CSJ - SP 7345(01-04-1993)

ul — REPUBLICA DE COLOMBIA dad. 7345. Casacion Procesado: Virgilio Heraéndez 6. 7 . e.

Delite: fonicidio. mE Aprema de Justicra

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr .EDGAR SAAVEDRA ROJAS

Aprobado Acta Nro. 33 | Santafé de Bogotá D.C., abril primero de mil 1 novecientos hy ——]];——]———M——_— — eo E E, = = x= E.I === = = noventa y tres. 4

VISTOS: Por sentencia del 29 de agosto de 1.991, el Juzgado 19

Superior de Santafé de Bogotá condenó a Virgilio Hernández EE ————————— T—]—;——o—;Ú]—— A —];]—;—;]——————]]— ——]————————————]———[—]];—]]—][ 7 González a la pena principal de diez años de prisión como responsable del delito de homicidio cometido en perjuicio de — 4 E ——E£ = m= arere—— = Jimmy Pinilla Rivera. LJ El 18 de diciembre de 1.991 el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó en todas sus partes el fallo recurrido. a La a ”u

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Rad. 7345. Casación

Procesado: Virgilio Hernández G.

DeliLta o: Honi“ cid» io“ .

A? le Sfprema| de JArsticia Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación

fue concedido y posteriormente admitido por esta Corporación. Presentada la demanda de casación, fue declarada admisible y se escuchó el criterio del Procurador Primero Delegado quien solicitó no se casara el fallo impugnado. La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS: Tuvieron ocurrencia en las primeras horas de la noche del 29 de octubre de 1.990, cuando se presentó un problema de carácter familiar en la carrera 22B # 67-43 Sur, donde las madres de unas menores se ofendían de palabra en procura de defender a sus hijas quienes momentos antes habían tenidoun conflicto que llegó a las vías de hecho porque una de ellas había abofeteado a otra. Esta situación motivg que llamaa rViraginli o Hernández González quien estaba en una cancha de tejo, ingiriendo licor, y una vez llegado al sitio del problema, accionó su revólver en varias ocasiones, causando a Jimmy Pinilla Rivera una mortal herida en el tórax.

ACTUACIÓN PROCESAL.

Se decretaron diligencias de investigación preliminar por auto a" - 4 » 0 0 3 Bad. 7345. Casación

Procesado: Virgilio Hernández G.

Delito: Honicidio.

Fle Igprema de JAisticia del 29 de octubre de 1.990. Dos días después se abrió proceso penal y en la misma fecha fue indagado Virgilio Hernández G.; su detención preventiva se dispuso el dos de noviembre siguiente. Por auto del 27 de noviembre del citado año se admitió la constitución de parte civil.

Con fecha del 5 de febrero de 1.991 el Juzgado 20 de Instrucción Criminal dictó resolución de acusación contra el sindicado por el delito de homicidio simple. La diligencia de audiencia pública se cumplió el 21 de mayo de 1.991. La sentencia de primera instancia se dictó el 29 de agosto de 1.991 y la de segunda el 18 de diciembre del mismo año.

LAS RAZONES DE LA DEMANDA.

Presenta dos cargos contra la sentencia. El primero, al amparo y Ki de la causal tercera, por considerar que se dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad por no haberse dispuesto la práctica de algunas pruebas. Omisión que según el censor recayó en la diligencia de inspección judicial que fue ordenada en el auto cabeza de proceso, pero no practicada por desidia : del instructor, pues de haberse efectuado hubiera permitido ubicar la posición de las personas que se encontraban en el FE

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: 104 Rad. 7345. Casación Procesado: Virgilio Hernández G. 2 . ovate le Iprema de JAusticia Delito: Bonicidio. sitio de los hechos; y el envío de un oficio a la sección de balística de medicina legal, que hubiera permitido determinar la posición de víctima y victimario, lo que hubiera podido desenmascarar las mentiras dal testigo Velandia Cano. Luego de hacer un análisis teórico sobre la nulidad solicitada, fundamentado en criterios jurisprudenciales y doctrinarios, termina solicitando se decrete la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación.

