CSJ - SP 7176(16-03-1993)

000493

CASACION No.7176

C/. ELKIN TORRES NAVAS

D/.INFRACE. LEY 30/86

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Dr.

JORGE ENRIQUE VALENCIA M,

Sn Aprobado Acta No.25 Santafé de Bogotá, D.C., marzo dieciseis (16) de mil C novecientos noventa y tres (1993) Decide La CORTE sobre el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ELKIN TORRES NAVAS, contra La sentencia proferida por el Tribunal superior de Santafé de Bogotá, de octubre quince (15) de mil novecientos noventa y uno (1991), que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Tercero (30.) Penal del Circuito de ésta ciudad, en mayo veintinueve (29) de La misma anualidad, por el cual condenó a TORRES NAVAS a 1a / | 000494 pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa en cuantía de diez (10) salarios mínimos mensuales y a Las accesorias de 11 ... interdicción al ejercicio de derechos y funciones públicas 4 por un periodo igual al de ta pena principal y a La suspensión de la patria potestad si La tuviere por igual Lapso...'",Hi como autor penalmente responsable de una infracción al artículo 33 de La Ley 30 de 1986. Admitido el recurso, declarada ajustada a las prescripciones de ley La demanda respectiva, surtido el traslado correspondiente, el Sr.Procurador Tercero (30.) Delegado en lo Penal, con - . . fundamento en uno de Los cargos presentados, sugiere casar el

fallo recurrido. H E C H O S Un compendio acertado realiza el Tribunal en la sentencia controvertida. Aqui sus palabras: '...De conformidad con el informe suscrito por el Jefe de la Unidad Antinarcóticos de la Sijin, se tiene que el día 27 de octubre del año anterior...(1990)...en la...(casa de ) habitación demarcada con el No. 17-16 de La Avenida 6a. de esta ciudad, a las once y treinta minutosd e La noche, se produjo La aprehensión del aquí procesado ELKIN TORRES NAVAS, cuando, como consecuencia de un operativo llevado a cabo en el precitado inmueble, se decomisó la cantidad de 224 gramos de una sustancia que al ser sometida a Los exámenes posteriores arrojó resultado positivo para cocaina...". 000495 ACTUACION . PROCESAL Esta vez La síntesis pertenece a La Delegada. Escúchense sus términos: "...Rendido el informe policial y capturado el sospechoso, éste y las diligencias de rigor se remitieron al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santafé de Bogotá que dictó auto cabeza de proceso el día treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa. Luego de recibida la ampliación del informe a uno de los policiales participantes en la diligencia de incautación, se escuchó en declaración de indagatoria al acriminado quien se mostró ajeno a los hechos” delictivos y explicó que no se hallaba en su residencia al momento en que sus captores penetraron a elta. Desconoció en todo momento su propiedad

sobre La sustancia incautada y afirmó con vehemencia que no tenia guardada la droga estupefaciente ni habia permitido que persona alguna La consumiera dentro de su residencia. Recibidas otras manifestaciones testimoniales, el Juzgado instructor mediante auto calendado el seisd e noviembre de mil novecientos noventa decretó la detención preventiva del indagado como posible autor de la infracción prevista en. el artículo 33 de La Ley 30 de 1986. El Instituto de Medicina Legal, Laboratorio de Estupefacientes, dictaminó que la sustancia incautada corresponde a cocaína. -Con proveído fechado el veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa se dectaró cerrada la investigación y se ordenó correr traslado a Las partes por el términode cinco días para que presentaran sus alegaciones de fondo, habiendo hecho uso de tal derecho el defensor del encausado. ; 00496 Con providencia del once de diciembre siguiente se calificó el mérito de la investigación convocando a ELKIN TORRES NAVAS a audiencia pública como infractor del artículo 33 de La Ley 30 de 1986, providencia que fue recurrida en reposicion sin que el Juzgado hubiera accedido a las pretensiones de revocatoria que en tal ocasión se elevaron. En el término probatorio de la causa el defensor del ahora sentenciado pidió la práctica de algunos medios de convicción, solicitud que fue despachada desfavorablemente en auto del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y uno en el cual el Juzgado consideró que las declaraciones de los

