CSJ - SP 7170(21-05-1993)

_ $02 A Radicación NQ 7170 C/CarlosA.Aza B. D / Homicidio.

CORE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASAC LION PENAL

. Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

AprobaActda o No35 Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo veintiuno (21) de mil novecientos noventa y tres —]——]— — — e iii ins Tse fF in TE EY ¥ 5 ACE Thees (1993) Lo Y ISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el mere Fiscal Segundo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en contra de la sentencia de fecha septiembre 19 de 1991, por medio de la cual se confirmó con algunas modificaciones relativas al resarcimiento de perjuicios la de condena proferida por el Juzgado 30. Superior de la misma ciudad en contra de CARLOS ARTURO AZA BOLAÑOS, acusado por un delito de homicidio. a aa aa naan I = ar cE VS lui dil

ELECELOS Y SINOPSIS PROCEZAL

1. A eso de las ocho y treinta de la noche del 11 de enero de 1990, a la

altura de la carrera 1a. con calle 19 de la ciudad de Cali, y cuando intentaba =£2mzz _rsr rr a cruzar la via pública, fue arrollado el anciano Alvaro Payán Borrero por el bus de placas YJ 7487 afiliado a la Empresa de "Buses Verdes Bretaña", conducido por CARLOS ARTURO AZA BOLAÑOS. y Cumplida la diligencia de levantamiento del cadáver por el Juzgado

Primero Permanente de Cali, la actuación pasó al conocimiento del Juzgado Quince de Instrucción radicado en aquella sede, dando apertura a la investigación y vinculando a ella mediante injurada al conductor AZA BOLAÑOS, a quien se cobijó en la calificación sumarial con cesación de procedimiento. Conociendo de esta providencia por vía de alzada, el Tribunal la revocó para decretar en su lugar resolución de acusación y medida de aseguramiento de detención preventiva, pasando el asunto al conocimiento del Juez Tercero (32) Superior de Cali, quien el veintisiete (27) de junio de mil novecientos noventa y uno (1991), condenó al enjuiciado a la pena principal de 2 años de prisión, un mil pesos de multa y suspensión de licencia para la conducción de vehiculos automotores por un año como responsable del delito de homicidio culposo, le impuso como pena accesoria la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, le otorgó el “subrogado de la condena de ejecución condicional, y le obligó al resarcimiento de perjuicios en favor de la viuda Maria Vilma de Payán, otorgándole plazos para el pago de la indemnización como de la multa. Apelada la decisión por la defensora del acusado, el Tribunal hizo el traslado de rigor al Fiscal Segundo (22) de la Corporación quien manifestó su impedimento para intervenir en ese trámite, invocando la causal prevista en el artículo 535 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal. Ingresado el asunto a Despacho, y sin resolver sobre la excusación

504 manifestada, la Sala se pronunció de fondo revocando en parte el fallo recurrido. Tal decisión provocó la protesta inmediata del Agente del Ministerio Público impetrando la nulidad de lo actuado, en cuanto la sentencia se produjo sin previo pronunciamiento de esa oficina ni posibilidad de hacerlo en tanto hubiese definición incidental. Sin impulsar aún los trámites propios de la notificación, el Tribunal se pronunció por la denegación del impedimento, decisión que llevó al funcionario a interponer el recurso extraordinario de casación, que compete ahora resolverle. 1.55 IAE NENE Un solo cargo formula el recurrente bajo el amparo de la causal tercera de casación. Considera que al no haberse pronunciado oportunamente la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali, con relación al impedimento que habia declarado, se generó un vicio de procedimiento que alteró la relación jurídicoprocesal por desconocimiento de las garantias esenciales a las partes. Explica. entonces, que “el debido proceso se altedre ódo s formas, a saber, la primera por no haberse resuelto oportunamente el impedimento que -+reclamaba el Fiscal del Tribunal (f1.260) y, la segunda, porque al no haberse decidido dicho impedimento no hubo Agente Fiscal para conceptuar como lo ordena la ley.” En el primer caso, agrega, la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal, antes de entrar a decidir la apelación, constituyó una omisión trascendental de las formas propias del juicio pues el incidente se halla regulado debidamente en la ley. Además, con irrespeto para la Agencia del Ministerio Público en cuanto se afirma que "su concepto no resultaba legalmente