El segundo cargo, planteado al amparo de la causal primera, lo enuncia de la siguiente manera: " Entre esos vicios de nulidad se encuentra la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso....como es el error en la calificación o denominación jurídica de la infracción... Para nadie es un secreto que la sentencia incurrió en violación directa de la 13, sustancial o normas de rango sustancial ....por aplicación indebida que a la postre desembocan en otra causalde nulidad: la del debido proceso por monumental error en la calificación o denominación jurídica de la infracción.” Posteriormente afirmaría que se aplicó indebidamente el artículo 323 del C.P. porque considera que la conducta culposa del sindicado no encuentra adecuación con la citada norma. Y prosigue sosteniendo que " A sabiendas de que el contenido del art. 29 del código de las penas era de mayor contenido o alcance descriptivos se aplicó un texto de carácter

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Procesado: Virgilio Hernández G.

Delito: Homicidio.

IL Aprema de Justicia - . E = 7 restrictivo: art. 323 C. Pp." Luego de hacer una serie de consideraciones sobre la relación causal y el fenómeno de la culpabilidad termina solicitando se case la sentencia con fundamento en las siguientes consideraciones: ....aferrándose a un tipo penal o de condena (homicidio intencional) a sabiendas de que inequívocamente se encuentra excluído en la deponencia de José Joaguín Chavarro

quiera que a folio 13 del cuaderno principal la misma Eleuteria Adame Niño.... excluye para siempre todo principio de dolo eventual y en cambio acredita la presencia de la culpa sin previsión al expresar que mi cliente disparaba como loco a la parte de encima de la puerta donde ella se encontraba. como quiera que el objeto de la relación jurídica o reglas de juego procesal, han sido fijadas en forma caprichosa o arbitraria....como quiera que en forma injuriosa se han escogido normas de conteniat restrictivo ( art 323 y 35 del C. P.) a sabiendas de que existían otras de mayor riqueza descriptiva en detrimento natural del detenido quien ni siquiera pudo apelar a la condena de ejecución condicional..... como quiera que la sentencia quiso fundamentar el dolo eventual en simples tiros a la parte de encima de una puerta, a T que automáticamente hace rebotar una bala perdida en contra de un desprevenido menor quien se escondía detrás de un bus.... como quiera que el detenido presentaba - según versión penal de Adame Niñoprofundamente perturbadas su inteligencia y su 4

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006 Rad. 7345. Casación Procesado: Virgilio Bernández G. m/e Sfp rema de Justicia Delito: Honicidio. voluntad ( elementos: del dolo) por la intempestiva presencia del rostro ensangrentado de su hija Lina Alexandra..... " Después de solicitar a la Corporación que haga variadas declaraciones termina sosteniendo: " Que como consecuencia de lo anterior se declare en forma adicional la nulidad de todo lo actuado a partir de la Resolución de Acusación; si bien es

cierto que nos enfocamos hacia el terreno de la violación directa de la ley..... no es menos cierto que a estas alturas del proceso....el cambio en la calificación o denominación jurídica de la infracción (art. 501 C. de P. P.) sería extemponeráneo". Termina pidiendo que de no aceptarse la nulidad, se dicte sentencia de absolución

EL CRITERIO DEL PROCURADOR DELEGADO.

Solicita no se case la sentencia con base en las siguientes argumentaciones: " Para el demandante hay nulidad por falta de la práctica de la prueba decretada por el Juzgado 117 de Instrucción Criminal, que posteriormente no se realizó ya que el Juez 20 de Instrucción Criminal, al cual le correspondió instruir el proceso, no la verificó ni insistió en tal prueba, mis en ningún momento fue solicitada por el defensor del procesado, de donde se infiere que tanto el Instructor como el apoderado de la defensa no consideraron de mayor importancia o

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Procesado: Virgilio Hernández G.

