CSJ - SP 7127(06-28-1993)

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Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado Acta No.53 Santa Fe de Bogotá, D.C., junio veintiocho (28) de mil novecientos noventa y | i. " "A LEIA A, AIN CE NET A SIC a IEC ANAND E te | tres (1993) . 35 DS Decide la CORTE sobre la demanda de casación interpuestpaor el defensor ——— e de los encartados MARTIN ALBERTO VERGARA OSORIO y GAMEL. JOSE. FLOREZ OBANDO, contra la sentencia proferidpaor el Tribunal Superior de Buga que confirmó en lo fundamental el fallo dictado por el Juzgado Segundo (22) Penal del Circuito de Sevilla (valle), que condenó a los procesados como reponsables de un delito de hurto calificado, rebajandole la pena impuesta a treinta y seis (36) meses de prisión y ordenando que el pago de perjuicios debía hacerse a favor de JOSE VACARES y que debía procederse a la devolución de los bienes | incautados a favor del mismo. a IN Lo AL | Sprema de Justicia | Corrido el trasladod e ley, la Delegada solicita casar la sentencia o , / impugnada. j ELECELOS La síntesis pertenece al Tribunal. Su identificación plena con lo

ocurrido merece la cita correspondiente: "Del almacén y compraventa “Centinela” situadoen la calle 8a. No. 15-55 y 15-57 de Caicedonia, elementos antisociales se hurtaron bienes consistentes en dineros, joyas, relojes y armas de fuego. Según la denuncia formulada por José Serafín Vacares, cuando llegó a su casa, donde funciona el almacén y compraventa a eso de las — Mueve y media de la noche del jueves veintiséis (26) de julio de . mil novecientos noventa (1990), fue abordadoya en el interior, | por dos sujetos, uno armado de revólver y otro con cuchillo. Que trató de defenderse y al tomar la hoja del cuchillo se cortó los dedos de su mano izquierda; ya sometido por los asaltantes fue obligado a abrir la caja fuerte de donde se sustrajeron los elementos, calculando su valor entre seis y siete millones de pesos."

SINOPSIS PROCESAL

7 El compendio hecho por la Delegada es un relato fiel de los avatares del proceso. Escúchesele: "Informando del hecho, el Juzgado Doce de Intrucción Criminal de Caicedonia dispuso la práctica de diligencias preliminaresen auto de veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa. Cerca de Ta E

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{PUBLICA DE COLOMBIA

E . s : e M r Spprema de Justicia quidíans dcespeués,. e l Jefe Sub-Sijín Cuarto Distrito de la Policía Nacional puso a disposición del Juzgado Instructor a

los señores MARTIN ALBERTO VERGARA OSORIO y GAMELJOSE FLOREZ OBANDO, Javier Aristizábal y José Lider Quintero Castaño personas éstas a las que se sindicó de ser los autores del delito — A investigado. > l a Sobre esta base, se escuchó la versión jurada del agente de la d Policía Nacional firmante del oficio, quien declaró que por solicitud del denunciante realizó algunas pesquisas en torno al hurto de la prendería y con base en la información que el perju dicado le suministrara logró la aprehensión de MARTIN ALBERTO VERGARA OSORIO, quien delató a los demás partícipes del hecho y proporcionó informes Tfidedignos que condujeron a los investigadores a la incautación de una parte del botín y a la captura de los responsables. La investigación se abrió entonces con proveído del trece (13) de agosto de mil novecientos noventa (1990) y se dispuso escuchar la diligencia de indagatoria a MARTIN ALBERTO VERGARA OSORIO, a GAMEL JOSE FLOREZ OBANDOy a Javier Aristizabal Arias, en tanto que se ordenó la compulsación correspondiente para que se investigara, por otra parte de las autoridades judiciales de Pereira, la conducta del capturado José Lidier Quintero Castaño, y por los Juzgados de Instrucción Criminal de Cali, el presunto delito de receptación cometidos por la señora María Cristina Garcés, a quien se hizo tal sindicación en el informe policial del cual se hizo mención. _ co Javier Aristizabal Arias fue escuchado en indagatoria y manifestó

