CSJ - SP 7295(29-04-1993)

REPUBLICA DE COLOMBIA h Jgfrema de Justicia

CASACION. RAD. 7295.

ARTURO J. ORTIZ UMARA.

ABUSO DE CON| AFNZA .

-—

CORTE SUPREMAD E JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No. 40 de abril 29 de 1993 Santafé de Bogotá, D.C., abril veintinueve de mil novecienilla a =a Sa VC. TE WEE ——. tos noventa y tres. AT I MPA SR SIN e = — TF TW 3m = RA 35 4% 42.30 4% 45 4% 36 35 45 40 95 45 35 45 3 Wk kk 5 4 35 46 $6 E V IS TOS Conoce la Corte del recurso de casación impetrado contra la e ——]— ——— AO “ou sentencia proferida el 22 de enero de 1992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogota, en la I EE EE ECT, que con modificación respecto a la obligación indemnizatoria, se confirma la de primera instancia y se condena a ARTURO JOSE DEL NIÑO JESUS ORTIZ UMAÑA a la pena principal 4 Ae ALIa A — re ==

REPUBLICA DE

COLOMBIA =— . > I= | i

674 2 de 16 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, como autor responsable del delito de abuso de confianza en perjuicio

de la firma Marvicint Ltda. HECHOS Y ACTUACION PROCESA Noel Franco demandó ejecutivamente a la firma "Marvicint Ltda.' que estaba gerenciada por Juan Manuel Serna, quien para que la representase en el proceso confirió poder al abogado ARTURO JOSE DEL NIÑO JESUS ORTIZ UMARA -que a la vez era el asesor jurídico de la firma y socio de la misma—-. En ejercicio del mandato el profesional recibló una suma cercana a los tres millones de pesos que el juzgado de la causa ordenó reintegrar a su representada y se la apropló sin autorización del mandante, por lo que éste lo denunció. Los hechos acaecieron en el año de 1985 en la cludad de Bogota, Al proceso, cuya fase sumarial correspondió inicialmente al Juzgado 79 de Instrucción Criminal de Santafé de Bogotá, se vinculó mediante indagatoria al sindicado, y llegado el momento de la calificación ese Despacho lo comprometió en juicio por abuso de confianza, pero apelada que fue esa decisión, el Tribunal Superior del Distrito la revocó decretando en su lugar reapertura investigativa al cabo de la cual la calificación volvió a ser la misma, aunque ahora por el Juzgado 89 instructor. La apelación interpuesta por IEPUBLICA DE COLOMBIA a, | a | prema de Justicia )po fw nN 3 la defensa no modificó la situación para el implicado pues esta vez el ad quem acogió el vocatorio; y cumplida la etapa del juicio, se profirió -por el Juzgado 39 Penal del Circuitosentencia condenatoricaon la que, exceptuando la

tasación del monto de los perjuicios morales -que fue modificada-, se mostró acorde el Tribunal Superior del Distrito, confirmándola mediante la que es objeto de esta impugnación extraordinaria (fls.1l y ss, 13, Sl y ss., 11S y ss., 159 y ss., 363 y ss. cd. ppl. 1, 97 y ss. cd. ppl.2 cd. Tr.).

LA DEMANDA Cargo Unico: La sentencia de segunda instancia se expidió en un juicio viciado de nulidad (causal 3a. artículo 226 del C.P.P.), por violación del derecho de defensa, debido a que el Juzgado Investigador y el Tribunal denegaron el decreto de pruebas que la defensa solicitó para demostrar a cabalidad que al procesado "la empresa le adeudaba más de tres millones, el por qué de esa deuda y la forma en que operaba para tales pagos la sociedad”, negativa que así mismo, afirma el actor, constituyó violación de "las formas propias del juicio”.

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COLOMBIA - ’ Sprema de Justicia 4 A continuación relaciona las pruebas que dice fueron denegadas y lo que con cada una de ellas se pretendía probar, así: a) inspección judicial con asistencia de perito contable a los libros de contabilidad de la firma “Marvicint Ltda" para verificar si al procesado esa entidad le pagó “el presunto salario que devengaba de $20.000, añadiendo las razones que el defensor de entonces adujo en pro de su solicitud: b) oficiar a distintos juzgados de Bogotá y de la Dorada en petición de certificaciones sobre