Ae Ifprema de Justicia Delito: Homicidio. relievancia la Inspección Judicial al lugar de los hechos ya que las pruebas recaudadas en la etapa instructiva arrojaron suficiente claridad y certeza al juzgador para proferir en la etapa de instrucción ñesolución de Acusación, Y posteriormente el Juez Superior profirié ¡S-entencia condenatoria. "La nulidad propuesta no tiene asidero ya que si bien es cierto no se practicó la diligencia de Inspección Judicial

aludida por el recurrente, también lo es, que dicha prueba no se solicitó ni se hizo mención de ella en el transcurso de todo el proceso sino únicamente aparece mencionada en la demanda de casación, lo que muestra la poca importancia que se le dió en las instancias. "El Juez Instructor ordenó y practicó las pruebas que consideró necesarias, que las recaudadas eran más que suficientes para proferir Resolución de Acusación contra VIRGILIO HERNANDEZ GONZALEZ, como presunto autor responsable del punible de homicidio, y llegó a la certeza para sentenciar sin la inspección aludida, cuyo resultado eventual no se conoce en este momento. Al respecto valga en consideración lo sostenido por la Corte Suprema a este respecto: ‘La sola hipótesis del resultado favorable de una prueba cualquiera no permite afirmar que era absolutamente indispensable para la defensa, si el proceso no ofrece datos serios que impongan su lógica y necesaria comprobación. Sin embargo, para que este tipo de ataque prospere es fundamental, además, que la prueba omitida tenga la capacidad inequívoca de modificar sustancialmente Ja situación jurídica del inculpado, dando al fallador una visión distinta del proceso. Pero, si la sentencia puede conservar su carácter y subsistir sin la prueba y aun contra ella, la inocuidad del $ cargo resulta evidéhte. "Más adelante sostuvo la alta Corporación: ‘La negativa de practicar pruebas o la omisión en recaudarlas / 7

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Procesado: Virgilio Hernández G.

Deli-t o: Boni. cid. io. . vie Sip roma de Histizia ’ puede constituir nulidad supralegal. Pero no toda negativa u omisión de pruebas tiene ese carácter. Tanto la negativa como la omisión deben significar: la primera, una forma de obstaculizar el ejercicio de la defensa y, la segunda, una inercia censurable de los Jueces. Es necesario por consiguiente, que tales circunstancias afecten de manera grave y ostensible el derecho de defensa. Esta exigencia se alcanza si las pruebas que se niegan u omiten son sustanciales porque apuntan a la responsabilidad del procesado para exclilirla o atenuarla. No basta afirmar esa dirección de las pruebas no practicadas, es fundamental que emerja de la investigación la probabilidad de que tiene un contenido capaz de modificar favorablemente la situación Jurídica del inculpado. Solo sobre bases conocidas en el proceso que revelen esa capacidad transformadora procede a alegar nulidad constitucional que se invoca. De lo contrario, , el intento resultará fallido ...” (C.S.J. julio 31 de 1984, 23 de noviembre de 1984, jurisprudencia del 11 de mayo de 1988 y 2 de marzo de 1990). "De estas consideraciones resulta obvio que no existió afectación del derecho a la defensa ya que si no se practicó la Inspección Judicial, ni se hizo interrogatorio a Medicina Legal según lo discutido por el censor ,no fue por negligencia de los Jueces, sino porque además de no haber sido solicitadas por las partes interesadas el juzgador decretó, practicó y recaudó las que estimó suficientes para aclarar

los hechos materia de ¡investigación y formar la certeza judicial necesaria para apoyar la sentencia condenatoria. De otra parte si hubieran sido practicadas las pruebas antes mencionadas, en nada habrían de modificar la certeza obtenida con los elementos de juicio que se tomaron en las instancias, que concuerda en parte con la convicción de la defensa, para proferir la sentencia condenatoria ya que como claramente lo manifestó el Tribunal '... La Sala comparte el criterio de la defensa en cuanto a que HERNANDEZ GONZALEZ mno disparó con el ánimo directo de herir al menor, por cuanto no tenía razón para hacerlo, pero discrepa abiertamente respecto a que se nga

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Procesado: Virgilio Hernandez G.

Celito: Honicidio.