desconocer los hechos investigados, a los cuales dijo haber sido vinculado por el hechode venderluena motocicleta de su propiedad al encartado MARTIN ALBERTO VERGARA OSORIO y haberle hecho el favor de transportar una bolsa plás:destde iCaciceadon ia hasta Cali, a solicitud del mismo e ignorando su contenido. GAMEL JOSE FLOREZ OBANDO, por su parte, manifestó ser amigo de ' MARTIN ALBERTO VERGARA OSORIO quien le propuso, el día de los hechos, que los acompañara a jugarle una broma a unos amigos, razon por la cual se trasladó con VERGARA OSORIO hasta el sitio de los hechos, penetraron por el techo de la casa y allí cumplió labores de vigilancia durante la permanencia de los procesados en el interior del inmueble, todo lo cual, insistió, realizó sin conciencia que se estuviera llevando a cabo un ilícito, mas sí convencido de que todo se trataba de una broma. MARTIN ALBERTO VERGARA OSORIO en su indagatoria sostuvo que los ™ SUBLICA DE COLOMBIA prema de Justicia hechos deben considerarse como auto-robo, pues el denunciante Serafin le propuso que en compafifa de su compafiero entrara subrepticiamente a su residencia a cambio de lo cual recibiría / algunas prendas de oro, habiéndole suministrado el mencionado Vacares todos los datos necesarios para llevar a cabo la penetración e incluso indicándole los medios de que debería disponer para ello. Sobre estas bases el incriminado se decidió a actuar según lo acordado con el denunciante y así, en compañía

de GAMEL JOSE FLOREZ OBANDO, entró a la casa de Vacares con el propósito de apoderarse de parte de los bienes de este. Hacia las nueve y media de la noche, el presunto perjudicado llegó a su , residencia a corroborar si los ficticios asaltantes habían entrado y al comprobarlo continuó con ellos dirigiendo las acciones. y Con proveído de veinticuatro (24) de agostod e mil novecientos Cn noventa (1990) el Juzgado Doce de Instrucción Criminal de a Caicedonia decretó la detención preventiva contra Javier y Aristizábal Arias, MARTIN ALBERTO VERGARA OSORIO y GAMEL JOSE FLOREZ OBANDO, por los delitos de hurto, calificado y agravado y xa lesiones personales, declaró que el procedimiento a seguir era el correspondiente al trámite abreviado y dispuso la expedición de E copias para que por separado se investigara el presunto delito de = Lo porte ilegal de armas en que hubiera podido incurrir el sindicado oo | Lo . VERGARA OSORIO, asf como la conducta del denunciante José Serafín Vacares, como autor intelectual del ilícito a que se contrae esta a actuación. | En el expediente pasó al conocimiento del Juzgado Segundo Penal in EB | del Circuito de Sevilla,que asumió la responsabilidad de la a] — actuaciónen auto del siete (7) de septiembre de mil novecientos > noventa (1990). El día diez siguiente,s.in embargo:,e l mismo I | despacho judicial declaró que el procedimiento aplicable en este | asunto: era el ordinario, no el abrqeue vhabíia: adeterdminaodo: el

funcionariode intrucción, y por tanto: ordenó:1la devolución del expediente que fue aceptado sin discusión por 'el Juzgado ur Instructor. Con auto del veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos I. | noventa (1990) se declaró cerrada la investigación y se procedió a su calificacion el veintiuno (21) de diciembre siguiente cuando e. se profirió resolución de acusación en contra de MARTIN ALBERTO E. | OSORIO y GAMEL JOSE FLOREZ OBANDO como presuntos autores del delito de hurto calificado agravado, y se favoreció con cesación | | | prema de Justicia de procedimiento al encartado Javier Aristizabal Arias. El proceso _ . pasó luego al conocimiento del Juez Segundo Penal del Circuito de Sevilla quien agotada parte del procedimiento correspondiente a la etapa del juicio, decidió modificar la calificación provisional 7 del hecho en auto del cuatro (4) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991), aclarando que el delito de hurto calificado debe entenderse no solamente con la circunstancia 1a. de calificación deducida en el pliego enjuiciatorio, sino también con las previstas en los numerales 30. y 40. del artículo 350 del Código Penal a la par que la agravación se debe predicar también de las condiciones previstas en los numerales 40., So. y 100. del artículo 351 ibídem, Practicada la diligencia de audiencia pública. se dictó la sentencia de primera instancicaon los resultados conocidos y luego el Tribunal Superior de Buga confirmóla condena en las condiciones ya referidas en este concepto."