imperioso”, el ad-quem lo dejó por fuera del trámite procesal, bajo la errada equiparación de la posibilidad de actuar con la opción del interviniente procesal para dejar de hacerlo. Esta omisión coartó el derecho del representante de la sociedad, vulnerándose el debido proceso, irregularidad que está llamada a solucionarse mediante la nulidad de la actuación "...a partir de la sentencia del Tribunal Superior de Cali...”, invalidación que tiene asidero en el artículo 305-2 del Código de Procedimiento Penal.

OIE TOD E CEE EEE -NERIEEOD (Cito)

TARO ¡ES053690D0D ERI 0.9) SERE.

Comparte en su integridad las argumentaciones del casacionista, reconociendo que la situación de hecho criticada en la demanda tuvo efectiva ocurrencia, en cuanto se trata de un vicio in procedendo que además de aparecer nitidamente dentro de la actuación, tiene aptitud para resquebrajar el debido proceso de tal magnitud que no permite otro remedio distinto al de la invalidez. Haciendo un análisis tanto de la razón de ser de los impedimentos como de la necesidad de una intervención efectiva por parte del Ministerio Público dentro del proceso penal, la Delegada concluye: "No le asiste razón al Tribunal al sostener que no tenía por qué cumplir el trámite del impedimento, pues con ello además de conculcar el espíritu de la institución, se coloca en contravia de la ley procesal en este trámite, para dilucidar la viabilidad del impedimento entre cuyas connotaciones estaría la de que éste presentara su concepto de fondo, si era que prosperaba la causal impeditiva...”

“Tampoco es de recibo la estimativa de que "su concepto no resultaba legalmente imperioso”, pues esta postura no solo riñe con el postulado UG constitucional(articulo 277 de la Carta), sino con la finalidad misma del Ministerio Público como sujeto procesal..." En suma y así vistas las cosas, concluye, que "...en el trámite de instancia no se siguieron las formas procesales establecidas para el procedimiento instancial, en detrimento del postulado del debido proceso...", motivo por el cual el cargo, en su criterio, debe prosperar.

La CORTE

1. Calificar la trascendencia del yerro procesal que acusa el casacionista en esta sede y que de manera palmaria revela la actuación cumplida por el Tribunal del Distrito de Cali, implica la necesaria consulta acerca de la naturaleza de la intervención del Ministerio Público dentro del proceso penal, así como las razones y objetivos que los impedimentos y recusaciones guardan dentro de la actuación.

Con relación al primer aspecto y luego de recordar que el proceso que se examina se rituó dentro de la vigencia del Decreto 050 de 1987, procede destacar que las funciones asignadas al Ministerio Público dentro del proceso penal se concretaban en el Capítulo Primero del Título III, Libro 1o del antecitado Decreto, incluyéndolo como "sujeto procesal" y asignándole toda una serie de deberes y compromisos como representante de la sociedad, que iban desde la búsqueda de la sanción para los infractores de la ley penal y el resarcimiento de perjuicios, hasta la defensa de las personas acusadas sin justa causa, otorgándole amplia posibilidad para pedir pruebas, intervenir en las diligencias,