Ale Iprema de Mostra trata de un cdso fortuito, por cuanto todo el proceso da cuenta de que el incrimnado si bien no obró con el dolo directo, es decir, con la voluntad consciente de querer y lograr el resultado obtenido, si lo hizo con el dolo eventual, al sacar voluntariamente el arma y accionarla en dirección a la puerta sin importarle el resultadqoue fueran a producir las balas disparadas, una de las cuales vino efectivamente a segar la vida de Jimmy Pinilla Rivera; todo lo cual es suficiente para descartar rotundamente la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 40 del C.P.’. El Tribunal efectuó un análisis de todo el acervo probatorio y respondió a cada una de las tesis planteadas por la defensa, apoyándose en las pruebas recaudadas y

desvirtuando lo alegado por el defensor. 4 "Surge así de manera clara que la alegación de nulidad al amparo de la causal 3 de casación no prospera. "SEGUNDO CARGO "En este reproche el demandante ataca la sentencia impugnada por la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, por error en la calificación o denominación jurídica de la infracción, señalando que se incurrió en error de derecho. "Dentro de todo el cargo presentado, incurre el censor en graves yerros técnicos al hacer el ataque por vía directa, causal primera, y manifestar que hay error de derecho lo cual es proplode la vía indirecta, de otra parte la sustentación del cargo la hace sobre la valoración de las pruebas hechas por el Tribunal y sobre errores de hecho que considera se presentaron en la sentencia impugnada, camino equivocado para el cargo planteado ya que si lo que discute es la errónea apreciación, omisión o suposición de la prueba, ha debido escoger diferente vía a la presentada. Nit)

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Procesado: Virgilio Hernández G.

Deli.t o: HomiLA cidio- . w2 /e Sfp rem de Jusiicia "De otra parte el censor invoca en el segundo cargo la causal primera, vía directa para después de un estudio y consideraciones extensas llegar al convencimiento de que esta no es la vía indicada sino la de nulidad, y concluir y solicitar que 'si bien es cierto que nos enfocamos hacia el terreno de la violación directa de la ley ... no es menos

cierto que a estas altura del proceso ... el cambio en la calificación o de nominación jurídica de la infracción (art.501 del C. de P.P.) sería extemporáneo ... como consecuencia de lo anterior se declare en forma adicional la Nulidad de todo lo actuado a partir de la Resolución de “Acusación”. 4 "No hay claridad ni precisión de la causal que se invoca, presenta una mixtura entre la causal primera, mezclando la vía directa y la indirecta y desemboca todo el cargo en la causal tercera para concluir solicitando la nulidad en forma adicional sin establecer ni siquiera el concepto de adicional. : "Presenta dentro de este mismo cargo para demostrar la violación de la ley sustancial, una teoría sobre la imprudencia quedando la misma tesis en lo abstracto, sin llegar a concretar y menos demostrar por qué la actuación de su defendido en los hechos investigados se enmarca dentro de un comportamiento imprudente y no com la infirió el juzgador, dentro de una conducta de dolo eventual. "Es equivocada la proposición y fundamentación del cargo planteado, siendo inseguro y errado en el ataque, ya que no demuestra de manera efectiva en qué consistió y por qué se presentó la violación de la norma sustancial alegada. Considera esta Delegada que si el censor plantea el yerro consistente en que el juzgador no acertó en la disposición legal reguladora del caso y sustenta el cargo debatiendo errores sobre lo probado y lo fáctico, otra ha debido ser la vía para la casación". 011

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Procesado: Yirgilio Hernández G.

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Delito: Honicidio. e Iyprema de Justicia

4 CONSIDERACIONES DE LA SALA El demandante presenta un primer cargo por la presunta existencia de una nulidad por no haberse realizado dos pruebas: la primera, la diligencia de inspección judicial no practicada, que lo lleva a fundamentar sobre la base hipotética que de haberse realizado hubiera podido demostrar la posición y distancia en que se encontraban las personas que estuvieron en el sitio donde los hechos sucedieron. Y la segunda, por no haberse decretado la prueba balística que hubiera podido demostrar la mendacidad de un testigo por la ubicación y orientación de los disparos. De manera reiterada esta Sala ha sostenido que no toda omisión en la práctica de pruebas puede llegar a ser generadora de nulidad, pues para que tal irregularidad llegue a viciar la validez de un procedimiento, requiere que sea de tal naturaleza trascendental que haya afectado el derecho a la defensa; o que, tratándose de importantes pruebas solicitadas por las partes, el funcionario hubiere hecho caso omiso a tales peticiones o las hubiere negado mediante auto de sustanciación, sin dar razones que fundamenten la negativa. Lo anterior siempre y cuando se trate de pruebas trascendentales, que de haber sido practicadas hubieran podido dar un giro totalmente diverso al resultado del proceso. , 11