policiales que participaron en el operativo ya habían sido practicadas y de sus contenidos se podía apreciar que "en forma clara y enfática relataron los hechos que originaron la retención" del acusado y que, por otra parte, el apoderado no indicó en forma clara y precisa Lo que pretendia demostrar con La reiteración de tas pruebas que fueron así catalogadas como improcedentes. Se negó asimismo La práctica de un peritaje médico-legal sobre el incriminado que pretendia acreditar si éste era adicto a las drogas estupefacientes, "por cuanto (es) el mismo procesado, quien en su indagatoria manifiesta no ser adicto a ninguna sustancia atucinógena". La negativa fue recurrida en reposición con resultados negativos. En el entretanto, se evacuaron algunos testimonios que habían sido ordenados y se dió curso a una petición de Libertad provisional elevada por el encartado, la que se resolvió desfavorablemente en auto del ocho de marzo de mil novecientos noventa y uno. El defensor deprecó también la libertad provisional para su asistido, habiéndole sido negada en auto del veintidós de marzo siguiente. Contra esta decisión interpuso el recurso de apelación que fue resuelto en contra (de) sus pretensiones por parte del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el siete de / Fe | | 000497 mayo del mismo año, Llegada La fecha de realización de La audiencia de juzgamiento, ésta se Llevó a cabo y dentro de ella se recibieron algunos testi» monios de personas q>u e i» nteresan al proceso. FiLl nali-z ada la

vista pública, se procedió al proferimiento de la sentencia de primera instancia y a su posterior confirmación, tal como quedó reseñado al inicio de este concepto...". Bajo el auspicio de las causales tercera y primera de casación, el recurrente formula dos reproches: > Primero: La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad "...por desconocimiento del principio de contradicciónde la prueba, generando violación al derecho de defensa..."”. De esta manera plantea los términos de su primera censura. La credibilidad dada a las versiones de los agentes del F-2 de la Policía Nacional que llevaron a cabo el operativo, es el fundamento de su crítica, pues, pese a que se le solicitó al a quo la ampliación de sus versiones, el pedimento fue denegado. A renglón seguido pone de presente la actitud prejuzgadora det Juez de primera instancia a lo largo de todo el proceso y rememora el concepto fiscal del Tribunal, que le dió valor a otras probanzas que contradicen los testimonios de Los í 009498 : policiales.El artículo 29 de La actual C.N. y los artículos 10. y 100. del C. de P.P. derogado, son Las normas violadas con tste proceder.

Segundo: El haberle dado ” valor probatorio a la diligencia de allanamiento, pese a haberse realizado sin orden de autoridad competente y cuando el morador de la vivienda objetode la actuación, ELKIN TORRES, no se encontraba presente, es La razón de su queja. La explicación jurídica del a quo fue que Los agentes habían actuado ante una situación de flagrancia. Sin embargo, "...áantes de que La autoridad entre a domicilio ajeno,

el delincuente tiene que ser sorprendido cuando realiza una actividad ilícita, sin este presupuesto no es válido el allanamiento practicado sin orden escrita de autoridad competente. El resultado obtenido no convalida situaciones realizadas e iniciadas irregularmente. Y se tendrá La inexistencia de la prueba recaudada con la violaciónde las garantías constitucionales... . La ausencia de TORRES NAVAS en el momento de incautación del estupefaciente, su llegada mucho después al tugar de los hechos, la aprehensión de otras personas, y su señalamiento "a dedo" como el responsable del punible, niegan el estado de flagrancia, ..por Lo tanto La prueba base de la sentencia fue recaudada en contravía de la Ley y la Constitución Nacional debiéndose desestimar por la jurisdicción...”. El no haberlo 0499 hecho violó el artículo 23 de La Carta de 1886, recogido en el artículo 28 de la vigente, asi como el artículo 310 del C. de P.P. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO (30.) DELEGADO EN LO PENAL Aunque resalta “"incorrecciones" técnicas en el contexto de La demanda ( mezcla de argumentos que apuntan a la demostración simultánea de errores de hecho o de derecho 0 a La existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso o que violan el derechod e defensa), se muestra partidario de que se case La sentencia con base en el primer reproche pues La negativdae l Juez de primera instancia a recibir La ampliación de los testimonios policiales, no tenía ningún fundamento ya

