CSJ - SP 772(21-10-1986)

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• ' Rad~ 772. C:isación •

• José d~I Carmct·i Verdugo y !REPUBLICA DE COLOMBIA HeJmer Loalz.¡) • • ··-=- ~-- ----·-· •. -. __, ,,~ t,OT~6 a m a • ' 1 '

CORTE SUPRE.~1A DE JUSTICIA

1 '

SALA DE CASACIOt-i PENAL

. ' ' l I i ' ! 1 1

• • --_te: () i 1\1.lgl~trad. - ortci or: , r ~ c.. 11 e,. . ~ Aprob~do Acta f)Nº 102

• 1 ' ' 1 1 OogotO, octubre vefntlu.no mil novecientos ochenta y seis. ~~ · - - - - - - - - - ' ' ' ' ' 1 ' 1 v·

l S T O S;

' ' 1' 1'

• ·, Rscor1strufdo ol p r - s ,_ • entra ta Corte o re.sclvcr el f'ecurso la s de:t c13 casaci6n lntorp,:1esto contra n 1cia Tribunal Superior f;1illtar del 21 • de ,-nario do 1. 93S por cf softor - -_ a.1 3º do ta misma Corporació,,. rn-ediante

t¡1 ' . la. P-l)llcra Nacional JOSE DEL CARME:-J VEROU cuJI se condenó a las agentes · ' ' ' ' CO l-JGL.MER LOAIZA a la , .... princip-.'1l dO un af\o de prtsión y mil pesos do y . ' _. _ r.dl~ntes. como outores ' dtl · oulta a tas rosponnablos doflto y ncc0'$0r-ias cor <.!o confianw. _ ;3buso do ' ' 1 ¡_ ' ' \

• C H OS!

1 , , 1 • tros prestaic>an su turno do vfgifi'.lnci.l e.n et s-ector do la carrcr-ü 1O 0:11tre catlc.s 7a. y 1oa. da Bogotá tos aget1tes de ta Pollct'n Naeicnai JOSE OEL CAW.Jlf.!N VEB ' ' • tsta~ión, DUCO y HEL'IASR LOAiZA, od$Critos o li:l IV . pr~tonc.iior-on lrttcrc.eptar ' un individuo qw:s p:,rtabp una btctcteta. pero 6st(; h11Yó dojfindola at,.lnclonada. i.l Lo:l uniforttiados la rcco9terol1 y fil -0lcrcn o guardar en una cosa de la vecfn,ud. Aru1iltado s u turno, ncudtcro11 a fe> Esuic,.lón, entregaron las armils y vistieron trajes de clvil. y sin informor ta novodnd regresaron a donde habían dejado

l}US ol apar-ato y k> retirar-en. Cuando d.lr-lgfan ~:on ta b.fck:Jata hac:la ol sur de fa Stl ciudud, a ltl altura de ta c13rrc.r~ Oa. con. ealle 4a. aproximadamente a lá$ nueve do lo mai·iana, fueron avtst~dos por de tAora_.. quien r ~ o ~ Oortilda doi\<) A1endoi ció et up~fa to c~no d~ prof:)lod¡;:d .el ~ual, <Zon otros bjeno~, ,. lq, n~íOi ,, si~o $Y 1 ¡ da to noche ~nterlor. Rapresetltantes do L:i autoridad ci>ptur-a $UStr.lído:._ s u C4lta ' ' " ' ' ro11 o (i(',eomisaron VEfiDUCO y LOAIZA y fa btck:leta ..

FONDO ROTATORI:) DEL MINISTÉRIO DE JUSTICIA

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REPUIBLICA DE COLOM91A

-2t//lt'.1ckccto/la/ ' 1 • 1 i'

• •

ACTUACION PROCESAL: •

' . fueron VERDUGO y LOAIZA juzgados por el procedimiento del • Código de Justicia Penal Militar y comprometidos en Juicio por el delito de abuso auto cdno. do confianza por del 28 de febrero de 1.983 (fl. 176 ppal. ). En el Consejo de Guerra a que fueron sometidos. fueron absuoltos de los cargos poro

los veredi"C:tos se declararon contrarios a la evidencia de los hechos {fl. 232 y 297). Celebrado el nuevo Consejo, las respuestas de los vocaies fueron aflrmati

• .. vas de la responsabilidad por el mismo cielito. La. veredicción fue acogida y sir
• • 1 vi6 de fundamento a la sentencia de prl1,1er grado la cual, a su turno, resultó 1 . 1 confirmada por al Tribunal Superior Miiitar. En definitiva se les impuso a cada

1

• ' uno la pena ste prisión de un afio y tn:ul,to de mll pesos y fas accesorias pertlnen - 1' 1 • ' 1 tes.