las gestiones que en procesos que allí cursaron y sus cuantías adelantadas por el acusado como apoderado de la mencionada firma, con cuantía demasiado elevada” y lo increible de que ellas se hubieran efectuado por el salario ínfimo de veinte mil pesos, y a la vez explicaba "la existencia de honorarios debidos por la empresa a Ortiz"; C) oír los testimonios de Eduardo Martinez y Jesús Burgos en relación con actuaciones del acusado en procesos en que defendió los intereses de la empresa "y otras actuaciones en desarrollo del objeto social" y así demostrar "cómo es imposible que tanto despl!legue laboral y social se pudiera efectuar por simples" veintemil pesos mensuales; d) oir el testimonio de Hernan Guzmán en el mismo sentido de los anteriores; e) ofr los testimonios de Alfonso Montoya y Jaime Walton, '"ex-socios de la firma" para demostrar su funcionamiento, actividad, etc.", y : f) ampliación de deciaración al denunciante y gerente de la firma, “para contrainterrogario'. ¡PUBLICA DE COLOMBIA o .= 1~ Siprema de Justicia S De las pruebas relacionadas, dice, todas fueron denegadas por el Juzgado en auto del 16 de mayo de 1990, y el Tribunal, en apelación de esa negativa, solamente accedió a que se recibieran cuatro de las declaraciones pedidas. Considera que de haberse practicado todas las pruebas en referencia, se habría modificado "en forma sustancial la situación jurídica del procesado” porque el fallador habría

tenido "una visión diferente del proceso”. Con la inspección judicial con asistencia de contable se habría demostrado el no pago real de los salarios “"irrisorios de $20.000” al acusado y además se habría probado la cuantía y número de procesos que el acusado tramitó "que harían imposible” que lo hubiera hecho por veintemil pesos, que era una suma ínfima, inferior al salario mínimo, más aún teniendo en cuenta que algunos asuntos fueron en sede distinta de Bogotá, pero por sobre todo, esas pruebas "habrían -diceindubitablemente dado apoyo a la prueba documental que no se tuvo en cuenta por falta de apoyo, consistente en la carta certificada que envió el procesado al representante legal de Marvicint Ltda. visible a folios 64, 65 y 66 del cuaderno principal”, en que le informa haber recibido del Juzgado, en que cursaba el proceso ejecutivo a raiz del cual surgió la denuncia, $2.897.331 y haber tomado esa suma "de acuerdo a lo hablado” como honorarios que la empresa le adeudaba en algunos casos desde hace años”; si las pruebas en alusión se hubieran decretado, esta carta "habría adquirido su verdadero valor Ls 678

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Hprema de Justicia | 6 de demostración de autorización, por cuanto solo seis meses después de recibida, s, i n haber negado antes su contenido, el gerente a quien se dirigió instauró denuncia”. La negativa, pues, conculcó al profesional acusado "el derecho

a desvirtuar los cargos por los cuales se le llamó a juicio”. Advierte el actor la obligación del juez de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable y el derecho del acusado a defenderse, no solo desde el comienzo de la investigación, sino especialmente a partir del momento en que el Estado le formula "los cargos concretos en la resolución de acusación” y dice que no se le puede privar de ese derecho "so pretexto de que ya hay prueba escrita cuando precisamente se trata de desvirtuarla y reforzar la prueba a su favor”. Agrega que el haberse negado la ampliación de la declaración del denunciante solicitada se desconoció el derecho a controvertir la prueba en el juicio y se violaron los artículos 29 de la C.N. y 10 del C.P.P. así como "los principios del derecho a la defensa y legalidad del proceso que implica acatar las formas propias del juicio”. Luego de explicar sintética y reiterativamente la trascendencia de la falla que en su sentir afecta el proceso y su impacto en el resultado de la sentencia, precisar en qué normas se contemplan la nulidad invocada y causal deEPUBLICA DE COLOMBIA E50) 3 Y, WL Ne — A Hfpirema de Justicia 7 casación alegada, solicita el casacionista la invalidación del proceso a partir e inclusive del auto del 16 de mayo de 1990 en que el juzgado denegó las pruebas, para que quede en estado de decretarlas, y se devuelva al Tribunal de segunda instancia. EL MINISTERIO PUBLICO Y LA PARTE CIVIL, El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, a cuyo

concepto adhiere sin objeciones el señor representante de la parte civil, considera la demanda insuficente para demostrar la causal de casación aducida, además de que le formula algunas glosas de orden técnico, tales como la falta de demostración de la existencia de los vicios que alega, "su trascendencia en los derechos del incriminado o en la legalidad de las formas procesales y la naturalezamisma de los cargos”. Admite el funcionario que si bien la demanda contempla las razones que jutificaban la práctica de las pruebas denegadas, no aborda "el examen de las razones que en su oportunidad tuvieron el Juzgado y el Tribunal para no acceder a su práctica”, las cuales fueron coherentes con el proceso y suficientemente motivadas descartando así "ánimo alguno de lesionar garantías fundamentales del acusado. - a —— TP

