CSJ - SP 7398(25-03-1993)

013 Radicación -7398- -Eustorgio

A. Rodríguez

A. Casación. -

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr:

JUAN MANUEL

TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. 030 de marzo 25 de 1.993 Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1.993). UD EEE ” VISTOS: os El procesado EUSTORGIO ALBERTO RODRIGUEZ ARIAS, o ————————]——————— [TT TT]; —[—,— oe TTTT;—TT—T ee espe 1nterpuso el recurso extraordinario de Casación, en contra de la '———;———L—;—];——Ú—]] Fd Sentencia de Segunda Instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogota fechada el 7 de febrero de 1992, mediante la cual le impartió confirmación a la emitida por el Juzgado 28 Penal del Circuito de la misma ciudad, imponiéndole la pena de 36 meses de prisión, la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y la obligación de pagar en concreto el equivalente a 20 y 5 gramos a ” OTO, respectivamente, por concepto de los periuicios materiales y | vid 2 morales causados con la infracción.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: 1.- Hizo el Tribunal sobre los hechos del debate la siguiente presentación sucinta: "..Por cuenta del Juzgado Sesenta Penal Municipal de Bogotá.

+ r en el año de 1.987. estaban detenidos los individuos DORIS JANETH LOPEZ VELASQUEZ y su .concubinario CARLOS EDUARDO AGUILERA RINCON. sindicados del delito de hurto calificado. Sucedió que un sujeto intermediario o "arreglador a guien se le conocía como el "gordo Daza", le presentó al hermano de la sindicada de nombre ALBERTO GERMAN (aque después resultó muerto) a otro "arreglador", llamado el doctor ALBERTO, quien a la postre resultó ser EUSTORGIO ALBERTO RODRIGUEZ ARIAS, auxiliar de la Fiscalía Quince del Tribunal Superior de Bogotá, quien para ayudarlos les solicitó la suma de doscientos mil nesos ($200.000.00), con el compromiso que como la pareja. estaba llamada a juicio, antes que le hicieran la audiencia publica, les obtendría la libertad. El proceso por el delito de hurto seguido a DORIS JANETH LOPEZ y a CARLOS EDUARDO AGUILERA, estaba en el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, para tramitar el recurso de apelación interpuesto contra el auto calificatorio que llamaba a responder en juicio a los procesados y les negaba la libertad provisional. El adquem tenía asignado como Ministerio Público a la Fiscalía QUINCE del Circuito, Despacho al cual llegaron las diligencias en traslado conceptuándose que los hechos investigados eran de hurto no calificado y se pronunció en forma favorable a la libertad de los detenidos. El ad-quem no les otorgó a los

procesados la libertad (sin tener dicho despacho judicial conocimiento alauno de la maniobra delictuosa), por la cual habían acordado la suma de $200.000.00 de los cuales ALBERTO LOPEZ había entregado a EUSTORGIO RODRIGUEZ ARIAS la suma de $140.000.00. Por esta razón acudieron a donde RODRIGUEZ ARIAS varias veces, haciéndole el reclamo de la devolución del dinero y al obtener respuesta negativa, pusieron en conocimiento de la señora Juez de primera Instancia (60 Penal Municipal) los acontecimientos y de allí surgió esta investigación penal". 2.- El Juzgado 40 de Instrucción Criminal n i F “ 3 Ambulante de la ciudad de Bogotá ordenó la apertura de la investigación, vinculando al proceso a RODRIGUEZ ARIAS, a su esposa Blanca Maria Herrera Guacaneme y a otro empleado iudicial de nombre Gustavo Angel Melo Barreto, y con proveído de noviembre 25 de 1.987 les resolvió su situación provisional afectando al primero de los nombrados con medida de aseguramiento como responsable del delito de abuso de autoridad, exonerando de gravámen a los dos restantes. > La representación del Ministerio Público ante el Juzgado de Instrucción, interpuso en contra de la anterior medida los recursos principal de reposición y subsidio el de apelación, considerando que el punible a subsumir era el de concusión. El funcionario Instructor despachó adversamente la primera salicitud. pero remitiendo el expediente al conocimiento del Tribunal, alli se impuso la adecuación propuesta por el recurrente