presentar solicitudes e interponer recursos, debiendo además velar por la defensa de los derechos humanos, atender la ejecución de las penas y medidas de seguridad e intervenir en la vigilancia judicial. Si bien en parte esas funciones vinieron a ser luego modificadas por la Constitución Politica, ello en nada obstó para que (artículo 131 y siguientes del Decreto 2700 de 1991) continuara teniéndose al Ministerio Publico como sujeto procesal, conservando funciones respecto de la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantias fundamentales, altos fines para cuyo cumplimiento se asignan funciones especiales que incluyen la posibilidad de coadyuvar la acusación o solicitar sentencia absolutoria. Re Tal como de lo anterior emerge, tanto en la fecha en que la irregularidad se acusa como al momento de valorar ahora sus consecuencias, inequívoco surge que tanto el Procurador General de la Nación como sus delegados y agentes tenian y conservan la posibilidad y el deber de intervenir activamente dentro de los procesos penales para los fines concretamente asignados, los cuales se garantizan precisamente mediante las diferentes normas de procedimiento que regulan la intervención de las partes dentro del proceso. Consultando la necesidad de esa intervención, precisamente se entiende que bajo el régimen del anterior Código de Procedimiento Penal (artículo 115), como en el que ahora rige (artículo 112), se prevea la posibilidad de que tanto el Procurador General de la Nación como sus agentes y delegados puedan declarar sus impedimentos cuando en ellos obre alguna de las causales legales establecidas al efecto, o en caso de guardar silencio sobre esa excusa, puedan ser recusados en

las mismas condiciones en que pudieran serlo los funcionarios judiciales. He. Como bien se observa, el Ministerio Público tiene una intervención compleja en el proceso penal, con el fin de abarcar todos los aspectos que se desprenden de su rol de representante de la sociedad. Explicable resulta, por consiguiente, que las causales de impedimento instituidas para" los jueces, también cobijen a sus representantes, pues su labor es de suma importancia para 6 0 8 conseguir que la decisión judicial sea proba y justa. Ahora bien, el Ministerio Público no puede examinarse como un ente fraccionado. Aunque pueden ser varios sus representantes a lo largo de todo el proceso, dependiendo de la etapa en que se encuentre, de las instancias, y del asunto mismo, la institución sigue siendo una sola, así como el objetivo fundamental de su presencia, cual es, la salvaguardia de los valores comunitarios. Por consiguiente, cuando por cualquier circunstancia uno de tales funcionarios no participa en una porción procesal, ello no quiere decir necesaria o fatalmente que el Ministerio Público como tal no se encuentre presente en la actuación. Por consiguiente, ha de examinarse, no la ausencia en sí del agente, sino las consecuencias que se desprenden de ella. En primer término, el análisis ha de abarcar todo el discurrir del proceso con miras a establecer si han sido respetados el orden jurídico y las garantias fundamentales. Si la actividad ha sido manifiesta y eficiente, es muy probable que cualquier deficiencia que se presente en un momento determinado no afecte de manera importante los intereses encomendados. En segundo lugar, debe mirarse la función dejada de cumplir. Aunque todas

tienen señalada importancia, unas son más relevantes que otras, por ejemplo, el de solicitar pruebas cruciales, el de poner en conocimiento de las autoridades competentes hechos anómalos del juez o el fiscal, el de establecer que quien desiste lo hace con plena libertad, o el de garantizar que se cumpla la protección a los testigos, etc. En otras actividades, que tienen interés para el proceso, su omisión puede remediarse con las oportunidades mismas que brindan las disposiciones legales. Este es el caso de los conceptos que puede rendir antes de una decision de fondo. Es claro que el que se desconozca su opinión no tiene la suficiente trascendencia para afectar el proceso pues si la decisión no se ajusta a derecho, el representante de la sociedad tiene la posibilidad de interponer los recursos pertinentes, con miras a remediar el entuerto observado. Por último, el instante procesal en que se observó la falencia brindará los elementos de juicio necesarios para medir su trascendencia. Piénsese, v. gr. en la presencia del Ministerio Público en la investigación previa que adelante la policia judicial. La ausencia de autoridades judiciales o de un defensor del imputado, puede provocar excesos o violaciones a los derechos humanos. Ue En el caso de la especie, el Ministerio Público tuvo la oportunidad de intervenir activamente en el proceso, desde la misma diligencia de levantamiento del cadáver, asistiendo de igual manera, a la versión libre que rindiera Aza Bolaños. Posteriormente, fue enterado de los diversos pronunciamientos que hiciera el instructor hasta llegarse a la cesación de procedimiento.

