CSJ - SP 705(24-06-1986)

f<CPUBLICA DE CDL01,1BIA Ó; . /· . / __ ti'/ t/. J( ,!/ . (,,'(.'/ C'/1 ( E CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENALBogotá, O.E., Junio veinticuatro de mil novecientos ochenta seis. y

MAGISTRADO PONENTE:

Dr, GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROOAD01 ACTA No,062

++++++++ • V ~ "'-.'

VISTOS: (

V <':'' El"·Tribunal Superior del Distrito Judicial da Ba - ) ' anquill~, en auto de febzero veintiocho ( 28) - ael presente año, ee abstiene •ce abrir imtB!ltigación penal en cent,• del

• • aeñor Juez S~ptimo Civil del Circuito, Dr. ANGB.. BARRAZA MONTAÑO, por estifflar que le conducta denunciada es constitutiva de delito". Dent1u del no • t§rmino legal, el denunciante Jorge Yaar Ganem, interpuso recurso de apeleción, el cual fue concedido en raarzo trece ( 13) del año en curso.

Hechos:

• Aa! loe consigna la Delegada1

' 1 •n 29 de octubre de 1985, el Sr, Jorge Yasr Ganen, oenuncia al Dr. Angel Barraza Montaña, Juez ?o. Civil del Circuito de Balranquilla, por su renuencia a dl'JVolver el negocio del que conociera debi-

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Actuación procesal: Se transcribe del concepto del Ministerio Público:

. . . "El 15 de enero de 1986 se practica una inspección • judicial ( fl. 24) el proceso hipotecario de Luis Vesga Tapias contra "E, Yaar y Cía", en donde aparte del envío del proceso del Juzgado 60, Civildel Circuito al Juzgado 7o. Civil del Circuito y la orden de avocar el co-· noc i mi ent o, no se e n cuen t re • ,,, n~' nqu• n eseri to suscr ito por e 1 senor JORGE YAAR GANEM, en el que le sclicite al titular del despacho visitado, que

procediera a la remisión de toda ls actuación nuevamer1te al Juzgatio Sexto Civil del Circuito." · 0 (..,..., "Merced e lea fotocopias nportadea por el denun - ' / • ciente, se pudo establecer que sólo hasta el 29 de octubre de 1985, díaen que instauró la denuncia que dio origen a este proceso, el Sr. Yaar le envió al Dr. Berraza copia de la primera denuncia cuya fechas~ ,ernontaal 21 de marzo de 19135, así como de su ratifiéación y ampliación ( fl. 160 ) , De igual n-.anora, apenas he,eta el 21 de sne1·0 de 1986 el Dr. Ramón 1 Urbina Dávila, apoderado de la sociedad "E, Year ci111." ~olicite al Juzg-a y do 7o. Civil del Ciroaito de Bar,·e.nquilla sl envío del proceso a au homó logo el 6o. , por ~bsr desaparecido la cauea d<i impedimento al reen1plaza -r ea au titular ( fl. 146 ), pedimento ~ue es resuelto negativamente por el Dr. Barrsza el 3 de marzo de 1986 ( fl. 168 ), •A este respe,:to fue Rllegada le denL,ncia que el Sr, Year elevara ante el Juez de Inetrucci6n Criminal (reparto) el 21f~ EPU B Li C.-':.. . O C l-i LíJ ~-1 ;:.1 ! ,~ F-"'. •• 3 ·- de marzo de 1985 ( fls. BO y ss. ), en contra del Dr. Barraza, por el presun

to delito de falsedad, basado en la pérdida de unos folios dentro dal ·expediente al que ya se ha hecho mención, y en la ausencia de pronunciamiento s-o bre le nulidad que se solicitaba en dichos folios, fotocopia de los cualesse le proporcionm·on al funcionario. •En apoyo de lo anterior encontramos la fotocopia de un escrito dirigido al Dr. Bar-1-aza por el Dr. Urbino Oávila ( apoderado deYaar) en el que solicita la declaratoria de nulidad al no haberse notifica do los títulos ejecutivos a los herederos del deudor. Según parece fue recibida en septiembre 12 de J.984 ( fl. 31 ) • '.' '·._/ • " · \ - Fundamentos de la providencia apelada: ·-- -·· ' . (¿_" -... "Considera la Sala que el denunciante no está facul- ( ) tado para exigirle o invitar al funcionario, que se declare impedido, paracontinuar conociendo del proceso, pues ello es facultativo del funcionario.