PUBLICA DE COLOMBIA

Iprema de Justicia | 8 Al referirse a la prueba de inspección denegada recuerda el procurador que el ,Juzgado explicó como motivo de la denegatoria, el obrar en autos un peritaje contable ordenado con anterioridad por el Tribunal, en el que se había establecido que de los sueldos de veintemil pesos efectivamente pactados entre la empresa y el acusado, algunos se le habían pagado y otros se le adeudaban, estableciéndose así la impertinencia de la prueba, pues lo que ella pretendía acreditar ya lo estaba, que no fue otra cosa que determinar "el no pago de tales salarios, como forma de corroborar las aseveraciones del acusado”. También la negativa de decretar el envío de oficios a diversos

juzgados fue adecuada y suficientemente motivada, pues el juzgado consideró que los datos que aportaran esas comunicaciones no resultaban relevantes para la decisión en vista de que "el contrato de prestación de servicios a que se comprometió el acusado, así resultara injusto por la cantidad de trabajo que le obligaba "consistía en la asistencia profesional de todos los asuntos judiciales de interés para la empresa y esas "condiciones no fueron | modificadas de forma tal que quedara memoria de ellas en documentos, tal como se (sic) consignó el peritaje que practicó el experto de instrucción criminal y que obraba por entonces en el expediente”. Sostiene así mismo el funcionario, que aunque no es la oportunidad procesal para definir sobre la conducencia y pertinencia de las pruebas denegadas, "si a través del

¡PUBLICA DE COLOMBIA

Sofprema de Justicia | 9 estudio de los argumentos que en tiempo se brindaron para su negativa se puede detectar que ninguna violación del derecho a la defensa se produjo con ocasión de ella, porque los fundamentos resultan sufientemente respaldados con arguementos y pruebas efectivamente obrantes en el proceso”. Recuerda, para reforzar su criterio, que la naturaleza del recurso de casación lo sustrae de las instancias y por tanto de ser una oportunidad "en que los sujetos procesales x puedan regresar a planteamientos y perfodos procesales superados so pretexto de vulneraciones de derechos fundamentales” inexistentes; y que no toda negativa del juez a las peticiones de las partes puede considerarse lesiva de los intereses de éstas, porque:d e ser así se perdería la

función del director del debate, del funcionario , y se privaría de la discrecionalidad con que cuenta para ejercerla. Sugiere pues, la no casación solicitada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La ineficacia de la demanda no se remite a dudas: exhibe insalvables fallas de orden técnico dentro de la preceptiva que gobierna el recurso de casación y además carece de fundamento en lo intrínseco del reclamo. En efecto: El actor afirma que la sentencia acusada viola el derecho de defensa y las formas propias del juicio, sin indicar ni iinsimpaniinii ——— po oc ON prema de Justicia” | 10 demostrar en qué consistió esta última transgresión, pues no señala cuál formalidad procesal se pretermitió ni de qué manera, sino que, faltando a la claridad y precisión en la exposición de su dicurso, habla indistintamente de los motivos de nulidad. Olvida el profesional que tratándose, | como en efecto lo es la demanda de casación, de un juicio técnico-jurídico a la sentencia susceptible de ese medio impugnatorio, el escrito debe reunir exigencias de lógica e y de contenido tendientes a la demostración de la causal alegada, expresadas en forma asertiva y concisa que pongan en evidencia el yerro del fallador, es decir, descubriendo los aconteceres procesales equivocados si de errores de procedimiento se trata, o los érrores conceptuales si los vicios advertidos son de los llamados errores in iudicando; sin dejar el arbitrio del juez de la casación la escogencia

de cualquiera de las alternativas planteadas, porque para éste rige el principio de limitación; que no solo le impone supeditarse a la o las causales aducidas, sino al contenido mismo de la alegación, porque se trata de hacer pronunciamientos claros y coherentes en el cometido de administrar justicia. De otra parte, no obstante que el único cargo formulado tiene por respaldo legal la causal 3a. de casación -el proceso es nulo parcialmente se dice-, la demanda incluye como objeción de apariencia marginal, pero en verdad de definitiva importancia, un error propio de la causal la. de casación en que habría incurrido el Tribunal al evaluar el REPUBLICA DE COLOMBIA od Y y Sgfprema de Justicia 11 material probatorio, como fue el haber omitido apreciar la prueba documental consistente en una carta envíada por el procesado al denunciante informándole el recibo por su parte, de la suma cuya apropiación por él originó la denuncia y su apiicación -supuestamente autorizadaa honorarios que de antiguo la empresa representada por el destinatariol e debía. Este reclamo está fuera de lugar al amparo de la causal alegada, pues el falso julcio de existencia que respecto de ese elemento probatorio pudo cometer el sentenciador nada tenía que ver con la validez del proceso; debió proponerse por separado y a través de la causal pertinente. Su inclusión enel alegato que propende por la nulidad es un factor más de falta de claridad y precision en la argumentación de la demanda, idependientemente de la consideración de | actor de que la importancia de la prueba de la acción se haría palpable solo .en la

medida en que se hubieran decretado y practicado las pruebas en cuya omislón se edifica, según el escrito, la pregonada nulidad.