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DI? Rad. 7345. Casación Procesado: Virgilio Bernández G. 7 . Delito: Bonicidio. e Hprema de Jlsicia Sobre este punto conviene advertir que a pesar de que el

procesado estuvoasistido por un defensor de confianza desde los inicios de la investigación, no solicitó la práctica de las pruebas reclamadas ni durante la etapa de la investigación, ni en la etapa probatoria del juicio y solo viene a mencionarlas en este extraordinario recurso. No se debe olvidar que los defensores y en general las partes del proceso son colaboradores del juez y con sus solicitudes, formulaciones e indicaciones pueden ayudar a la orientación correcta de un proceso; y por ello cuando consideraqnue determinadas pruebas son importantes para el resultado final de la actuación, deben pedirlas, pero no esperar prácticamente hasta la finalización del proceso para increpar al juez por no haberlas practicado, siendo que en cumplimiento de sus obligaciones las han debido solicitar en cualquiera de las etapas procesales. También ha sostenido la Corporación que el Juez no tiene obligación de recaudar todas las pruebas posiblemente practicables en un proceso, sino solo aquellas que de acuerdo con su criterio fueren necesarias para llegar a lo que considera la verdad histórica de los hechos; por ello, no en todos los procesos es imprescindible que se decreten pruebas como las que el censor ahora demanda, porque el juez puede haber considerado, como lo demuestran las conclusiones a que llegó finalmente en la sentencia, que los medios de convicción eran suficientes para dar por

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N13 Rad. 7345. Cagación

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Delito: Honicidio. re Sp roma de Justicia establecidos 16s hechos motivo de investigación y en tales

circunstancias no estaba en la obligación de decretarlas; Sin que por esta omisión se pueda llegar a pensar que se ha afectado el derecho a la defensa. En las circunstancias anteriores y tal como lo solicita el Delegado del Ministerio Público, se rechazará el cargo de nulidad formulado por el censor. El impugnante plantea un segundo cargo que presenta como de violación directa por aplicación indebida del artículo 323 del C. P., pero en su desarrollo incurre en innumerables errores de técnica que lo hacen impróspero, tal como conceptúa el Procurador Delegado; porque a pesar de enunciar el cargo por violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de la misma, hace una serie de consideraciones probatorias para las cuales, indudablemente, ha debido escoger un camino diverso en el recurso extraordinario. No obstante, no acaban allí los problemas de técnica de la demanda, porque cuando pretende concretar las conclusiones del cargo formulado, el actor termina 8olicitando una nulidad; petición que formula con perfecto conocimientdoel antitecnicismo cuando afirma : "Que como consecuencia de lo anterior se declare en forma adicional la nulidad de todo lo actuado a partir de la Resolución de acusación: si bien es cierto que nos enfocamos hacia el terreno de la Nid

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Procesado: Virgilio Hernández G. , rle Sp rema de Justcocia Delito: Bonicidio. violación directa de la ley...... ". a En condiciones tan precarias de técnica se está en presenciade una demanda confusa, cuya pretensión verdadera

se desconoce ; cuando bien se sabe que dependiendo de la causal alegada y aceptada por la Corporación se llegaría a soluciones completamente diferentes; de un lado, habría de dictarse un fallo de reemplazo en el caso de la violación directa; o en el otro, la anulación de parte o todo el proceso. En las condiciones anteriores es imposible aceptar las pretensiones del recurrente y por ello se rechazará el cargo propuesto. Son suficientes las consideraciopnarea sq,ue de acuerdo con el Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Sala de Casación penal Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVA NO CASAR fallo impugnado. — - 4

JUAN MANUEL/ TORRES FRESNEDA RICARDO CALVETE RANGEL

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Procesado: Virgilio Hernández G.

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RAFAEL I. CORTES GARNICA

Secretario