>. LA DEMANDA Con fundamento en la causal primera de casación, contemplada en el artículo 226 del C. de P.P., de 1987, el recurrente formula tres reproches contra la sentencia de segunda instancia: Primer cargo 2 Considequre al a sentencia es "...violatoria de la ley sustancial..." pues, aunque el artículo 301 del C. de P.P. establecuena reducción de pena por confesión, cuando esta fuere el fundamento de la sentencia, tal hecho se desconoció pese a que el sindicado, al momento de rendir su injurada, dió todos los detalles de su acción, haciendo posible la recuperación de losobjetos hurtados. A continuación, habla sobre el valor parcial que se le 5 piJ ; — — í É — í ] ] — ; —

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— ] — — — EE prema de Justicia otorgó en la segunda instancia, siendo que, con sus versiones "...se estableció con claridad el camino seguido por mis defendidos para abandonar esa colaboración a su favor y a ello sumé la prueba espontánea en la audiencia cuando GAMEL corrobora su estado de error de hecho al apreciar convivencia entre Martín y Serafín sin que previamente se hubiera puesto de acuerdo con Martín sobre la manera como se repartiría el botín. Por tanto la confesión de GAMEL es válida." Segundo cargo: Señala que no se aplicó el art. 68 del C.P., discrepando también ",..por cuanto la interpretáción jurídica del contenido, se le niega el valor que la ley le asigna, teniéndose en cuenta que se deben también valorar las

circunstancias de mayor y menor peligrosidad...". Encuentra, entonces, que una determinación judicial ha de ser el producto de una exhaustiva evaluación de los hechos y las circunstancias procesales; por tanto, si se acepta "...que las gentes ignorantes no adquieran suficiente madurez para medir las | consecuencias de sus actosy aceptamos también que GAMEL JOSE FLOREZ OBANDO incurrió en error de hecho no veo por qué haya de someterse a tratamiento penitenciario y MARTIN ALBERTO VERGARA OSORIO no registra antecedentes de . condenas penales ni policivos.".

Tercer cargo: Plantea como hipótesis el conocimiento anterior del denunciante y su | defendido MARTIN, por lo que deduce que "...sf se presentó el acuerdo - desvirtuáridose de esta manera los agravantes que se les adjudicó con posterioridad a la resolución de acusación y si hubo acuerdo no es posible que .nae a “se pueda considerar al propietario de la prenderia como ofendido y dé jar . | burlados los intereses de las personas que allf empeñaron sus objetos...". > Descalifica, entonces, la cuantiosa indemnización que se decretó en favor de SERAFIN, por no habérsele causado perjuicio alguno, asf como tampoco acepta que se le devuelvan los bienes recuperados, dejando de lado los intereses de los centenares de reclamantes, a quienes pretende burlar, traspasando la prendería a sus hijos.

A continuación habla del interés ilegal que cobra SERAFIN, que excede el bancario existente, ante lo cual se tipifica la usura que contempla el

artículo 235 del C.P., por lo que la indemnización corre por su cuenta, al tenor de lo dispuesto por el art. 38 del C. de P.P.. Más adelante habla del contrato celebrado entre los propietarios de los objetos y SERAFIN, advirtiendo que este reconocía dominio ajeno, de donde concluye que el dinero pagado por éstos correspondía a intereses. Así las cosas, finaliza, los objetos recuperados no pertenecen a SERAFIN sino a los reclamantes, por lo cual solicitqaue ellos sean repartidos proporcionalmente entre todos éstos. Termina solicitando dar aplicación al art. 301 del C. de P.P., la suspensión de :la ejecución -de la sentencia y que -se: obligue: solidariamente al =~ -- denunciante a pagar los perjuicios ocasionados con la “infracción. La CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DEL EEx DO EN Lo EPENLAT, a Considera que la demanda exhibe notorias fallas técnicas en todos los EA

REPUBLICA DE COLOMBIA : SE .