Ahora bien: en relación con la denegatoria de práctica de unas pruebas por el Tribunal, que en sentir del casacion!s-— ta habría significado vulneración al derecho de defensa o tambiéa nla s formas propias del juicio, debe destacarse de entrada como -y así lo enfatiza la Procuraduría—- la decisión en ese sentido estuvo suficiente y debidamente motivada; no se pronunciaron Juzgado y Tribunal caprichosamente, sino en armonía con la objetividad probatoria hasta

634 + o c , Iyprema de JAusticia 12 y entonces allegada al proceso, y en observancia con los presupuestos directrices de necesidad .conducencia y pertinencia de la prueba. La investigación arrojaba ya, para cuando el juzgado no accedió a la petición probatoria los elementos suficientes para sostener la acusación, y que " aunque el peticionario buscara, como era obvio, desvirtuarla, es lo cierto que con las pruebas que.deprecaba no lo lograría. Probar en abundancia -ya estaba acreditado en el informativoque la firma representada por el denunciante le debía, para cuando el acusado tomó la suma devuelta por el juzgado que adelantó el ejecutivo de que hablan los.autos, una determinada cantidad de dinero por el contrato de prestación de servicios que había regido entre la firma y él Y (hasta cuando asumió la calidad de socio y cambio su | vinculación con ella); probar que el sueldo mensual pactado hasta entonces era ínfimo y que nisiquiera |legaba

al mínimo; probar así mismo que él representó en numerosos y cuantiosos asuntos judiciales ¡los intereses de la sociedad y que por tanto se habían causado honorarios | profesionales a su favor, no desvirtuaba el aprovechamiento por su parte, del dinero reintegrado por el Juzgado | cognoscente del ejecutivo y que él había recibido a título no traslaticio de dominio con destino a su representada. Y a acreditar esos aspectos se orlentaban la inspección judicial que reclamaba, los oficios a varios juzgados de Bogotá y de la Dorada y una de las declaraciones testificaREPUBLICA DE COLOMBIA L Sfprema de Jasticia 13 les. Tampoco la prueba era idónea para acreditar la autorización que supuestamente el gerente denunciante le habría dado para disponer del dinero, pues, tal es lo que revelaba la prueba recaudada y que con buen tino el Juzgado y el Tribunal consideraran para la denegatoria. — El Tribunal proveyó apoyando la negativa del a-quo tras t m — — — ] ] — ponderar el material probatorio existente frente al que se — — _ — — — _ _ — C — solicitaba y encontró así supérfluas algunas de ellas, y es . E F de destacar que desechó la inspección judicial porque ya existía "el peritaje de un experto contable quien dejó sentados y aclarados .los interrogantes que ahora el impugnante plasma (...). Existe en efecto el acta de la Asamblea extraordinaria de socios de fecha 15 de diciembre de 1983 donde el designado fuera designado (sic) asesor

jurídico de Marvicint Ltda., asignándole un salario mensual de $20.000, lo que ello implica cubrir toda la actividad profesional que deblera desplegar (...)". (fl. 129 cd. Tr.). Asi mismo, el Tribunal se abstuvo de decretar las pruebas relacionadas con la gestión profesional del acusado como apoderado de la firma, porque, como bien lo precisó, "ella no se está poniendo en tela de juicio"; pero al acceder a la recepción de unos testimonios que se solicitaron para establecer aspectos del funcionamiento de la empresa, garantizó de la mejor manera el derecho de defensa y adecuada marcha del proceso. No se ve entonces, el atropello que se aduce, ni la incidencia que, de haberse acogido las pruebas denegadas, hubieran podido ejercer en b Iprema de Justicia )p» oc po 14 las resultas del proceso: para nada, se reitera, hubieran modificado los elementos estructurantes del delito motivo { de la condena. Asiste pues la razón al Ministerio Público, cuando advierte que "No toda negativa del funcionario judicial en relación con las peticiones de las partes puede ser considerada como lesiva a los intereses de las partes, porque entonces perdería el juez su función de director del proceso y pasaría a ser simplemente un sujeto encargado de convalidar las actuaciones de los trabados en el conflicto, sin que tuviese oportunidad de controlar su actividad o estudiar, de acuerdo con las circunstancias procesales mismas, cada una de las peticiones para determinar así su procedencia o improcedencia". Fuerza es entonces declarar la improsperidad del cargo. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de

Casación Penal, oído el concepto de la Procuraduría, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, devuélvase el

EPUBLICA DE COLOMBIA

EST Liven de Justicia OC 1S CASACION 7295 | I expediente a la oficina de origen.

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GOMEZ VELASQUEZ DIDÍMO PAEZ VELANDIA | J | yA Co Le [ — |

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Secretario