que, si bien en el primer pedimento no se especificaron los argumentos para solicitarlos, al sustentar la reposición de rigor, el defensor de TORRES NAVAS explicó con suficiencia Las razones que motivaban su petición. ¢ 1.- Ante la coincidencia de Los criterios en punto a la nulidad, la SALA despachará, conjuntamente, las pretensiones de la Delegada y del casacionista, no sin antes anotar que el planteamiento del censoren esté primer cargo es ambiguo. Aunque advierte que enmarca su censura en La causal tercera, por inobservancia de Las formas propias del juicio, su desacuerdo va más allá. Es La credibilidad que se Le dió a los testimonios de los agentes de la policía, una razón más para pedir ta infirmación de la providencia. Es por ello que, con dedo acusador, señala el prejuzgamiento del fallador de primera instancia al estimar como veraces Las dichas versiones, a Lo Largo de toda la actuación. Como ejemplos pone el auto que resolvió la situación jurídica, el calificatorio del sumario y La sentencia de primer grado. Quizás se trata de un simple esguince argumental. O tal vez, un error de derecho, por falso juicio de convicción, es la meta final. Imposible sáberle. El razonamiento no se decide por cualquiera de las dos opciones. Simplemente las mezcla. 2.- No obstante, el señalamiento de una nulidad, hecha por el censor y compartida por la Delegada -como atrás se dijoobliga a la SALA a seguir este derrotero, pues un principio cardinal del proceso penal, el derecho a contradecir la prueba,

es el que se indica como vulnerado. Asegura el demandante que el atropello se produjo en la apertura del juicio a prueba. La petición hecha por el defensor para la ampliación de Las versiones de Los policiales que intervinieron en el procedimiento, la negativa del juzgador por considerar que no se especificaba la pertinencia de su práctica, La presentación de un recurso de reposición en el que se solucionaba dicha carencia y, finalmente, La ratificación del rechazo dada por el Juez, sin tener en cuenta los nuevos argumentos, conforman el . Fo recor ride temporal en el que se ubicó el desconocimiento del debido proceso, según el casacionista y el Procurador Delegado. ~ La situación puesta de presente impone una mirada retrospectiva. La CORTE remonta el expediente hasta el primer memorial en mención, en busca de La claridad necesaria para el análisis de rigor. Según Las palabras del defensor, en. consideración a establecer-l a "VERDAD REAL"d e Los hechos, solicita se decrete y practique una ...ampliación del informe y su correspondiente ratificación rendida por los agentes de policía GUILLERMO ENRIQUE BELTRAN RODRIGUEZ - y BERNARDO ANTONIO COLMENARES TRUJILLO, quienes realizaron la captura e incautación del estupefaciente, con el fin de que aclaren ciertas incongruencias, imprecisiones y divagaciones de tipo personal, así como también algunas circunstancias de tiempo, modo y lugar en relación con los hechosen juicio...”. En su parecer, ello permitirá "...establecer ambiguedades que se desprenden de la simple tectura de sus versiones,

conduciéndonos a establecer La plena inocencia de mi defendido...". La abstracción, como se observa, es la regta general que enmarca el pedimento. El asegurar, simplemente, que servirá para esclarecer ...Ciertas incongruencias, imprecisiones y divagaciones de tipo personal...", puede significar cualquier cosá. Se le halla razón al Juez cuando, LA 10 ! aparte de recordar que los testigos policiales ya fueron escuchados en el proceso donde de manera veraz y atendible relataron Los hechos, considera "...que el señor defensor no indica en forma clara y enfática lo que quiere acreditar con cada una de ellas...”", Lo que implica su inconducencia. Esta decision motivó al defensor a presentar un recurso de reposición. En el escrito correspondiente, luego de hacer. una exposición sobre Lo que debe entenderse por el principio de contradicción de La prueba y de las reglas que deben signar una investigación judicial, considera la necesidad de revisar el procedimiento empleado por “os agentes del orden, que no aparece detal lado en el proceso, y que "...debieron seguir en los planes y sistemas operativos de carácter policial...”. De igual manera, desea aclarar el porqué dijeron los representantes de La autoridad que en ese sitio se vendian estupefacientes, el porqué no interrogaron a Las personas que presuntamente consumían esas sustancias en el Lugar y, también, el porqué se dejó en libertad a YESID POVEDA, Tres cuestiones, por tanto, necesita despejar: si se observó el procedimiento policial, si el sitio en verdad estaba destinado a La venta o consumo de drogas prohibidas y