• • lo que debió (hacer) el aenunciante, si tiene causa o pruebas, es recusar, • que es la facultad que pertenece a los intervinientes, si aquél no ha sido - -sictal maniféstaci6n •

..

• • • "El hecho de no caer en cuenta un funcionario que debe er,vi11r un r1egocio que recibió, porque otro hom6logo se declaró impedido pero que éste luego dejó de ser juez, por nombramiento de otro en su reemplaza, no es indicativo que esté prevaricando ni que haya caído en reticencia,-

pues si se aceptase esa hip6tesis, como para erigirla en delito de prevaric-a ¡· ,.,., -.,,~·-n·- ¡· \""'"'l~.,."'I ¡, J,i ,,·· . ,_. •!'l, .• , ,n. V .... , ' .. · ;, ,,.:, ·~'"',H. . · :_ u~,1 · .,,"\ ¡ .EF'UBLlr'l roLo···-~ ,;: - .~., ~''-)L._' .... l ,/,i,~1;\ - presunta con -to serían muchos los Jueces que habrían de enjuiciarse por esa I ducta." Concepto de la De lea ad a y breves consideraciones - ' • de la Sala: 1.- Cuando la Secretaría afirma que, "s2gún se observa en constancia que antecede, el recurrente no sustent6 en término", ello debe entenderse en el sentido de que, duran- • el tramitete la fijaci6n en lista, el denunciante no alegó, lo cual, para ••• • mismo del recurso, es intrascendente. Es mas, el denunciante sí sustentó la - ' • • ·, ., apelación en contra del auto inh• ibitorio Y, obviamente, ante el Tribunal, lo . ·. ' • ·-/ ' que, de otra parte, no es necesario para su procedencia, como ya lo tiene se -n ( Auto de octubre 9 de 1985, M. Ponente Dr. Gustavo GÓ- tado esta Corporación mez Velásquez ). 2,- Es incuestionable que la sola denuncia no essuficiente causal de impedimento, Es menester,

'-..........._) como lo tiene precisado la jurisprudencia civil, morigerando el asunto, queaquélla haya sido aceptada y abierta la investigación. Por ello se acierta cuando no se ve en el Juez Civil acusado conducta ilícita en ese específicoaspecto, Es cierto, también, que no existe el fenómeno dela provocación de impedimento. Ni la legislaciónconsagra forma alguna de invitación al funcionario delcopenal, ni la civil, nacimiento a declararse impedido, comoquiera que esta determinaci6n es de su • . .. -,. ,, .· , ·. ', ,,,... , " ··¡, ·. ,..,. J"' ~, .• ,. ' ,,, ,,L ·, ·• .,, ·, ' r: E.:f:lLJ 8 ¡_¡ CA O f:: S ll L íJ ;,..: ~] ! ;\ ... 5 -== . / •¡' . /( . /• ú ((/'l,i(t'{t'('{('/i't'(, exclusivs incumber,cia, El impedimento es atrituto propio y único del funcion-s rio, quien ausculta su particular situación y decide, conforme a la misma, s-i lenciar o manifestar le excusa. 3,- Tan pronto se declaró impedido el Juez SextoCivil del Circuito de Bar·ranquilla, el proceso que ocasionara lo presentación de le denuncia que motivó estas diligencias -- preliminares, pasó al Juez Séptimo, quien asumió su conocimiento. Como aquél no fue reelegido, el apoderado del ahora denunciante solicitó que el expedie-n te reg1·esara, a lo cual se le respondió: ''Tal petición es improcedente, pues

- . . no existe ninguna norma procedimental que faculte al Juez que está conocien - ,~ ... \ do de un negocio por impedimento· del Juez anterior e él numéricamente, a de - , ..,, ; ' -. volver tal negocio, cuando hay cambio del Juez impedido. Los e ces sólo pue- ,!u

• ' den p1·oceder ordenar conforme a una norma legal determinada no conforme a y y

' ' 1 las peticiones caprichosas de las partes. Toda petici6n necesariamente tiene que tener L1n fundamento ds derecho. 11 ES ta determinación se consideró como