1 ' ' l ' ' I ' '1 ) ' i •.

LA DEMANDA!

• 1:

1 1, 1' •' • ,' j seflor Procurador En et escrito demanda~ que el Delegado í'l, ' ' para la Policía Na~tonal se a s t :vo de ampliar, con fundame~~o on lo causal 4a. [J •• " del artículo 580 del Código d. · . rocedlmler,to P&tal, un cargo formula el Flscal • recurrente al fallo del ibunal Superior Militar por consid~rar que se dictó en 1

• • juicio vieiadc;, de n lid · .. , debido a la .erroda califlcaclón Jurídica del delito ut1 ' en ol auto de proce4} •

" ,, : vierto el censor que en Jas el misll'.o Instancia$ presont6 1 , • •• ' plnntaamlento pero· sin efecto alguno porque los juzgadores no lo encontraron

• i'ltondible. • y Estima qua los procesados VERDUGO LOAIZA no incurrleron en delito contra et patrimonio económico, pariicularmente en el de abuso de
• • confianza por el cual fueron llamados a juicio y condenados, sino en el de pecu

- ' . lado ya sea por aproplacf6n o por aprovechamiento del error ajeno, y que en consecuencia la actuación procesal es nula desde ol auto califleatorlo. 1 l r AJ efecto arguye queon el momento en que se apropiaron de • l 1 la bicicleta los sef10res VERDUGO y LOAIZA, ostentaban la calldad de agentes • \ Is de la Poitcra Nacional, que '"' ppropiacl6n se hizo en pro¡g,ccho de ellos mismos, y sobre un bien particular pero que había llegado a sus manos por virttrd, ex ' cluslvamente, de su condición do servidores del Estado en la calidad ·mencionaJ . .. ¡ . · · . ·,r· r - .J , da. ,. .. '-, ........, ., • • J ~ .. - J ·, • ' "• ·~~ '-'" , - ' -·~ ..... .... ' . , .¡ . - .. .. .. .. . .,, '' . - - . . ~ . , . - --.,··-J- .- ~- . .1''~-, '. .. ... "" .'" .' .l . ·, ' ' , ....... -'.) !,!') t_ .- • .... -- -... .--, ,. - ' r, • · ' ' ., .. '-- ~ ~ _í .... - ·-- ".,, _,·"' -- ~ .;..,_, J ···- - · - • · ...it ',_, \_" t- .:_ ., • ....;', CJW·.;;.•,,_,,, ,/ 1 "~ ,... ... ' ,,.. ·1 ' "· .¡ ·---

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FO.NOO ROTATOR.10 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA

• , • ' · · - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - · ~ · -- -~·. ~- ' ·. -

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01418\ iREPUSLICA DE· COLOMSiA -3a m a

1 Como presupuesto del peculado por apropiación, el actor sos - - 1 • 1 tleno que la Investidura de policfes determino al Individuo que llevaba lé3 blcicleta, después de haber sido hurtada a la seflora Bertllda de Mora, para abandonarlo, actitud constitutiva de la entrega que tilda de "simbólica'' a los uniformados, ' ' 1 1 do un bien ajeno, y que los convirtió en ''administradores o custo.dlos'' de la mis '

• ' ma a nombre del Estado, cuando se hallaban ejerciendo sus funciones.