Sfp rema de Arsticia reproches, presentando incluso contradicciones al interior de cada uno, pese a lo cual solicitará de la Sala la ruptura oficiosa del fallo por razóhes diversas a las expuestas en el libero: Respecto a la primera censura, advierte que el casacionista olvidó enunciarla vía y el sentido de la violación de los preceptos legales, amén de que en la medida que va desarrollando el cargo, escoge alternativamente las violaciones directa e indirecta, sin demostrar cuáles fueron los supuestos yerros del fallador y la trascendencia.en el fallo. Sobre la segunda censura señala que presenta similares vicios que su

antecesora, pues no determina si las falencias puestas de presente violaron directa o indirectamente las normas sustanciales, sin que su argumentación haga la aclaración pertinente pues unas veces se dirige a demostrar la errónea interpretación del art. 68 del C. P. y otras, la valoración que ha debido dársele a las palabras de José Gamel. Cuanto a la tercera, la Delegada califica de "...más evidente la confusión del memorialista...”. Invoca el art. 38 del C. de P.P. y sin examinar si se trata de. una disposición sustancial o meramente procesal, pasa a criticar el mérito de. convicción :que el Tribunal le otorga al denunciante, discutiendo su validez frenté a hechos que simplemente enuncia y que no fueron aceptados en la sentencia. El desquiciamiento del fallo conduciría, razona. la | Delegada, no a favorecer a los procesados sino a vincular al quejoso al proceso y con ello condenarlo también al pago de los perjuicios, escrito que : más parece de la parte civil que el correspondiente a un abogado defensor.. s i a Finalmente aborda el tema de “La casación oficiosa", citando el art. 228 es del estatuto procedimental, en lo atinente a la quiebra del fallo cuando , ' / atente contra las garantias fundamentales y el 299 ibidem en el que se regula f la reducción de pena en caso de confesión, de manera más favorable que en el estatuto anterior ya que elimina la condición de que fuere el fundamento de la sentencia, aplicable en virtud del principio de favorabilidad. Los i Z condenados aceptaron la realización de los hechos y por ello lee hacen

A acreedores a dicha aminorante -es su conclusióny por ello pide a la Sala su a o e m a T reconocimiento. o L

La CORTE Cargo Primero: Temprano, desde los primeros renglones, la demanda exhibe su poquedad juridicay argumental. Con un enunciado genérico: "La sentencia es violatoria de la ley sustancial", comienza el primer reproche, dando a entender que enmarca . la censura en la causal primera de casación.

Se espera, entonces, que un avance en la lectura precise si la vulneración observada por el censores diro eincdirtectaa: No obstante, entra ”” “de llenoa l tema advirtiendo que el artículo 301 del estatuto procedimental” derogado establecía una reducción de la sentencia cuando la confesión fuere fundamento de la misma. Aparentemente se está refiriendo a una violación directa. Pero en qué sentido? Aquí cabrían tanto la exclusión evidente de la norma como una errónea interpretación. Pero el actor se muestra parco al respecto y dedica sus REPUBLICA DE COLOMBIA no gb10 - próximas frases a poner de relieve que la confesión (no aclara si la de un | / procesado en especial o la de los dos, en general) hizo posible la reaparicióLAAn de lo hurtado. Sin embargo, en el párrafo siguiente, luego de transcribir un aN aparte de la providencia impugnada en la que se reconoce la aceptación que hicieran los procesados de su permanencia en el establecimiento del denunciante, señala que ...aqui se le confiere valor parcial a la confesión...”, advirtiendo que ésta "...ha de tomarse como un todo y no hacer

una disección de ella...”. ¿Debe creerse, entonces, que no hubo un justiprecio real de la versión? | Si es así, el error de derecho, por falso juicio de convicción, sería el Do alegado. ¿O esta queja sobre una presunta disección ha de entenderse como una distorsión de su contenido, colocándose su tacha en el ámbito del error de hecho por falso juicio de identidad? Imposible saberlo pues a continuación aborda el tema desde una óptica distinta: la indagatoria de GAMEL FLOREZ, intentando una interpretación exculpatoria. Plantea, por tanto, un " ...error de hecho en la mente de GAMEL...”, por entender que el acto se reducía a ....jugar una broma a unos amigos, que era lo que había hecho creer MARTIN..." Con este enunciado que al parecer pretende enmarcar su conducta en una causal de inculpabilidad por error sobre el tipo, intenta llamar la atención sobre su no reconocimientoen las instancias? De nuevo el interrogante se queda sin respuesta ante la frugalidaddel escrito. Se complica la situaciónen el último párrafo, cuyo comienzo se lo dedica a la prueba indiciaria, mediante la cual "...se estableció con claridad el camino seguido por mis defendidos para abonar esa colaboración a su favor...” ". Con ello quiere decir que no se tuvo en cuenta este medio de prueba para aplicar el fenómeno en comento ? Es decir, por ventura pretende REPUBLICA DE COLOMBIA | prema de Justicia 11 alegar un error de hecho por falso juicio de existencia? El confuso pensamiento - del demandante impiad e medir. el alcance dé / la i. mpugnació- n” . A e7s | tas