Recurrida la decisión por la parte civil, el señor Fiscal Segundo (29) del Tribunal Superior de Cali, solicitó a la entidad su revocatoria, y la Corporación estuvo de acuerdo con sus planteamientos acerca de la excesiva velocidad que llevaba el automotor. De regreso a la primera instancia, durante el debate público, el funcionario del Ministerio Público solicitó un fallo adverso al reo por las mismas razones. Proferida la sentencia condenatoria y recurrida por la defensa, pasó al Despacho del Fiscal recurrente para que emitiera su concepto de rigor, manifestando el impedimento que la Sala de Decisión del Tribunal no decidió. Unicamente se limitó a darle confirmación al proveído apelado, por compartir sus razones. El proceso, por tanto, contó siempre con la presencia del Ministerio Público. Pero, además, la función que debía cumplir el por entonces Fiscal Segundo (20) de la Corporación, aunque importante, no era esencial para los fines del proceso. Aparte de que ya se conosu cpoísiació n pues en un escrito anterior, como ya se vió, dió razones suficientes para el proferimiento de una resolución de acusación, es muy probable que idénticas razones expusiera ahora que el proceso se encontraba para fallo. Muestra de ello es su solicitudde impedimento, pues consideró que se encontraba jurídica e intelectualmente vinculado con la tesis condenatoria. La imparcialidad no existía, a su juicio, y por ello debía ser separado como sujeto procesal. Además, en el evento de que la decisión tomada no reflejara su opinión, tenía a su disposición el recurso extraordinario de casación para remediar una posible falencia judicial.

No prospera la demanda.

5. Ahora bien, es claro que el Tribunal debió resolver sobre su petición, antes de proferir el fallo correspondiente, con el fin de clarificar la intervención de este representante del Ministerio Público y darle a él o a otro funcionario la oportunidad de expresar sus razones sobre el caso en estudio. Aunque como ya se vió, tal omisión no afectó la estructura del proceso, sí constituye una irregularidad que puede trascender al ámbito disciplinario. Por tanto, resulta imperativo compulsar las copias pertinentes con UT destino a las autoridades competentes para lo de su cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación + Gil 10 Penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, BEEITED SE lo. NO CASAR el fallo impugnado. [mamma AC —— CI A». COMPULSAR las copias referidas en la parte motiva Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al tribunal de origen. -. NOT

RICARDO CALYETE RANGEL.

E CARREÑO LUENGAS. GUILL RMO DUQUE R | .

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GUSTAVO GOMEZ LASQUEZ. DIOI PAEZ VELA JORGE ENRIQUE VALENCIA lua due J 077)

RAFAEL CORTES GARNICA

SECRETARIO.

612 ACLARACION DE VOTO Ante la abstención del señor Fiscal Segundo del Tribunal Superior de Cali para conceptuar en este asunto -en virtud de la causal de impedimento pergeñada

en el numeral 2 del artículo 535 del C. de P.P., - el Tribunal guardó silencio sobre el particular. Más tarde y ante el pedimento de nulidad elevado por el Fiscal quien consideró que en el auto sub-examen se incurrió en una pretermisión del debido proceso, la Corporación con respetables razones - que pueden compartirse 0 noconsidera y recaba "que la opinión de la Fiscalía no resultaba legalmente imperiosa.”. Puede que el criterio de la SALA no sea ortodoxo ni absolutamente perfecto pero es respetable y en alto grado considerable máxime cuando se dan diversas proposiciones con ánimo crítico y razonado y motivaciones suficientes y medidas. (folios 270 a 280 del cuaderno del Tribunal). Y como la defensa que hago del Tribunal no supone ataque y como respeto al máximo la libertad de enjuiciar los fenómenos jurídicos por parte de las Salas (naturalmente cuando en su criterio no se advierte mala fé ni intención torcida) y como además entiendo que sus integrantes ejercen de buena fé su menester, no veo razón ninguna para que se investigue su conducta en el estadio disciplinario. Cuantas cosas dicen las leyes cuando se sabe interpretarlas ! Admiro la conducta de quienes por su saber especialista cientificamente penetran en su entrañas y en sus realidades normativas pero más la dirección jurídica independiente de quienes consultan su espiritu y su sentido axiológico. Aun en la CORTE sigo yo con tremendas confusiones cuando de examinar la técnica de los fenómenos jurídicos se trata. Y como hay cosas por encima de nosotros bueno es aceptarlo y decirlo con toda nitidez.