que como consecuencia varió la medidade aseguramiento a la de detención preventiva, precisando que además de la concusión concurríael delito de tráfico de influencias, extendiendo la cobertura de la imputación a los otros sindicados. La valoración de fondo del sumario concluyó acusando al vinculado RODRIGUEZ ARIAS como responsde aunb dleleit o de concusión. caliticación que quedó en firme luego de fracasar en su contra el recurso de reposición y del: desistimiento que la detensa hizo del recurso de alzada. correspondiendo el trámite de la causa al Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogota. Dentro de esta etapa se profirió el 22 de mayo de 1.989 auto sobre control de legalidad, disponiendo a continuación la práctica de algunas pruebas que solicitadas en la etapa de a la ET A 516 4 1nstrucción no habían visto cumplimiento. negando la solicitud de la defensa encaminada a variar la adecuación de la conducta para que la causa concluyera por el delito de tráfico de influencias y restituyendo al procesado su libertad provisional. De estas dos medidas conoció el Tribunal, ratifticando el cargo de concusión y revocando la libertad concedida. c1rcunstancias dentro de las cuales culminó el debate mediante tallo de condena. que revisado por el ad-auem a instancias del acusado v Ja detensa. terminé con la denegación de la nulidad planteada v la ratificación íntegra de la decisión de primer arado. providencia de segunda instancia que se hace ahora objeto de la impuanación extraordinaria.

LA DEMANDA:

Sin mencionar el actor la causal que en el caso bropuesto invoca para impugnar el fallo de segunda instancia, de este atirma que al confirmar las determinaciones del Juzaado "...violo por 1intracción directa. el artículo 140 del Código Penal". Transcribiendo a continuación el texto de esa disposición sustativa. afirma que de sus elementos externos solamente quedó acreditada la condición de empleado publico que revestía al acusado quien desempeñaba el cargo de Auxiliar Judicial Grado 11 de la Fiscalia 15 del Tribunal Superior de Bogotá; mas, resultando en un todo ateno el hecho imputado al ejercicio funcional que le competía A es Aa E rE EN me Am a= aw l S 17 5 a RODRIGUEZ ARIAS. 1amas se indicó de qué manera podía este abusar “del cargo, enteramente desligado de los Juzgados 60 Penal Municipal c 37 Penal del Circuito. v aun con la Fiscalia 15 del Circuito de Bogota. "Luego. el haberle otorgado el calificativo de concusionario, a quien no tenía tunciones en los Despachos que conocieron del reatec endilgado a los familiares de Alberto Germán López, constituve una flaorante i1anorade nlca inoarm a definidordael delito. 1uanorancia que induio a su infracción directa, por aplicación de una norma sustantiva que no es la pertinente al caso táctico concreto. o sea, hubo aplicación indebida de la | misma. Finalmente. conviene observar que tanto el a-quo como el adauem. pretendieron sustentar la tipificación del posible

delito. invocando, o mejor, terdiversando iurisprudencias de esa H. Sala que no venían al caso, ni podian aplicarse, pues ellas si aludían a la infracción denominada "“Concusión”. Con base en estas breves y precisas premisas, remata el actor solicitando de la Corte proceda a casar la sentencia recurrida, revocando como consecuencia la condena impuesta a su patrocinado para que en su lugar se le absuelva del inexistente antes mencionado delito. = - a a CONCEKPTO DEL MINISTIERIO PUBLICO: El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal discrepa del casacionista, señalando para comenzar que no le asiste razón al afirmar que como Auxiliar de la Fiscalía 15 del Tribunal no vodía incurrir el acusado en el delito de concusión, porque así careciera de competencia para adootar decisiones respecto a la libertad de Doris Janeth. cuvo proceso se ventilaba 6 en los 1uzaados 60 Penal Municipal y 37 Penal del Circuito y en la «Fiscalia Guince del Circuito, al ofrecerse en el tipo penal dos posibilidades. la del abuso funcional y la del abuso del cargo y siendo por lo dicho descontable la primera. respecto del abuso del cargo nada diio el censor. y ella precisamente se refiere al desvío del tuncionario de la corrección. probidad y eficiencia propias de su vinculación al servicio del Estado. agregando para mayor abundamiento aue "En esta segunda alternativa típica el empleado oficial : utilizará indebidamente su condición de ser empleado público (va no en la actividad misma en desarrollo o en acto) para