• 1 constitutiva de delito de prevaricato, por el denL nciante, como desatinada, -

1_.,··, ' . • • como''no contraria a las leyes penales" ,por la Delegada. según la instancia y ·, . . , . .I ' sos tu Para la Corte sS. acertada. Precisamente, en caso similar al sub-exámine, - vo esta Corporación: "La Sala estima que debe mantenerse la intervencim del Procurador 2o., puesto que ella se produjo por impedimento ds las demás Delegadas, siendo indife rente que, con posterioridad a ese pronunciamiont~ hubiera desaparecido la causal tenida en cuenta p-a re esa determinación. Por economía procesal y para evitar constantes incidentes que traten de reviv:,r situaciones ya superadas, debe decirse que una voz , . ...,,.,.,) ...- . ., , ¡· " .• ,, ' "···-· , .. •; · •.. 1,·, ¡•, ,,, .. . , ) •~ ;- ,,111.;, ·,,

" ¡ • . ' ,, . . . • ' .· ' . • -6dilucidada la competencia subjeti·,a en un funcionario, ésta debe considerarse irreversible, a noser que nuevos motivos, sin nexo de identidad o afinidad con les anteriormente invocados. aconse jen variar esta situación. Pero, se repite, a losfines de la seguridad del procedimiento, represe~ tada en un conocimiento estable de los funcio11arios que en él deben intervenir, no conviene estar ex:- pectantes para ver si las causales de impedimento, consideradas y defir1idas en un momento dado, subsisten o no, para.en este último evento, variar los pronunciamientos tomados". (M. Ponente Dr. Gusta vo Gómez Velásquez. Auto de abril 4 de 1.979) ' ' ' . ( , 'Para el Tribunal, el Juez debió devolver el proc.E:_ ·-c. ' ( ' so, mas no desprendió hecho punible con el 'arg~ ' mento' de que 'serían muchos los Jueces que habrían de enjuiciarse por esa pr.E:_ sunta (?) conducta". Criterio semejante es. a todas luces. caprichoso, inadecu~ do e improcedente. La circunstancia del crecido número de realizadores de comportamiento ilícito, no ha sido erigida por el legislador como causal de justifica- . ' ción o de inculpabilidad. Y el que sean, supuestamente, los jueces quienes en-- masa puedan delinquir no sitúa las cosas en una situación de privilegio porque, obviamente. ello chocaría con el conocido principio de la igualdad ante la ley.

4. - De otra parte, como bien lo anota la Delegada: "nos llama la atención que sea precisamente el misrr,o día en que instaura la denuncia ante el Tribunal Superior de Barranqui- - lla, el momento en el que le informa al Juez Barraza de la existencia de unaprimera denuncia instaurada en su contra ( fls. 1 y 160). Por qué no lo hizo desde el 21 de marzo de 1.985?. Por,.qué sólo hasta el 29 de octubre de 1.985 s-o de --- licita su ratificación? ( fl.81! ).Recuérdese, además, que apenas el 28 • ·• . t : ,, ' ' ........ .. . ,. .. ' . ., ·, .. ...,

. , /j-;J (7, . /. . // r::.'Y{ Cl//l(L ''/'" (r,,/1-1· ·¡ '/.., ,, /.(<. ,,,, , . ,Ú 1 ~,, {/ • enero de 1986 sucedió dicha ratificación ( fl,86 ), En cuanto al pedimento de separarse del conocimiento del "roce,so, ello sólo ocux·x·e en enero 21 de 1986, obteniendo la respuesta del funcionario el siguiente 3 de marzo ( fls, 146 y 168 ) , Por q,,é este afán de concretar las pruebas posteriormente a la denuncia?. '' 5,- Si bien es verdad que el tópico tratado no tiene relevancia penal, no acontece igual con los otros, Por ello acierta la Delegada cuando afirma: v ,---, ,, •Pero ··si bien la diligencia de inspección judicial

(' ~ nos da_. la razón en este punto ( fl, 24 ) , las dili '""' - gencias preliminares no proporcionan la suficiente claridad sobre J.os restantes comportamientos impu.t ados. No se ha explicado hasta el momento el por qué _,, , _ no aparece el original del escrito que eJ. Dr. Urbina Dávila le dirigiera alDr. Bar·x·aza solicitándole la declaratoria de una nulidad que podría afectar ;., , el curso del proceso ejecutivo. Le fotocopia presentada por el denunciante ·, ./ ( fl, 31) presenta un sello al parecer de la secretaría del Juzgado 7o, Ci - ·~ vil del Circuito de Barranquilla y como fecha de recepción el 12 de septiembre de 1984, Dónde se encuentra el escrito?, Fue raalmente agregado a los su-