La tesis subsidiaria, peculado por aprovechamiento del error ajeno, la hace consistir el demandante en el eroor en que hab.ría Incurrido el in

• ' dividuo que llevaba la bicicleta al abandonarla en su afán de fuir, y por consl1

1 • la a gulente an el modo tomo misma llegó los uniformados, que ni fue la entrega lj . 1 en custodia -abuso de confianzani el arrebatamiento o sustracción -hurto-. 1 ' 1 El demandante descarta definitivamente la calificación de abu1 ' 1 so de confianza que se dl6 al comportamiento de los agentes, porque el acto de

1 1 confianza que los Jueces de las Instancia. co slderaron -al abandono de la bici '

• '

' 1 'I cleta por el Individuo que la portaba .. rodujo C.ntca y exclusivamente por la 1 lnvestfdura oficial de VERDUGO. y L , en su condición de agentes de la q ' ¡ 1 policía en ejercicio de funciones y no e simples particulares. Estos tenían la 1 • obligacl6n de guardarla tanto m cuanto que se ,presumía, como era natural ,que i ' ' se trataba def producto de un e lito contra la propiedad, dadas las circunstan ' • Jclas en que el bien quedó · Jo su disponibilidad. ,' 1 íJ ' El bien jurídico afectado, segC.n advierte, no fu.e el del patrlmonio económico do lo ticulares. es decir, ni el ciel fl.Jgitivo -abs.olutamente ~ • desconocidoni el e la verdadera duef\a del bien, sino el de la administración • ' 1 ' ' pública en su cor et funclonámiento, confiado en el momento del ilícito a ellos, ' ' Investidos de su . rldad y en ejercicio de la misma. 1 • 1 • Resalta, con cita juridprudencié)I que estima pertinente. que una vez la bicicleta estuvo en poder tte los agentes VERDUGO y LOAIZA, estos adquirieron, además de su disponibilidad material, la jurídica, que no podí<:} ex • presarse sino por la entrega a la Estación de Policía a la cual estaban adscritos. 1 • hac.erlo cQnstituy6 la demostración la infracción sus deberes oficiales.

No de a ' 1 ¡ 1 • •

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

,1 1 1 l • En el caso que ocupa la atención la Sala es evidente de que . . la callfic;ac;Jón de IQ cQ11duc;ta realizada por los agent.es d.e la· P.óli.c.ía_-Yf.:BDJJGO y ~- . _ , ~ - ~-- .,., - - '"' ~ , -- -. · ·- '"\ - '}, - :'i r··-~. ,r --•"': 1 ..-··_"" 'I ~ LOAI ZA con_ el f,ipo·,pgnal' del., abuso de· ~~nfia~za,; -résµltó ~es~cer,~ado,·;; .ppr no

• ..._,JJ 1 ,/~.,J _ . .J~. ,# (1 _J _, ' -• ,_< .J .,.•I ~,Í ~I .,·. . ~-- •' \.., _, ~J'J •-- _ ..,.,,_,..__ J-,,...:~,.,# ,,, ._ 'J ,..'-.\tlio .1 " corresponder a los presupuestos normativos de este Ilícito, y por lo mismo el reFONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA

. • - - - - - - - - - - - - - - - - --- - - - - ~ - ~l_,,.. • ' 1 REPUBLICA DE COLOMBIA 1 1 proche de adecuación que se plantea el Fiscal recurrente habrá de prosperar. 1 , 1 En efecto, en sentencia de noviembre de 1980, con ponencia del Magistrado ' doctor Luis Enrique Romero Soto, dijo la Corte:

• 1

' 1 1 . : 1 ' Sobre las diferencias entre· el peculado y el abuso de confianza han i f' 1 : ' 1 " sido abundantes los puntos de vista, a menudo contradictorios, no 1 solo en nuestro país sino en otros, a tal extremo que, puede decir se, resulta dlfícU encontrar fundamentos Incuestionables para estable ' 1 cer una separación concreta entre ambos Ilícitos. .... Tienen ellos en común, como se ha puesto de presente en numerosas ocasiones, hecho de que un Individuo que ha recibido por un me U31 o dio lícito un bien para que lo entregue a otro lo desti.ne a determ.!11 ' 1 \' nado fín, resuelve apr-0ptarse de él Ilegalmente. 1 i ' 1 Fundamento de esa situación es, desde luego, la lícita recepción del ' ' bien, Pues si no es así, se presenta otro delito: por ejemplo, estafa, ' concusión, etc. 1 ' ' 1 " Las diferencias comienzan a apuntar cuando se examina el bien· Jurídl \ co tutelado pues mientras en el pee ado es la admlnlstraci6n pCJbli~ " en cuanto se refiere al prestlgloYorde éjo funcionamiento de la misma ' i y a la fidelidad que deben al Esta ulenes lo sirven como órganos 1 de expresión y de acción,, en el b . o dé confianza se trata de dere .... chos patrimoniales. · También es Importante d l f e ~ c l el hecho de que el agente del pecul~ do debe ser un funcionar pt.tbllco y el d~ abuso de confianza un par·t