inducir al particular en el acto de la corrupción gue se propone, colocando la situación de ser empleado (no de actuar como empleado) como elemento que fuerce la inducción o la retribución indebida pronibida en el texto penal. Recordando la esencia e la figura ello es iqualmente cierto como que la concusión tiene comocaracterística el temor a la potestad pública (metu publicae potestatis) la cual le sirve al empleado corrompido como medio para inclinar la voluntad del particular a conceder o entregar la utilidad indebida. Esta potestad tiene dos momentos: en potencia Y en acto v así lo dice la lev penal al expresar que el delito cabe cuando se abusa del cargo simplemente o de la función misma. En el primer evento falta el ejercicio dinámico de la función aun cuando se abusa de la investidura simple en el segundo se actua tuncionalmente lo cual implica tener el cardo como es evidente . De manera que son dos los momentos del empleo pibhlico due permiten realizar el injusto penal de concusión". Se alega en el caso en estudio que las tunciones del señor RODRIGUEZ ARIAS, nada tenían que ver y en nada podían afectar a la procesada. en la medida que no tenía facultades para concederle la libertad. Ello es cierto, pero tampoco puede desconocerse que el sentenciado exhibió su cargo iunto con otros empleados vinculados a la administración de justicia penal para lograr inducir a la entrega del dinero prevalido de su relación interna en el sector de la administración pública comentado en el cual se debe el problema de la privación de libertad del sindicado en el que hicieron la exidencia ilegal."

Recordando para el caso los pronunciamientos de asta corporación de marzo 29 de 1.990 y julio 31 de 1.984. conciuye Ja Lbelecuada aie "En el caso en estudio el señor RODRIGUEZ ARIAS tenia la condición de empleado público. y aungue no podía tomar la decision tavorable a la libertad de la procesada. si abuso de 519 7 su cargo, porque se aprovechó de su investidura como Asistente a la Fiscalía 15 del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, para engañar a los familiares de Doris Janeth López prometiendó que los procesados quedarían en libertad, exigiendo en consecuencia que se le entregara la suma de doscientos mil pesos. | OT os LT Fue esa condición de asistente de una Fiscalía del Tribunal la que le permitió engañar y prometer que realizlaas rgeístaiones para obtener la libertad y aprovechando su cargo y abusando del mismo realizóla conducta objeto de este proceso penal."; solicitando a la Corte no Casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Si bien es ciertoel actor no indi-ác caua l de las causales -de casáción se atieñe para la formuláción de su censura, no podría ser esa razón suficiente para la desestimación de su libelo,si del cóntexto de su presentSae cinifieóren "si n dificultaqdue invocandola violación directa de la ley sustancial -en este caso el artículo 140 del Código Penalpor aplicación indebida, de ella se desprende que el cargo se ampara en la causal primera del artículo 226 del Decreto 050 de 1987, cuerpo primero,

modificado por el artículo 15 del Decreto 1861 de 1989.. Quedando de esta manera a salvo la primera objéción:que suscita la demanda, contiene sin embargo:el escrito otras deficiencias más de orden técnico y mayor repercusión, cuya presencia conduca eu n fallo desestimatorio, según análisis que pasa a hacerse: 1.-Cuando el actor demanda en casación la S 24) 8 violación directa de la ley sustancial, de modo expreso restringe su impugnación a razones de derecho, sea porque el juzgador dejó de aplicar la disposición sustancial que regía el caso, ora porque -y es cuanto se alega en esta situaciónerró al aplicar otra norma ajena a la controversia, o bien porque acertando en su escogencia, se equivocó en la interpretación de la disposición, desnaturalizando su sentido. . - ¢ Siendo, pues, sobre la norma sustancial, que de modo directo se centra el debate en estos casos, de lógica resulta que la controversia no se extienda a cuestiones de hecho o probatorias para las cuales reserva el legislador el cuerpo segundo de la causal primera, porque en este evento es de modo indirecto como se llega a la violación de la ley sustancial, ora por errores de hecho 4 provenientes de falsos juicios de existencia (suposiciónde pruebas ‘ ha J o ignorancia de las legalmente allegadas) o de identidad (deformación de los medios en su sentido), ora por errores de derecho generadores de falsos juicios de legalidad (vicios en la aportacién ia — — o producción de la prueba) o convicción (desconocimiento de las

FJ reglas sobre sana critica). Por estas potisimas razones, de modo pacifico como reiterado ha sostenido la doctrina que cuando el censor escoge la via de la violación directa, es porque de antemano acepta los hechos de la misma forma como el juzgador los asumió e interpretó en la sentencia, haciéndose por ello incorrectoy contradictorio el confundir una y otra vía en único cargo como aguí ocurre, cuando el censor no limita su objeción al planteamiento de errores sobre la escogencidael precepto, sino que la extiende para afirmar que a la f aplicación indebida se llegó por suposiciónde pruebas, pues no de 2321 9 otro modo podria interpretarse la contundente afirmaciódnel censor en el sentido de inexistir “por parte alguna del informativo ...el compromiso del doctor Rodriquez Arias con Alberto Germán López, entre otras cosas porque este falleció trágicamente y su cadáver fue encontrado cerca de la población de Choach1",“o a través de los errores de derecho y el falso juicio de convicción, al agregar que "Cualquier arreglo que pudiera existir entre López y mi patrocinado, por la razón anotada, no tiene verificación directa por los testidos y se reduce a los comentarios de doña Leonor Velásquez de Lopez...", aspectos controversialeqsue se plantean tanto en el preámbulo del cargo unico propuestoco,mo en su desarrollo, donde se ratifican al sostener que de los elementos externos del tipo penal "solo pudo establecerse a plenitud la condición de empleado público del doctor Eustorgio Alberto Rodriguez Arias..." . porque en este aspecto. “el expediente está ayuno de elementosde juicio

que permitan establecer obietivamente cuáles funciones eierció el recurrente en el cargo desempeñado..." TEa 4 . - - — Siendo verdad que la nueva Ley de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1987) vino a dar cabida a la proposición de cargos entre si excluyentes dentro de la demanda de casación (articulo 225), cierto también lo es que para estos eventos debe el recurrente hacer su planteamiento "separadamente... y de manera subsidiaria", exigencias adicionales que en el caso de estudio el censor desatendió. atectando internamente el cargo único de contradicciones que impiden llegara la decisión que se propone. 2.- Pero ni siquiera y dentrode una interpretación amplia y generosa del yerro precedente bajo el supuesto que unas afirmaciones aenerales no alcanzarían a demeritar el sentido 522 10 de la invocación particular y concreta que se hace de la violación .directa de la ley permitiría acoger este último planteamiento que se hace, porque segun y en seguida se vera, tampoco concede el censoren su fundamentación atención exacta de los argumentos del ad-quem en el fallo de condena, y lo que es peor, mucho menos llega a contestarlos como para conocer en su alcance la censura y 1 Po permitir en esta sede la respuesta de fondo que a ella corresponda. Como así resulta de los folios 90 y siguientes del fallo de segunda instancia con motivo de la respuesta que se da al Ministerio Público ante su planteamiento de error en la denominación de la conducta, pero particularmente del folio 92 en adelante cuando el Tribunal avoca más directamente el punto de la adecuación típica, con cita de “diferentes pronunciamientos

jurisprudenciales dijo que al delito de concusión podía llegarse no solamente por la vía de la coacción directa sino también por el “sutil y habil procedimiento" de atrapar a la víctima e inducirla a dar o prometer lo que no debe, pero particularmente destacó que indeprendientemente del ejercicio funcional, aún tratándose de una talta de relación entre la órbita funcidelo rnespaecltiv o cargo y el interés del particular doblegado. la concusión podía darse por el solo ejercicio arbitrario del cargo. + ASÍ y ex profeso diio que "para que se cometa el delito de concusión, no fatalmente debe haber un temor hacia el empleado cencusionador, ni que el asunto deba resolverlo por mandato de la ley el sujeto activo de este delito", agregando que en el caso del ex-funcionario acusado “Hubo un abuso del cargo o de la investidura como auxiliar de la Fiscalía Quince del Tribunal Superior de Bogotá, porque aprovechó de modo indebido la situación 023 11 concretade dos personas que estaban detenidas, para entonces, a órdenes del Juzgado 37 Penal del Circuito y de la Fiscalía Quince Penal del Circuito Y que por lo mismo, RUSTORGIO ALBERTO RODRIGUEZ ARIAS no estaba Llamado a resolver: ofreció dar una libertad que no podia decidir. pero que dándose a conocer con el teléfono no de su casa. sino de la Fiscalía Quince del Tribunal Superior, indujo a la victima a que le entregara la cantidad de dinero exigida bien como ptiede establecerse con prueba testimonial y documental tal como un cheque por el valor de SESENTAMIL PESOS ($60.000,00) gue consignó

> en su cuenta de ahorros de Davivienda, pero que le fue devuelto impagado..." AY también sostuvo el Tribunal con asidero en la jurisprudencia, que la iniciativa para la entrega del dinero tampoco constituía el aspecto determinante para distinguir entre la concusión y el cohecho, pues lo esencial era consultar si enrealidad el particular y el funcionario actuaban o no en un "plano — — de iaualdad".— — A Para controvertir estas CAZÓNES, ya se ha visto. el censor se limitó a sostener que la libertad de Doris Janeth Vásquez y Carlos Eduardo Aguilera en nada vinculaban la actividad funcional de EUSTORGIO RODRIGUEZ como Auxiliar de una Fiscalía del Tribunal de Bogotá, de manera que ignorando este requisito de "la norma definidora del delito", llevó al juzgador a la aplicación de una disposición impertinente al caso de la controversia; pero con esa exclusiva afirmación, dejó de lado aspectos sustanciales del tipo que se analiza, sobre los cuales descanzaba la decisión condenatoria. 024 12 Como de modo simple puede cotejarse, la redacción del artículo 140 que el casacionista trae a cita equipara para idénticos efectos el abuso del "cargo" con el de las "funciones”, así que para nada interesaba en la decisión sobre la libertad de Doris Janeth yv su concubinunaa rcaipaoci-da d funcional del acusado en otorgarla, negarla o prolongarla. El solo hecho de la vigenciad e aquella restricción para la pareja condicionaba ya a Alberto German López -a temer por ellos de no acceder a las

pretensiones del funcionario que se le presentaba como capaz de determinar lasuerte de sus emparentados, y s1 al convencimiento de la víctima se prestó el Auxiliar de Fiscalía, mostrándoles el entendimiento que tenía con otros funcionarios judiciales en el manejo de la suerte de procesos adelantados en distintas oficinas de esa rama y elacceso a la documentacióqnue en esos Despachos se producía, poca y ninguna libertad de disposición dejaba a la víctima para que actuase o:dejde ahracearl o al exigirle la entrega de unas sumas de dinero, solo facilitadas para paliar la situación de los dos .detenidos. Notoriamente se ve que es de la investidura que se hace abuso. siendo ella el medio eficaz y condicionante del particular para que se desprendiera de una suma no debida. Dentro de este entendimiento, bien citados resultan por el a-guo y no deformados como lo acusa el casacionista los criterios de la Corte cuando en ocasiones precedentes y refiriendo a la concusión implícita afirma que si ".:.el sujeto activo usa medios que, aparentemente, no envuelven coacción, pero los emplea de tal forma que el sujeto pasivo se siente intimidado Y teme que s1 no hace u omite lo que el funcionario pretende pueda resultar un perjuicio en su contra. ... en tales oportunidades se evidencia que el comportamiento de la víctima está determinado por 13 el metus potestatis, es decir, el temor o laperturbacién que en su ánimo produce el poder del funcionario" ( sentencia de septiembre 30 de 1980, Magistrado Ponente Dr. Luis Enrique Romero Soto).

En el mismo sentido y sin repuesta del casacionista procede con la doctrina insistir en que "Si se trata de la concusión por abuso del cargo o de la investidura, no se requiere que el hecho sea ejecutado en desarrollo de la competencia funcional del agente del delito.- Lo que es objeto de reproche por la ley en este evento, es la indebida utilización de la preminencia que conlleva el cargo público y del poder intimidante que a su abusiva manifestación resulta, para demandar de otro una exigencia a que o está obligado.- El abuso del ‘cargo se convierte en medio eficaz para la coacción a través de la cual el sujeto constreñido, ante el temor del desempeño arbitrario de la autoridad, accede a la prestación. indebida. Se deduce entonces una intrínseca relación entre el abuso de la investidura, el constreñimiento, Y la exigencia ilícita. (Sentencia de febrero 3 de 1987, Magistrado Ponente Dr. Jaime Giraldo Angel.) Claro entonces que para el caso presente, fué el avasallamiento del particular la causa única que le llevó a hacer entrega de los dineros no debidos, porque el acusado manejó, hizo insuperable y capitalizó la desigualdad en que se hallaba Alberto Germán, ambientando las condiciones para el abuso de su investidura, mostrándose correcta la adecuación dada por los juzgadores a la conducta descrita, y por lo mismo ajena a la Sala la posibilidad de una invalidación oficiosa -artículo 228 del Código de Procedimiento Penal-. De espaldas a esa realidad, dejó el actor su esfuerzo trunco, e ]i 526 14 impedida como está la Corte para remediar las deficiencias que

contenga la demanda dentro de esta . impugnación extraordinaria, ninguna decisión distinta asomará para el caso propuesto que la desestimación de lo pedido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE: NO CASAR la sentencia recurrida.

TS Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

JUAN MANUEL JYORRES FR RICARDO CALVETE RANGEL.

J » ok

GUILLERMO DUQUE RUIZ.

Je. e.

DIDIMO PAEZ VELANDIA.

527 15 Radicación No.7398 C/ E. Rodriguez A. — o Concusión. — ud

• |,

JORGE ENsIONE VALENCIA

~~

RAFAEL CORTES GARNICA.

SECRETARIO.