cual ta razón para no haberse interrogado a unos presuntos adictos que se encontraban en la residencia, entre los que menciona explícitamente a YESID POVEDA, a quien inexplicablementeno se retuvo. Hasta aquí sus reflexiones, sin que informe en qué medida pueden ayudar a dilucidar el meollo 4 COUDOS3 11 del asunto, esto es, el haltazgo de La sustancia prohibida en un armario perteneciente al procesado o, en su lugar, la mendacidad del informe policial. Y es que los temas propuestos for el memorialista son apenas corticales, pues el que en la vivienda se permita o no el consumo de estupefacientes, no ataca en forma directa la existencia de La droga en poder de TORRES NAVAS, como tampoco el manifestar porqué no escucharon a los que pernoctaban en la casa, pues ellos no tienen la capacidad de esclarecer La inexactitud del informe, sencillamente porque, según el. propio acriminado, nunca estuvieron allí. Y La Libertad de YESID, demuestra en algo la inocencia de su poderdante?.. No lo explica por lo que no hay manera de saberlo. Estos argumentos hubieran bastado al Juzgado de instancia para inadmitir las pretensiones del actor. Sin embargo, prefirió transitar por el camino de la credibilidad para rechazar ta impugnación. Los argumentos empleados en aquella. oportunidad Le sirven ahora al casacionista para edificar los suyos propios. At informe policial, el Juzgado le adjudica el calificativo de claro, así como de concreto el interrogatorio al que fueron sometidos tos agentes,quedando palmariamente

establecidos Los hechos y el sitio de la captura e incautación del espécimen. En Lo referente al procedimiento policivo, destaca Las Llamadas anónimas que le sirvieron de fundamento, conctuyendo que "...no hay mayor contradicción entre ellos, son ambos concretos en el procedimiento que se llevó a cabo y por ello el despachol e dá amplia credibilidad a los informes...”. / 12 No se requieren comentarios adicionales para advertir la sinrazón del pedimento de pruebas. Tampoco para rechazar el presunto atropello als principio de contradicción de la prueba, pues la materia de la controversia no atacabae l fondo del asunto, por lo que, si la actuación es criticable, esta no pasa de ser una mera irregularidads,in ninguna trascendencia en el proceso. La inanidad del reproche del censor, ccadyuvado por la Delegada, es evidente. La desestimación marca su destino finat. Segundo cargo

1. Plantea una violación indirecta de la ley, por haberle dado valor probatorio a un allanamiento que fue practicado sin observar las formalidades legales. Como argumentos señala el ingreso de Los policiales a la vivienda sin orden de autoridad competente, y la ausencia del procesadoen el momento det ingresa irregular. De ahí deduce la inexistencia de la flagrancia, dado que el sindicado no fue aprehendido cometiendo el acto delictunso ni tampoco fue perseguido por Las autoridades. Concluye, entonces, que La prueba fue recaudada en contravía de la normatividad, por Lo que debe desestimarse. Al no hacerlo el Tribunal, cometió un error de derecho que tuvo

como consecuencia La confirmación de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia. 13 No obstante, la formulación de la tacha es abstracta y, por ende, imprecisa. Obsérvese. $ ‘ ~ El señalamiento de las normas violadas es un simple esbozo, pues apenas presenta una parte del atropello. Al discurrir sobre este tema menciona Los preceptos constitucionales (artículos 23 y 26 de la Carta de 1886 y 28 y 29 de la Constitución vigente) y uno de carácter procesal Cart.310), pero calla sohre las disposiciones del ordenamiento punitivo. que sufrierocnon el agravio, en este evento, la Ley 30 de

1986. ~ Así, el discurrir del casacionista va deteriorándose en la medida que se avanza en la lectura del Libelo, hasta el punto “de permanecer inéditos sus verdaderos propósitos.