• { f alturas sólo sobrevive su deseo de que se reconozcala confesión de GAMEL como > “válida”, obrando en su favor la aminorante respectiva, permaneciendo inédito el marco jurídico del yerro judicial alegado.

Graves faltas a la técnica, sin duda. Carencias argumentales y lógicas. Planteamientos confusos y disimiles. En suma, dispersión de ideas. El rechazo al reproche, es la conclusión.

Cargo segundo: >.

No mejoran las cosean sest a censura. Aunque en su primera línea intenta precisare l asunto: "...la no aplicación del art. 68 del C.P. ...", las siguientes, al referirse a la violación indirecta, siembran el desconcierto. Como se ve, pese a denunciar una violación directa, por exclusión evidente del art. 68, a renglón seguido advierte que se "discrepa también por cuanto la interpretación jurídica del contenido se le niegae l valor que la ley le asigna, teniéndose en cuenta que se debe también valorar las circunstancias de menor y mayor peligrosidad...”. Asi las cosas, al lado de la falta de aplicación, alega el recurrente: una interpretación equivocada de su espiritu, sumándole, además, un error de derecho por falso juicio de convicción. El galimatías es evidente. Sin el menor asomo de rubor: y desconociendo la lógica y la razón, el demandante mezcla motivos y sentido, dando al traste con el principio de no contradicción y de paso, impidiendo que la SALÁ conozca el verdadero alcance de su queja.

— a re 6 n — | Fprema de Josticia | o 12 | | i fo mmm om ms w+ men en tn Obsérvese que en primer término critica el que no se hubiere tenido en cuenta el art. 68 del C.P. para luego quejarse de que se le interpretó | erradamente, lo que presupone que sí se le aplicó pero hubo un equivocado | desentrañamiento de su espíritu. Asi las cosas, se le tuvo y no se le tuvo en cuenta. Pero la dilogía no se queda allí pues, a seguida, se traslada a la | violación indirecta, criticando el nulo justiprecio dado a las circunstancias "de mayor y menor peligrosidad", hoy de agravación y atenuación punitivas. Olvida la perseverante lección que en tal aspectoha hecho la jurisprudencia y la doctrina, Requisito esencial para enarbolalra violación directa de aceptar los hechos tal y como los tuvo en cuenta el fallador, por lo que rechaza la menor alusión al tema probatorio. = No empece, en el párrafo siguiente agrega nuevos ingredientes a la jeringonza, al tratar de probar que GAMEL se encuentra incurso en una causal de inculpabilidad, para lo cual cita el interrogatorio al que se sometió en la audiencia. Es evidente que, en este pasaje, la intención del actore s demostrar una indebida interpretacion de las palabras del procesadoc,on lo que se traslada abruptamente al error de hecho, por falso juicio de identidad. Como el anterior, el fracaso de este reproche es ostensible y así ha de reconocerlo.SlALaA.

Cargo Tercero: Tampoco es afortunado el casacionista en este ataque. Sus primeras lineas las dedica al art. 38 del estatuto procedimental, pero cuando se espera que precise la impugnación, alinderando los argumentos dentro de una causal y un sentido determinados, pasa de largo introduciéndose en el análisis de lo

IPREMA DE JUSTICIA

—[]— 13 dicho por el denunciante, proponiéndo a la SALA su personal interpretación. . I Queda así introducido el alegato en el ámbito de la violación indirecta, aunque no se sabe con claridad, si lo que pretende demostrar es una distorsión |

• : del dicho de SERAFIN o, simplemente una valoración extraña a su esencia. a Aunque luego, parece más bien que su intención es mostrar una connivencia del denunciante con VERGARA, con lo que, es evidente, habría de participar también | — del reproche judicial. Incluso, va más allá, cuando advierte sobre la posible of defraudación de los intereses de quienes empeñaronen su prenderia objetos de su propiedad, por parte de. SERAFIN, cargos que, a. su. juicio, merecen la a | investigación de las autoridades competentes.

