desembargo del camión y la diligencia de captura del mismo. Consi deramos que esta confusión obedeció a que ambas actuaciones se verificaron en el mes de septiembre, pero no se advirtió que mientras la aprehensión se hizo en 1983, el desembargo sólo se obtuvo hasta 1984" (fls.23). Precisa a continuación las pruebas que corroboran su aserto, e indica = (£ls.25):

"Lo anterior nos lleva al convencimiento de que Moreno Díaz sí promo_ vió el acto de captura del automotor, pero lo hizo amparado por una orden vi _ gente de autoridad judicial, Por ello lo único que puede reprocharse en su ac tuación es el hecho de no haber avisado el Juzgado 37 Civil Municipal que ha_ bía llevado a cabo esta diligencia. "Si se hizo asistir de un sujeto que afirmó ser del F-2, ese hecho por sí solo no nos colocaría frente al delito de hurto, en tanto que faltaría suelemento estructural: el apoderamiento; pues véase cómo el acto mismo de des_ » - U8 2 "EPUBLICA DE COLOMBIA - Sopp rema de Arsticia poseer al tenedor de la cosa mueble ajena estaba justificado en la orden deembargo exhibida al señor Vera según sus propías afirmaciones. “En tal sentido se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá, advirtien do la presencia de tipo penal especial relacionado con la conducta de quien = dijo ser Agente del F-2 al momento de aprehender el vehículo. Señaló que setrataba del delito de simulación de investidura o cargo y decretó la prescrip ción para el mismo". Recalca luego que, de todos modos, “la prueba sobre la cual se constru yo la presunta tipificación del hurto, se relaciona directa y exclusivamente= con la prueba documental que narla réapoc a en que el Juzgado 37 Civil Munici_ pal desembarga el bien..."; argumentando finalmente: "Por último, puede decirse que lo planteado anteriormente nos lleva auna conclusión: el Tribunal consideró que el comportamiento de mi asistido po

día fraccionarse en dos hechos punibles: el uno relativo a la promoción deproceso ejecutivo para obtener la cancelación de dos letras de cambio ya can celadas, que denominó estafa tentada; otro, relativo a supuesto apoderamiento de cosa mueble ajena simulando investidura y orden falsa de autoridad, bajo = el supuesto de la cancelación prevía del embargo. "Es posible que si el sentenciador hubiera advertido, como debió hacer lo, que la captura se efectuó en una fecha en que estaba vigente la orden deembargo sobre el bien, hubiera descartado el apoderamiento y consecuentemente el hurto, para ubicar la conducta únicamente en el delito de estafa. Sin em bargo, no lo hizo y por el contrario, con desatino, condenó a mí procurado = por un comportamiento ilícito en el que no quedó incurso su actuar" (f£ls.26 y

1. .

Pide, pues, que se case el fallo y se dicte el correspondiente de reem plazo, absolviendo al procesado. Concepto de la Delegada.- El senor Procurador Primero Delegado en lo Penal señala en primer térmi no que el casacionista incurre en falta de técnica, puesto que no obstante acu dir a la causal primera, desarrolla una argumentación propia de la causal ter cera de nulidad, al sostener que el delito no es el de hurto sino el de estafa. UOJ TT UBLICA DE COLOMBIA ve | — > Tipp rema de Justicia Anota a continuación que si bien el sentenciador se equivocó en cuanto a la fecha de la decisión de desembargo del vehículo (13 de septiembre de =

1984, y no de 1983, como lo percibió el Tribunal), ese yerro “no desvirtúa la adecuación al tipo penal de hurto como conducta del apoderamiento de bienesmuebles ajenos" (fls.38). Estima, además, que aunque existía para el 21 de septiembre de 1983 la orden de embargo y secuestro, esta diligencia "no se produjo realmente, pues= “no concurrió la autoridad para verificarla, ni el Juez Civil fue informado de ello, ni a disposición suya llegó el automotor, sino que la aparente diligen cia sirvió de artificio para tomar físicamente el automotor por parte del pro cesado". Píde, así, no casar el fallo.

SE CONSIDERA: l.- Sobre la demanda. - a) El problema de técnica.- En verdad, el libelo casacíonal mueve a la confusión con respecto a = que si lo que allf se afirma es una atipicidad "absoluta" (es decir frente a todo tipo penal), o una atipicidad referida exclusivamente al delito de hurto por el cual se condenó al procesado.