tlcular. .... ,' · Esto significa que el p lm o tiene un campo de acción más !Imitado t que el segundo por cua o aquél está sujeto a leyes ( tomado este término en su amplio sentido material) y a órdenes de los superiores, lo que no ocurre o el segundo. ' Pero es aquí onde radican, precísamente, los mayores motivos de dis i fuñ crepancia pu s o hay acuerdó sbbre si las normas que regulan la . \ cl6n pública e cada caso, deben ser Interpretadas en forma rlgurosa7 1 de modo que · quede ninguna amplitud que supere la letra de la ley, ¡ o si, por el contrario, es posibl~ cierta elasticidad de lhterpretacl6n. ¡ ' ' . . . ( ) tesis Intermedia ha sido la escogida por la doctrina colombiana por La · ser la ~a-~ mejor llena las exigencias de equidad y de defensa de los In • tereses y el prestigio de la administración pública. En séntencla de 3 de agosto de 1976 $e la conelgn6 en los siguientes términos: ' •ta expresión utilizada por la ley en la deflnlcién de peculado que di ce 'en razón de sus funciones•, hace referencia a las facultades de ·a d min:i'strar, guardar, recaudar, etc. y no puede entenderse en el senil 1 , do ae la adscripción de una coanptéencla estrictamente legal y determf r nada por una regular formal· Investidura que Implique una íntima r e 1 y l laci6n entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dlspo

- ' ' ne o se hace mal uso; no significa, pues, que tale$ atribuciones deben •' estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competen ·clij l~gal, s,ino que(~_es suficiente que la dlsponlbllidad sobre la cosasurja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuen la te de la atribución, en otros· términos, no surge exclusivamente de • ley puesto que ella puede tener su orígen en un ordenamiento jur(dlFONDO ROTAlORIO DEL MlNISTE~IO DE JúSTíClA • • - . .

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1 •

• •• O1 5 0

0 1 .• REPUBLICA DE COLOMBIA ...5a m a }t/'tdif!Cét('/ta/ • 1' ' 1 . co diverso que dlija la compet~nc:ia en estricto sentido. Lo esencial ' I 1 ' en este aspecto, es la conslderaci61, de que en el caso concreto, la o '

• • relel:ión de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en sltua

1 . c::16n de qJercitar un poder de disposición sobre · la misma y por fue- '

• 1 • ' ra de la Inmediata vigilancia del titular de un poder Jurídico supe -

. - ' 1 1 1 rlos, se haya Jogrado en eJcrcfclo do unél función públtca. asr en el •

• ' caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal ¡

' 1 , 1 .

• ' para su admfnlstracl6n. Igual se presentará el dalito do peculado en la • 1 ·, • . ' 1' ' ' ' 1 1 hlp6tesls de que la admlnistracl6n del blan derivo del eJerclcJo de \ \ . '

' 1 '\: ' ' una función nominalmente propia d~ otro empicado.• ' .1 ' ' \ ' ' • En el caso sub-judlce los agentes VERDUGO LOAIZA estaban y en lo obltgacl6n legal dé retener el blon mElterla del posible Ilícito cometido por l.a persona que al verlos lo abandon6 en fonnm precipitada. El artículo 288 del C.