Esta confusión de ideas lo lleva a polemizar sobre la calidad del perjudicado que le asiste al denunciante y para ello muestra la comisión de un posible delito de usura, todo con el fin de disminufr la condena que por | perjuicios se hiciera a sus defendidos. Además, pretende convencer a la SALA de que únicamente lo propietarios de los objetos hurtados sufren perjuicios, le

olvidando la calidad de tenedor que le asiste al denunciante quien, por tal | | motivo, debe responder ante ellos, lo que al final de cuentas, en el evento E de no tenerlos en su poder, por cualquier motivo, afecta su patrimonio. La Co de razón de ser de la indemnización no es materia de discusión, aparte de que el 5 | censor apenas plantea.e l tema sin: detenerens'éel , uniendo al caos de las . ideas expula eorsfantdad aarsgume,nta l. i CL | | La improsperidad del ataque es evidente. a

Casación oficiosa: E En lo que se refiere a los argumentos expresados por el Ministerio re

REPUBLICA DE COLOMBIA LU te o Co | Ifprema do Justicia | 14 Público para reconocer en favor de los acusados la atemperante proveniente de ra la confesión de su conducta criminosa, guardan interés respecto de Vergára Osorio frente a la realidad inocultable de haberse quebrantado la preceptiva del artículo 31 de la Carta, con el fallo de segunda instancia, toda vez que a este procesado se le revocó dicha diminuente pese a habersele reconocido por el a quo, con lo cual el Tribunal agravó la pena impuesta. Por consiguiente, la Sala ha de reparar el agravio decretando la casación parcial del fallo en comento, disminuyendo en una tercera parte la sanción impuesta, resultando, al final, veinticuatro (24) meses que es la pena que le corresponde purgar a Vergara Osorio, suma que resulta de restarle la

tercera parte que manda la ley a los treinta y seis (36) meses que fijó la >. Colegiatura. Ahora bien, comoquiera que una respuesta favorable a las inquietudes de -. la Delegada afectaría de suyo la situación de Flórez Obando, la Sala cree conveniente hacer algunas precisiones al respecto. Es cierto -como se predica en el pedimentoque en el anterior estatuto no bastaba que el acusado durante su primera versión aceptara los hechos imputados e .informara sobre sus E pormenores. Además, sus palabras debían ser el fundamento de la sentencia, entendiea nlad. ohosrae d e ahora que esta era una reiteración innecesaria, pues es obvio que la admisión de los. hechos debe tener la suficiente = relievancia para el pronunciamiento judicial, Por esta razón se eliminó tal requisito en. la codificación vigente al inferirse que dicha exigencia continuaba marcando la directriz de la figura. No hay razón, por tanto, para la aplicación del principio de favorabilidad al guardar las dos normas identidad conceptualy jurídica. En el nuevo compendio -se reiteraesta última exigencia desapareció, siendo suficiente que el actor admita el suceso — ————]—— —————— — = ee Tee — a | e | Hprema de Justicia 15 J TT ed TT mm meee criminoso para ser favorecido con la aminorante, Sin embargo, es de entender que se trata de la confesión simple y no de la calificada pues lo que prénia el Estado es la contribución que se haga para el esclarecimiento del suceso prohibido y no una simple maniobra del interesado que busca su desfiguración,

aceptando en parte -pero siempre a su favorla conducta endilgada. Con esta actitud, el panorama procesal se ve entorpecido, debiendo realizar los falladores un mayor esfuerzo para decantar las versiones. En el asuntode ahora, Gamel José Flórez alega que participó creyendo que todo se trataba de una broma que Vergara le pretendía jugar a sus amigos y su abogado, naturalmente, trata de borrar el carácter delictivo de su conducta al través del reconocimiento de una causal de inculpabilidad. Como ~ bien se observa su confesión judicial es calificada, la cual excluye -por lo generalel beneficio impetrado por el Ministerio Público al no constituir una colaboración con la justicia en el esclarecimiento de los hechos. Por último, la SALA quiere llamar la atención sobre el tema de la dosimetría penal tratado por el Tribunal de acuerdo con su Colaborador Fiscal. Según su pensamiento,:la tasación de la pena fué indebidamente efectuada por' el a-quo, pues, se partió de la pena mínima señalada para: el hurto calificado y se incrementó .en doce (12) meses :más por: las modalidades consagradas en la misma norma. Una violación al principio: del ‘non — bis in ‘idem es la consecuencia según sus apreciaciones. La critica es equívoca por lo cual caben las siguientes precisiones. La individualización legal de la pena es la fijación taxativa de los mínimos y máximos por el legislador. Por ello antes de fijar la definitiva de acuerdo con los criterios del artículo 61 del C.P., el fallador ha de establecer los br

rE | Iprema de Ja roca lindes que le señala la ley para saber de donde partir y hasta donde llegar en el proceso,de individualización judicial que le corresponde. 4 | u Teniéndose en cuenta que el caso de la especie versa sobre el delitotipo de hurto calificado, ante la realidad normativa de las circunstancias de agravación del artículo 351 y frente a la circunstancia genérica de agravación pergeñada en el ordinal fo del artículo 372, debieron realizarse los aumentos previstos en estos dispositivos para imponer en definitiva la “sanción corporal pertinente. Es de recordar frente al criterio del Tribunal al tasar la pena que la CORTE ha dicho que "... No cabe duda que la lógica de funcionamiento del sistema es la de que el incremento establecidpoor esta disposición, se aplique, de manera independiente, sobre la pena prevista para N el hurto simple, hurto calificado, abuso de confianza, estafa, o cualquier otro atentado conel tpartriamon io económico, pero, en ningún caso, como lo entendióel Tribunal sobre un cómputo establecido, fruto de la conjugación de diferentes factores." (Casación de febrero 20 de 1991 M.P. Dr. DIDIMO PAEZ

VELANDIA).

Débese poner en relieve el yerro del Tribunal cuando acomete el tema de la, individualizacién judicial pues la confunde con la legal. En efecto, deduqcuee si luego. de hacer el aumento: taxativamente señalado por la norma, se realiun znauev o incremento con fundamentoen el criterio del Juez, de acuerdo con los lineamientos del artículo 61, se atropella el

principio atrás mencionado. El desacierto es mayúsculo pues, como ya se vió, unos son los mínimos que obligatoriamente señala la ley y otros los incrementes que les permite la normatividada los falladores para ajustar la pena al caso concreto. Si se siguiera la tesis del Tribunal en todos los casos habría de imponerse el mínimo legal so pena de incurrir en un desconocimiento REPUBLICA DE COLOMBIA PE | Hfirema de HAusticia ————]——————————]———]——————d] de la garantía señalada. Así las cosas, solo la unión de ambos procesos de individualización permiten establecer la justa pena que merece” el infractor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, EEEUE SLY E . a s CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de reconocer en a _ v e a favor de Martín Alberto Vergara Osorio, la rebaja de pena por confesión en m i > : T E ' razón de haber sido impuesta en la primera instancia y no poder ser i ir y I desconocida por el Tribunal, de acuerdo con el mandato del artículo 31 de la ) 1 Carta. En consecuencia, la pena definitiva que habrá de purgar será la de veinticuatro (24) meses “de prisión, quedando por el mismo lapso la | Ny interdicción de derechos y funciones públicas. En todo lo demás, el fallo E 5 permanece incólume al desecharse la infirmación materia del libelo casacional,

’ de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. uk | a LI Notífiqy. uceúmpslaese . | | O Devuélvase al Tribunal de origen. it

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RAFAEL CORTES GARNICA

Secretario E.

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Kad. 7127 Casación Martin Yergara y Otro E E .. M.P. Dr. JORGE E, VALENCIASALVAMENTO DE VOTO Sintéticamente expreso los dos motivos de fundamental disentimiento con el fallo adoptado en casación: 1.- La interpretación del artículo 31 de la Constitución Política, me parece que excede la pretensión de este precepto pues entendido éste como un límite superior que no