Habiéndose resuelto en el fallo recurrido que la estafa tentada, que también fue materia de acusación y de condena en primera instancia, era con travención y, por tanto no juzgable aquí, o sea, no conteniendo el fallo im pugnado cargo alguno por ese delito, el demandante, dentro del marco de la = causal primera que adujo, no tenía por qué dedicarse a precisar, con apoyo en Us 4 "JBLICA DE COLOMBIA criterios de la doctrina y en consideraciones probatorias, las notas que dis_ tinguen el hurto de la estafa.

Hay partes de la demanda en la que el actor sostiene que el hecho de = que la aprehensión del vehículo la haya llevado a cabo el procesado, valiéndo se del acompañante que simuló investidura, no comporta una acción violenta o coactiva que entrañe, por tanto, apoderamiento, ya que de todos modos el vehí culo no fue sustrafido sino "entregado": una argumentación de esa Indole lleva a pensar que la aspiración del casacionista es que dicha conducta sea estima da por la Corte como estafa, en vez de hurto. En otros tramos del libelo impugnatorio se argumenta de modo sustan _ cialmente diverso, al afirmarse que como para el 21 de septiembre de 1983 (fe cha de la "aprehensión" del automotor) aún estaba vigente la orden de embargo y secuestro del referido camión, "se justifica" el actuar del acusado, ya que, en esas condiciones, no puede constituir hurto el solo hecho de haberse hecho acompañar Moreno Díaz del sujeto que dijo pertenecer al F-2, ni el haberse = abstenido de reportar esa aprehensión del bien a las autoridades: este plan _ teamiento daría pie para pensar que aquí si propende el censor por una atipi_ cidad absoluta. La primera tesis desembocaría en una nulidad por errada calificación = (textualmente el actor habla de que se did "una equivocada tipificación"), - que tornaría errónea la vía de la causal primera que seleccionó el impugnante y que sÍ resultaría atinada para la segunda tesis. De todas formas, es innegable que el libelo transita por la incertidum

bre y el titubeo, que tornan imposible para la Sala un examen a fondo de la = acusación, porque bien es sabido que en esta sede extraordinaria, la Corte nopuede tomar el puesto del casacionista, a fin de suplir sus deficiencias e im precisiones. b) Sobre la calificación jurídica del hecho.- F -- 089 r » | Teprema de JArsticia - 10En fin, como por el motivo visto, encararía la Sala un problema de nu lidad (de declaración oficiosa, en caso de darse), tócale examinar y decidir si el comportamiento atribuido en el fallo al acusado Moreno Díaz, es o no constitutivo de hurto, debiéndose al efecto admitir que el error argiiido por el casacionista en relación con la fecha del fallo civil, consulta la verdad procesal. Si bien el Tribunal puso especial y casi exclusivo acento en la fecha de la sentencia (no auto, como dice el casacionista) mediante la cual el Juz gado 37 Civil Municipal dispuso el levantamiento de las medidas cautelares = que pesaban sobre al automotor (decisión tomada como consecuencia de que = prosperó la excepción de pago total de la obligación), y se equivocó en talfecha (leyó "septiembre 13 de 1983", cuando la calenda veraz es septiembre = 13 de 1984 -fls.l44 y ss-2), ello resulta irrelevante en punto a la tipifi cación del hurto. En efecto, lo decisivo y determinante es que por fuera de todo ámbito oficial, actuando de manera enteramente privada, Moreno Díaz y un individuo= que afirmó pertenecer al F-2, se presentaron a la residencia del padre de Ve

ra Fernández, donde se hallaba el automotor aludido, procediendo ese segundo sujeto a manifestar que iba a "capturar" el vehículo, y cuando Vera Fernán dez se opuso a ese procedimiento, aquél lo amenazó con llamar a una patrulla de la policía y hacerlo conducir a él tambiénal F-2, ante lo cual José Ma _ ría García Cuadrado (quién había celebrado contrato de permuta del vehículo= con Vera Fernández) procedió inmediatamente a entregar las llaves del camión. Repásese lo que en ese sentido dijo Vera Fernández: "... yo sali para ver qué se le ofrecía a ese señor y lo primero queme dijo fue que él era del F-2 y que trala captura, o mejor boleta de captu_ ra para el camión que estaba parqueado frente a la casa, entonces yo le pre _ gunté por la boleta de captura y él me dijo que el señor Luis Moreno Díaz, = que estaba dentro de un campero Suzuki era quien hacía capturar el carro, en tonces pregunté por qué motivo lo hacía capturar y él me contestó en forma = vulgar que eso no me importaba a mI, que él lo único que hacía era capturar= el camión, pues tenia esa orden, entonces yo me dirigí hacia donde MorenoDíaz, a pedirle explicación del por qué de la retención del camión y él noLJ - = 080 - 7UBLICA DE COLOMBIA % cs - Tprema de Justicia - 11 - : me quiso atender, entonces el supuesto Agente del F-2 se dirigió nuevamentea mf y me dijo que no me fuera a oponer a la captura del camión porque o sí

no él llamaba una patrulla de la policía y a mf también me hacía llevar al F-2, que yo sabía muy bien cómo era el trato en el F-2, que entonces no mefuera a poner escamoso... El no se identificó como tal en ningún momento...-. Pues sÍ, él utilizó amenazas con hacerme detener y llevar al F-2 en caso de = que me opusiera a la captura del camión, con palabras soeces" (fls.52 y ss.), y agrega que en momento alguno vió la orden de captura del vehículo. lf Por su parte, García Cuadrado dijo al respecto: "... estábamos hablan do (con Vera Fernández) sobre los papeles y llegó un señor como a las dos de= la tarde y dijo que era del F-2 y dijo inmediatamente que el carro estaba em bargado... cuando me quitaron el carro estaba en mi poder y yo tenía las lla ves..." (fls.120 y 121-1). Además, está probado en el proceso (y no lo discute el casacionista) = que a continuación de lo que se acaba de referir, el camión fue conducido alas bodegas de propiedad del procesado Moreno Diaz, y que ni el Juzgado ni lf los Organismos destinatarios..de la orden de aprehensión, ni las autoridades de tránsito participaron en esa "captura", ní se enteraron de la misma (fls. P 26, 27, 50 y 51-1). Siendo ello de tan claro modo, repitese que poco importa que esa apre_ hensión del vehículo la haya llevado a cabo el justiciable antes o después = del fallo del Juzgado 37 Civil Municipal: el Tribunal sostuvo que "después", co

sa equivocada, pero que desde ningún punto de vista comporta la capacidad de- "destipificar” el hurto, pues, como quedó expuesto, lo decisivo es que el men cionado 21 de septiembre de 1983 el procesado se apoderó del automotor (cosa mueble ajena) con el propósito de obtener provecho para sí (art.349 C. P.): = la manifestación del sujeto de pertenecer al F-2 y de retener a Vera Fernán _ dez si éste se oponía a la aprehensión del camión, no sólo hizo que éste de _ sistiera de esa oposición, sino que, de inmediato, García Cuadrado procediera a poner en manos de dicho individuo las llaves del automotor. Ello significa, ni más ní menos, que la entrega del camión fue producto de la intimidación y no propiamente del ardid o del engaño, como lo sugiere el actor en algunos = párrafos del libelo. Estando entonces frente a un apoderamiento -directo e in mediatodel bien, la tipificación del hecho como hurto no ofrece problemas. 087

CABLICA DE COLOMBIA

_ % _ prema de Justicia - 12En punto a ello dijo la Delegada: "Como se ve, la conducta típica está cabalmente desarrollada visto que el apoderamiento no es acción del tipo que esté condicionada por circunstan cias modales o temporales o locales. Basta cualquier acto físico directo del= ladrón que le permita suplantar el poder material propio del poseedor, tenedor o dueño sobre la cosa, imponiendo el poder propio de disposición fisica sobre ella (un poder que reeemplaza al anterior legítimo) para que se pueda afirmar

conceptualmente que se apoderó de la cosa... Aquí se apoderó por medio de unartificio dirigido a romper la esfera de vigilancia o poder del legítimo po _ seedor de la cosa, lo cual reafirma la hipótesis del hurto. En efecto, el en gaño no se orienta a inducir en error a la víctima para la entrega del bien, caso en el cual sería estafa, sino de burlar la vigilancia y custodia y elimi nar la resistencia u oposición del poseedor de la cosa a su sustracción porel defraudador, lo que es característica propia del hurto desde la perspecti va de la mejor doctrina penal" (fls.39, se subraya). No existe, pues, la nulidad estudiada. 2.- Violación del artículo 31 de la Constítución Nacional.- si por razón del concurso el Juzgado de prímera instancia aumentó la = pena en ocho (8) meses, excluído del juzgamiento el delito de estafa, la pena inicialmente fijada en 35 meses quedaba reducida a 2/, quantum este que, porningún motivo, podía el ad-quem incrementar, sin incurrir en flagrante viola ción del artículo 31 de la Constitución Nacional, que precisamente prohibe re formar en perjuicio la situación del condenado, sin mediar pretensión alguna= en dicho sentido. Fue lo que ocurrió en este caso, pues el Tribunal, luego de señalar que la parte civil no tenia ningún interés en impugnar la dosifica _ ción de la pena, procedió, por iniciativa propía, a redosificarla, con mani _ fiesto perjuicio para el condenado.

Para reparar este agravio se impone, entonces, casar parcialmente lasentencia impugnada, para dejar vigente el fallo de primer grado en lo refe _ rente a la dosificación de la pena previo descuento del incremento que se hi_ zo por razón del concurso, y en cuanto al otorgamiento de la condena de ejecu ción condicional. Luis Moreno Diaz.= 088

EP JBLICA DE COLOMBIApath: ty er E

Ei El ES 7 TA". - > Sip rema de Austcoia - 13En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, = oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia ennombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, para condenar al procesado LUIS MORENO DIAZ a la pena príncipal de veintisiete (27) meses de prisión ya la accesoría de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. De igual manera, para otorgarle la condena de ejecución condicional, en los términos señalados por el Juzgador de primera instancía. En lo demás, el fallo recurrido permanece inmodificable. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. - e A 4 / , ‘ N OA E Ne S "o a

[A UILLERMO DUQUE RUIZ J . \ 7

DIDIMO PAEZ, VELANDIA

S FRÉSNEDA

JORGE afl E VALENCIA M.

JUAN sins 75

/ y PA 17 Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO

089 ?EPUBLICA DE COLOMBIA h N v. > Heprema de Justicia Rad.Nro. 7035 Luis Moreno Díaz M.P. GUILLERMO DUQUE RUIZ SALVAMEDNE TVOOT O La conducta del procesado, si bien resulta reprochable y digna de sanción, lo debió ser ubicándola dentro del tipo penal que le era propio, y éste, precisamente, no lo representaba el forzado delito de hurto agravado como tampoco el de estafa. El primero resulta el más ajeno y con ser grave esta difícil subsunción, lo es más como antecedente jurisprudencial. No quiero extenderme en razones, en este disentimiento, y me limito a consideraciones muy generales, más que todo con el fin de llamar la atención sobre el aspecto comentado. - i.- Si todo el propósito del sentenciado fue obtener el pago de una obligación cancelada, para lo cual, mediante operaciones de real fraude procesal, inició y alentó un proceso ejecutivo, este delito debió cubrir todo lo que de él dependía, con el cual formaba una indisoluble unidad y tenía un mismo espacio procesal.- De ahí que la actividad relacionada con el "apoderamiento" del vehículo automotor, previa esa demanda y la determinación judicial de ordenar su embargo y secuestro y entregar al procesado una orden judicial en este sentido, quedaba cobijada irremediablemente en la figura mencionada del fraude procesal.- UYU

IFUBLICA DE COLOMBIA

Cl Sprema de Justicia 2 Rad.Nro. 7035

Luis Moreno Diaz M.P. GUILLERMO DUQUE RUIZ 2.- Pero de no aceptarse esta apreciación, ese delito debió ser sustituido o adicionando en forma concursal por el del ejercicio abusivo de las propias razones.- En el fondo, el procesado creía contar a su favor con una acreencia y por eso instauró un proceso ejecutivo, que se proyectó en la medida preventiva del embargo y secuestro. Lo que ocurrió fue que el sentenciado abandonó el cauce legal que había escogido para reemplazarlo por una actuación irregular, en su condición de particular, vale decir, la directa aprehensión del automotor. La infracción en comento puede darse tanto en la hipótesis de absoluto alejamiento de la autoridad llamada a intervenir, mediante el procedimiento pertinente, como cuando acudiéndose a aquella, en un determinado momento y para un determinado acto, se la abandona y se da curso a la actuación de hecho. Y esto fue lo que aconteció en el caso subexámine, pues el procesado no dejó que interviniera quien debía hacerlo en el secuestro del vehículo, sino que recurrió a sus personales iniciativas, gestiones y poderes. Creyó tener el derecho, porque juzgó que estaba insoluta una deuda o porque así lo autorizaba el embargo y secuestro obtenidos, pero en forma abusiva, de hecho y de manera individual, procedió al apoderamiento del automotor.- Y no se diga en contra de este razonamiento, que su "derecho" no existía, pues a los fines del

instituto no = UY1 > IPUBLICA DE COLOMBIA au Ez : Teprema de Justicia 3 Rad. Nro. 7035 Luis Moreno Díaz M.P. GUILLERMO DUQUE RUIZ interesa tanto lo que a -posteriori resuelva una autoridad (policiva, judicial, etc.), después de darse la actuación propia, arbitraria, la justicia de mano propia, sino lo que como tal