• . tos?, Infortunadamente la parquedad de la inspección judicial no permite responder estos intex·x·ogantes, por lo que se hace conveniente una ampliación de le misma e fin de que compruebe su presencia o ausencia del expediente.En el evento de que no se halle, deberá oírse al Dr. Barraza, el secretario por aquel entonces del Juzgado e identifj.car la firma de quien lo recibió y la r-e zón de que no aparezca en el expediente, Se insinúa pues la probabilidad deuna falsedad por supreslón u ocultamiento de este documento ello merece iny • • ;.~ t:: ~, tJ c11... 1e :/'\ D :..~ e 1:1 L rJ rv¡ o 1~ t::,

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ca a& ,;-,; ;í'- ' /• ' / -Á' l'!///t'f //f/'l.1(//(/Ct'.C'//tL e • -vestigarse. • •Así mismo, y como secuela de lo e.nterior, debera investigarse el por qué el Juez Bar·r·aza no se ha pronunciado sobre esta nulidad que de no concretarse una respuesta satisfactoria, cabría la posibiya lidad de un prevaricato por omisión, hecho en el que debería profundizarse,•• Lo dicho impone la apertura de investigación. Es indubitable que todavía hay mucha oscuridad eneste asunto. "- 5.-'Adelantadas las diligencias previas, se esta- \__,) - ~bleció que,de los hechos-denunciados, unos no <, ' son constitutivos de delito, en tanto que otros sí podían serlo. El a-quo se '' ' • abstuvo de abrir investigación por todos. Y la Delegada solicita se confirme la determinación en cuanto recoge "el prevaricato por acción denunciado'' y - ! ' se reforme en lo demás, para, por lo menos, continuar la investigación preli • ' como ' ··~· ,- minar. En sentir de la Sala es claro que/unos hechos ( los que dicen referen - ' " 1 cia al punible de falsedad y al delito de prevaricato referido al no pronunciamier1to sobre la solicitud de nulidad ) ameritan investigación penal, laprovidencia impugnada se deberá reformar en tal sentido, confirmándola en lo

demás, es decir, en cuanto se abstuvo de abrir investigación penal por aquellos hechos que, según quedó visto, no tienen tal relevancia. La solicitud de la Delegada de continuar en la fase preliminar no es procedente,por cuanto es evj_dente que el término pare la práctica de esa indagación está más que vencido. .. ... / ,··¡ ' f·o·f,'( iO l·'J:v'1,1"".'vP, '-\ . . '- J,. ', ' . . ,.-_ ..•_, _ GffiUf·!DA rr,JSTAi !CIA ~Jo. 705. - 1 c·,r·.-1'.-"•"" " t,' E·~'l'BLlrA ,··,,:- CL '"~ ""'' L . ., , •., 1.-, r -' ,_,,..., <.. ·- , En consecuencia, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, - -S/\LA DE CASACION PENAL-, confirma el auto apelado, en cuanto se .rehusa .:a apertura de ave,·iguación penal por los hechos que, según se precisó en la parte motiva, no son constitutivos de infrecciÓl penal, y lo reforma por haber asumido igual determir1ación sobra otros quesi tienen posibilidad de estructuración delictiva ( falsedad y prevaricato ) Y, en su lugar, ordena abrir proceso penal. Se practicarán, entonces, todas las diligencias señaladas en los artículos 319 y 334 del C. de P.Penal, para lo cual el. Tribunal tomará las previsiones adecuadas. ' ",.¡ Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase,

,. , ' , I "'.:. . ._ • ·At.oAfJA--í-lílZO - . 1=' - ~ - = ... . .. -- > ¿¿/

CARREÑO LUENGAS

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'ILLERl,10 OAVI

GUILLERr~o UQUE RU

• • ' ' ,f\,._ \ -

LISANDRO l,1ARTI1,EZ ZUNIGA

JOSE H, VELASQUEZ R~MOS

SECRETARIO.-