Incluso, cuando se busca una razonable explicación a su queja, por ejemplo, en Lo relacionado conL a trascendencia que para el proceso tuvo la ilegalidad del allanamiento, el silencio es La respuesta. Esta intromisión ilegal tenía por virtud desvertebrar el restante acopio probatorio?. El hallazgo de la sustancia vedada quedaría desvirtuado?. Perderian piso indiciario las afirmaciones de La propia responsabilidad hechas ante los policiales por TORRES NAVAS?. Se borrarían Las palabras de aceptación del suceso criminoso realizadas por La cónyuge del procesado? La respuesta estaba en manos del” impugnante pero prefirió las citas jurisprudenciales al examen

del caso concreto. Aunque estas falencias serían suficientes para predicar el rechazo del reproche, de todas maneras / - UGUBOG 14 unapresentación acertada tampoco habria arrojado el éxito esperado por el casacionista. Repárese. > - [Tanto La Constitución de 1886 como La actual, mantuvieron invariable la prohibición de registro del domicilio. Unicamente se podrá realizarlo por orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrancia, caso en el cual Las fuerzas del orden pueden penetrar en La morada, sometiéndolo a la requisa correspondiente, y, por ende, capturando al responsable.) - Si se atiende su tenor gramatical, por flagrancia ha de entenderse lo que se encuentra sucediendo en un momento determinado. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, como en ocasión anterior lo expresó La SALA (cfr. auto de mayo 4 de 1988, M.P.Dr. Guillermo DAVILA MUÑOZ), ha de establecerse el Linde entre la flagrancia ...Como evidencia procesal y la , como quiera que captura en-flagrancia como su consecuencia... it La aprehensión misma no es sino el efecto del fenómeno LE! "...ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia es posible La captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el Lleno de los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar La captura. que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma."”. En este orden de ideas, precisó La SALA en dicha oportunidad, la flagrancia ha de entenderse ...como una forma

/ i VUU507 15 de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar La realización del hecho o de apreciar al delincuente con obietos, instrumentos o huellas que indique fundadamente su participación en el hecho punible. [Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a La formación conceptual de La flagrancia, en primer término La actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por Lo menos La individualización del autor del hecho. "|

2. En el caso de la especie, es veraz que no existió orden de autoridad judicial que permitiera la penetración al domicilio de ELKIN TORRES NAVAS. Los policiales actuaron por propia iniciativa ante denuncias telefónicas que señalaban a ELKIN TORRES como expendedor de estupefacientes, labor que realizaba en su propia residencia, donde libremente, además, se podía consumir por los adquirentes.

Se discute, entonces, si existía en este caso una situación de flagrancia que permitiera el acceso inconsulto de Las fuerzas del orden. La respuesta es positiva. [EL almacenamiento de sustancias prohibidas es un delito permanente, como quiera que dicha situación criminal es mantenida voluntariamente por el infractor, durante un tiempo determinado. Es claro, por consiguiente, que el delincuente | / 260508 16 “...renueva constantemente su resolución..." (Maurach), convirtiendo su actuar en un estado continuo de flagrancia. f E.

Así las cosas, la actuación de las autoridades no trascendió Los mojones de la Legalidad, pues si bien no contaban con la certeza de que en la residencia de TORRES se estaba cometiendo un delito, sí existían indicios serios para suponer que el expendio y consumo de sustancias prohibidas eran un hecho notorio. El hallazgo det estupefaciente en un armario de propiedad del procesado, confirmó plenamente la denuncia telefónica . Más aún, con su intervención, La policia no hizo « otra cosa que ponerle fin a ta comisión de este ilícito tráfico. La acción de Los uniformadose s correcta y asi lo predica la Colegiatura. No prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, La SALA DE CASACION PENAL de La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de La ley; RESUELVE DENEGAR La casación impetrada. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

¿UuDO9

17

CASACION 7176.

TT

ANUEL RRES FRE DA DO CALVETE ANGEL / Eff 7 —

Se LUENG

(LC sonst th (om

RAFAEL I. CORTES GARNICA

Secretario