013 No discuto las razones que tuvo la SALA para ordenar la compulsación de las copias. A buen seguro que es correcta y exacta su postura . Solo que mi criterio es distinto. Cumplo con el deber de decirlo. Con todo respeto,

JORGE ENRIQUE VALENCIA M

— TT Fecha ut supra a big l e ¿ - Radicación No.7170 c/Carlos Aza B. Frm ee eae

SALVAMENTDO D E VOTO: \ La irregularidad en que incurrió el Tribunal Superior de Cal: dentro del trámite de segunda instancia que precedió a la sentenci: que se impugna es a tal grado indiscutible, que la propia decisión mayoritaria concluye en la necesidad de disponer la expedición de copias para que se adelante una posible averiguación disciplinaria, presupuesto que me releva de insistir en el aspecto fáctico que le sirve de premisa a mi criterio disidente.

Restringida la discrepancia en relación con la trascendencia del defecto ocurrido, con el criterio del Ministerio Público coincido en sostener que no se trataba en este caso de una simple informalidad o inobservancia subsanable o irrelevante, sino de la ocurrencia de un vicio “de mayor calado que trascendió al desconocimiento efectivo de los derechos de una de las partes intervinientes, que por hacer 1nefectiva tanto la igualdad del trato con que debía concurrir a la actuación (Artículo 20 del código de Procedimiento Penal) como la operancia de los fines que al Ministerio Público se le otorgan dentro del proceso penal, trascienden por su naturaleza y consecuencias a verdadero atentado

contra las garantías constituciy opnroacelsaeless, quebrantando la estructura del proceso. 2 No radica entonces mi disentimiento en cuanto al sentido de la esperada definición del incidente de impedimento, porque este tema agotaba su objeto ante el Tribunal y en ello reconozco y comparto la tesis de la Corte (cfr. sentencia de 09-23-92) que desestimó ya en su oportunidad el quebrantamiento del artículo 535 del Decreto 050 de 1987 como causal de violación del debido proceso. Mi pensamiento apunta a resaltar que esa pretermisión dió lugar al efectivo marginamiento de uno de los sujetos procesales dentro de un momento sustancial del proceso en el cual estaba llamado a intervenir, porque si el expediente ingresó al Despacho de la Magistrada Sustanciadora para que se hiciese pronunciamiento sobre el fundamento de la excusa, egresarlo con la decisión de fondo significó el sorprendimiento del agente del Procurador que no conceptuó bajo la evidente y acertada convicción de que se debía definir primero si ese deber le correspondía ineludiblemente o sería desplazado por otro de sus pares, que tampoco pudo suplirle en ese menester gracias al silencio de la Colegiatura. Por eso expresé en mi ponencia inicial en términos que en buena parte la decisión mayoritaria acoge sin señalar su orígen, que Calificar la trascendencia del yerro procesal que acusa el casacionista en esta sede y que de manera palmaria revela la actuación cumplida por el Tribunal del Distrito de Cali, implica la necesaria consulta a cerca de la naturaleza de la intervención del Ministerio Público

dentro del Proceso Penal, asi como las razones y objetivos que los impedimentos y recusaciones guardan dentro de la actuación. Con relación al primer aspecto y luego de recordar que el proceso que se examina se rituó dentro de la vigencia del Decreto 050 de 1987, procede agregar que las funciones asignadas al Ministerio Público dentro del proceso penal se concretaban en el Capitulo Primero del Título III, Libro 1ío del antecitado Decreto, incluyéndolo como "sujeto procesal" y asignándole toda una serie de deberes y compromisos como representante de la sociedad, que iban desde la búsqueda de la sanción para los infractores de la ley penal y el resarcimiento de perjuicios, hasta la 3 defensa de las personas acusadas sin ¡justa causa, « otorgándole amplia posibilidad para pedir pruebas, intervenir en las diligencias, presentar solicitudes e interponer recursos, debiendo además velar por la defensa de los derechos humanos, vigilar la ejecución de las penas y medidas de seguridad e intervenir en la vigilancia judicial, Si bien en parte esas funciones vinieron a ser luego modificadas por la Constitución Política, ello en nada obstó para que (artículo 131 y siguientes del Decreto 2700 de 1991) continuara teniéndose al Ministerio Publico como sujeto procesal, conservando funciones respecto de la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, altos fines para cuyo cumplimiento se asignan funciones especiales que incluyen la posibilidad de coadyuvar la acusación o solicitar sentencia absolutoria.

Tal como de lo anterior emerge, así en la fecha en que la irregularidad se acusa, como al momento de valorar ahora sus consecuencias, ineguívoco surge que tanto el Procurador General de la Nación como sus delegados y . agentes tenían y conservan la posibilidad y el deber de intervenir activamente dentro de los procesos penales para los fines concretamente asignados, los cuales se garantizan precisamente mediante las diferentes normas de procedimiento que regulan la intervención de las partes dentro del proceso. Consultando la necesidad de esa intervención, se entiende que tanto bajo el régimen del anterior Código de Procedimiento Penal (artículo 115), como en el que ahora rige (artículo 112), se prevea la posibilidad para el Procurador General de la Nación como para sus agentes de declarar sus impedimentos cuando en ellos obre alguna de las causales legales establecidas al efecto, o en caso de guardar silencio sobre esa excusa se les recuse en las mismas condiciones en que pudieran serlo los funcionarios judiciales. La institución de los impedimentos y la recusación se explica, por lo demás, con miras en la efectividadel principio de imparcialidad que debe regir todo proceso judicial, cuando al ánimo del juzgador asoman intereses de orden patrimonial, afectivo o intelectual que comprometen o puedan comprometer su ecuanimidad y buen juicio. Por lo antes indicado, inexcusable resulta que ante la declaratoria de un impedimento, deba hacerse necesariamente el pronunciamiento que defina sobre su fundamentación, pues bien se sabe que de prosperar, el excusante deberá ser reemplazado, pero de no hacerlo con

certeza se sabrá que quien venía desempeñando la función presta garantía de imparcialidad y debe proseguir con la representación del interés legal que le corresponde hasta la culminación del proceso. Cierto es también que por principio, la sola declaración g r 4 de impedimento no tiene la virtualidad de interrumpir la actuación, pero claro está al propio tiempo que ello no implica la posibilidad de mantener indefinido el incidente respectivo, pues éste señala unos términos perentorios para su solución; y además, tampoco esa prosecución del trámite puede implicar su conclusión sin la calificación de la excusa (o de la recusación en su caso), porque de otro modo se desnaturalizaría el instituto, permitiéndose que personas consideradas a sí mismas © por terceros como parciales ante un pronunciamiento, terminen a la postre por proferirlo. Ya la Corte en ocasión anterior había señalado que la vulneración de "las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal "(Cfr., fallo de mayo 4 de 1982 M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía) constituye irregularidad sustancial suficiente para llevar a la invalidaciónde la actuación viciada, y a ese criterio me remito para insistir con el casacionista y la Procuraduría Delegada en que la actuación debió anularse Y reponerse a partir, inclusive del trámite de segunda instancia, dentro del cual tenía derecho a intervenir el Ministerio Público, No puedo acoger las afirmaciones del Tribunal ni compartir las de la mayoría de la Sala en cuanto insinúan contingente la intervención de la Procuraduría, porque del hecho de no ser su

concepto obligatorio no puedo colegir que su intervención resulte inocua, cuando es la propia Constitución la que le fija precisos e importantes fines a su participación procesal, como tampoco puedo coincidir cuando se dice que por haber conceptuado previamente a la confirmación de la acusación nada quedaba por argumentar de importancia a la fecha del fallo, pues bastaría con recordar que los requisitos para acusar y condenar eran y son disímiles e implican una sustentación legal y probatoria diferente. Con todo respeto,

JUAN MANUEL RES FRESNEDA.

GISTRADO. | tm e tm m