P. P. dice al respecto: dó

' ' 1 o 1 Artículo 288. Pollera Nacional y Departamento Administrativo de Seguridad. v En casó de flagrancia cuaslflagrancla el personal de la Pollera Nacional y

• 1
• 1 dol Departamento Administrativo de egurldad, que no haga parte de l
• ' la Pollera Judicial, podrá practicar la 111gancias propias de ese cuer

' ' po seftaladas en los nur,,erates 1 , · 9. 13 y l mientras Interviene ' 1 Q ' \ Poi.lera func:lona · la Judicial o un lo e Instrucción. o :i • • 1' 1 11 ' zan funciones de Policía .Ju le · . ' 1 ' . cla y en cuafqule.r otro e ~e n que el fundonarlo do Instrucción no ac . •' •'

' J, túó

Inmediatamente: ·

• 1• •••• • ÍJ

2. Examinar prolljamen os rastros del delito y r. · e r los elementos que puedan servir para .asegurar las pruebas de su materlalldad de y la re.sponsabllldad sus á u t o r e s . . . . ·

• 1 concreto y duda pues que en el caso el bien materia del

1. 1 e los agentes sindicados Por raz6n de sus funciones. Su '• obllgacl6n era, por constgulonte, mantenerlo ba)<> su custodia hasta cuando los

1 • ' fuera posible entregarlo:. a quien fuer~ competente para adelantar la correspon 1 • diente tnvestfgac16n penal, so pena do Incurrir en falta dts<:ipllnarla por "demorar sin causa Justificada Ja entrega de los dineros. efectos o especies hallados Q

• • 11-,cautados en función dol servicio• •• n. tal como lo dispone el llteral n) del artítu lo 119 del Decreto 1835 de 1979. · ' • En definitiva los agentes VERDUGO y LOAIZA se apod,eraron en su provecho de un bien llegado a sus raanos con ocasfón y por· raz6n de sus fun ... 1 clones oflclales, cuya custodia tenían la obllgact6n de ejercor, tambl~n por. razón: 1

! ' de sus .a tribuciones, y por conslgulente debieron ser llamados a Juicio por el de ~ - 1 1 1 lito de peculado en la modalidad de apropl~l6n, en la cuantía quo Indica el pro

' • ;, • ceso -$5.000 , de donde rosulta procedente la casación del fallo acusado como lo 1 plantea el Fiscal recurrente. f ---,. """\. ' e 1 ., .• - oer• ----- ' - ~ '.'t '! i - . - ¡ r·· ,, ~ " "' '"' ~, ~"t.J • \ '~ I , " '1) • JT ' ,¡ 11 - ,I_. ,~ .:.. . _: -,.J ' - /""! --' .,-, ---1 '\ "''". ..-. - j , (. 1l ~ ~I .' - 1 - ' '-- "-~ .......__,,._,_ ~-;-~--.J~. ... ~.#"11. '4T ...... r: ~~--~~!?;: ~ l.-"" ........... .J "'~ ' .. "'--'

FONDO ROTATORIC DEL ~11NISTERIO D( JUSTICIA

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REPUBLICA DE COL Ol\1BIA

-6. ..

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(t/ftjdt'ct't('/tal

• 1

' 1 ' 1 '

D E C I S I O N

. . • 1 ' • • • 1

• ' En mérito de las raiones expuestas, la Corte Suprema de Jus '

' • ticla en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la RepCabll- , ' ca y por autoridad de la Ley, ' 1

• 1

• • 1 :

' R E S U E L V . E . . . . . . . . . . -

1 1 !

• 1

1 : 1 • 1 .. CASAR la sentencia lmp ada. Y en cQnsecuencla DECLARAR 1 lo actuado en este proce$O desde uto callflcatorlo del 28 de febrero de 1 NULO

• . . . .. . 1983 inclusive, para que se s' u bsane e erro advertido y se rehaga el procedl - • miento.

' 1 J• Cópiese, quese, cúmplase y devuélvase. • 1 • 1 ¡ 1 1 1

JORGE CARREl\10 LUENCAS

1• • • , \ 1

GUILLERMO

GUILLERMO DAVILA MUI\IOZ DUQUE RUIZ

J 1 i 1 ' 1 1 , • '

JAIME GIRALDO ANGEL

GUSTAVO GOMEZ VEl,.ASQUEZ

1 • , .1 1 . . ' • ' 1 • ' 1

RODOLFO MAt~TILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUf:11GA

' . . ' • • • ,-

LUIS GUILLERMO SALAZAR

OTERO 1

1 • • Secretarlo •

FONDO ROTA10RIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA . - . • •