CSJ - SP 7788(01-07-1993)

0 Radicación -7788a mm na — - Alberto Augusto Gantiva Casación. /

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

_SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente DR:

JU MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No. 059 Santafé de Bogotá, D.C., primero (1) de julio de mil novecientos noventa y tres (1.993). E o AE ] te VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALBERTO AUGUSTO GANTIVA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal “Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca de mayo 21 de 1.992, mediante la cual le impartió confirmación a la de condena que por el delito de ——]—] homicidio emitiera en primera instancia el Juzgado Unico Superior de Gachetá, imponiéndole el acusado la pena de 10 años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, y el pago de la suma equivalente a 1.500 gramos oro en razón de los perjuicios tanto materiales como los morales, Na? 2 revocando únicamente lo relacionado con la suspensión de la patria potestad.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: —]—: PU. — 1.-El 24 de junio de 1.990, elRegistrador del estado Civil de Gachalá señor PEDRO FERNANDEZ RODRIGUEZ entró a departir con algunos vecinos en un conocido establecimiento del sector urbano de esa población, dedicándose al consumo de aguardiente. Ya de salida a pedido del dueño del local para que abandonaran su

negocio, se encontróel funcionario con ALBERTO AUGUSTO GANTIVA quien armado de revolver profirió amenazas en su contry ad e Isidro Antonio Rojas y Luis Enrique Ramirez, para proceder a disparar repetidamente en contra de Fernández Rodriguez a quien ocasionó la muerte. Con base en las diligencias adelantadas por el Noveno Distrito del Departamento de Policía de esa población que motivaron la aprehensión del imputado, y la incautación del revólver Smith Wesson, el Juzgado 37 de Instrucción Criminal de Cachetá inició la correspondiente instrucción, vinculando mediante indagatoria al procesado a quien le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención, al tiempo que ordenó compulsar copias para investigar por separado el posible porte ilegal de armas. ME 3 Mediante proveído de octubre 8 de 1.990 se declaró cerrada la investigación, decisión recurrida en reposición por el abogado de la defensa para que previamente a la calificátorio se decretara la acumulación de las investigaciones del homicidio y el porte ilegal de armas. Aunque el despacho reconocié la conexidad de los delitos mencionados denegó el recurso, pues a su juicio la ruptura de la unidad procesal no generaba nulidad, ni era ese el momento procesal viable para la acumulación solicitada. En noviembre 13 de 1.990: el Juzgado Instructor despachó favorablemente la solicitud de libertad formulada por el defensor habida cuenta del tiempo transcurridsoin calificaciódnel mérito sumarial, fijando como caución el equivalente a 20 salarios

mínimos legales, auto que: únicamente alcanzó a notificar al procesado. El día 19 del mismo mes y año se profirió resolución de acusación en contra de GANTIVA por el punible de homicidio, y como consecuencia se revocó la libertad concedida, decisión recurrida en apelación. Al desatar el recurso interpueen sctontora del auto anterior, el Tribunal Superior de Cundinamarca le impartió confirmación, analizando y rechazando expresamente las nulidades alegadas por la ruptura de la unidad procesal y la falta de notificación al Ministerio Público y por estado del auto interlocutorio que concedió la excarcelación. La audiencia pública se fijó para el 21 de agosto de 1.991 sin que se llegara a realizar por la interposición contra el auto que la convocó de un recurso de reposición, al cual siguió nueva solicitudde libertad, peticiones despachadas negativamente.- + ¿ 4 Al término del debate oral, el Juzgado Unico Superior de Cachetá profirió el fallo de condena de contenido previamente enunciado, cuya confirmación por parte del Tribunal Superior ha suscitado la presente impugnación extraordinaria. \ y LA DEMANDA: Al amparo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, dos cargos le formula el recurrente a la sentencia, subdividiendo el primero dentro de un planteamiento de nulidad, en la proposición de una violación al derecho de defensa por ruptura de la unidad procesal, la invalidación de lo actuado a partir de la notificación del auto que concedió excarcelación en el sumario, y la denegación de la libertad en la etapa de la causa sin que

mediara razón legal que la vedara. El segundo cargo se presenta por violación indirecta de la ley sustancial, fundamentado en un error de hecho por falso juicio de identidad. En el primer cargo la nulidad planteada tendría asidero en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal por violación del debido proceso y del derecho de defensa, según así se exterioriza: a) Al acusado se le inició investigación por el delito de homicidio en la persona de Pedro Fernández mediante nas 5 utilización de un arma de fuego sin salvoconducto, pero pese a la conexidad de los dos hechos, jamás fueron juzgados en un solo proceso como lo preveía el artículo 40. del Decreto 1861 de 1.989, ya que el funcionario de Instrucción ordenó compulsar copias para investigar por separado :la violación al Decreto 3664 de 1.986, proceso que culminó en el Juzgado 20. Penal del Circuito de Gachetá, "El art. 14 del Decreto 050 de 1.987 excepciona la nulidad con la ruptura de la unidad procesal siempre que no se vea afectado el derecho de defensa. La unidad procesal se rompió y el derecho de defensa del procesado ALBERTO .GANTIVA se afectó puesto que tuvo que responder en dos procesos y ante jueces diferentes lo que dificultó su defensa. En virtud de la sentencia condenatoria que se dió en ambos procesos, según las normas vigentes al momento de los fallos, se presenta una suma aritmética de penas, todo lo cual lleva a la conclusión que la ruptura de la unidad procesal afectó el debido proceso y violó el derecho de

defensa del procesado. Se dá la causal de nulidad consagrada en los numerales 20. y 30. del art. 305 del Decreto 050 de 1.987, derogado, pero reproducido en los numerales 20. y 3o. del artículo 304 del C. de P.P." Por lo anterior se solicita de la Corte decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto del 25 de julio de 1.990 que ordenó compulsar copias para investigar por separado los delitos conexos. b) Falta de notificación de la providencia de fecha Noviembre 13 de 1.990 que concedió la excarcelación al procesado. Con esta omisión se vulneraron el art. 9o. del Decreto 1861 de 1.989 y el artículo 174 del Decreto 050 de 1.987, "por el afán de calificar el mérito del sumario para evitar que se hiciera efectivo el derecho sustancial a la libertad que tenía el sindicado," "Con tal proceder el Funcionario violó las disposiciones relacionadas y se afectó el debido proceso y el derecho a la Fi 6 defensa que son causales de nulidad reguladas en los numerales

20. Y 30. del artículo 305 del Decreto 050 de 1.987. La ausencia de éstas notificaciones tiene una explicación palmaria en el proceso y radica en que la Funcionaria tenía que pasar por alto normas procesales para negarle la efectividad del derecho que tenía el procesado a su libertad: Fue así como con excesiva celeridad calificó el sumario profiriendo resolución de acusación y revocó la excarcelación concedida, en auto de fecha 19 de Noviembre de 1.990. \ El derecho sustancial a la libertad del procesado se afectó,

se hizo nugatorio, no se le dió la oportunidad de prestar la caución impuesta. Tampoco se dió oportunidad al Ministerio Público y al defensor para conocer el proveído. La defensa se vió impedida a impugnar por vía de reposición lo atinente a la caución, para su cambio o disminución." : solicitando "la declaración de nulidad de la actuación a partir, exclusive, del auto de fecha Noviembre 13 de 1.990 y ordenar la reposición de lo actuado con posterioridad." c) En el juicio se le negó la libertad al procesado sin causa legal de amparo a esa decisión, vulneración perpetrada mediante auto del 4 de septiembre de 1.991: pues a pesar de haber transcurrido un tiempo superior a los seis meses de privación de libertad sin iniciación de la audiencia pública, la solicitud se denegó con el argumento de que la vista no se pudo celebrar por causas atribuibles al defensor, decisión que se estima violatoria del derecho de defensa -numeral 50. del artículo 439 del Decreto 050 de 1.987y del debido proceso -numerales 20. y 30. del artículo 305 del citado decreto-, solicitando la invalidación del auto mencionado para que se ordene reponer lo actuado con posterioridad.

Segundo cargo: . Fundado en el numeral lo. del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el censor invoca la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho generado en un falso juicio de identidad, porque el Tribunal tergiversó la prueba de la agresión, las lesiones que padeció el

sindicado y las demás circunstancias que acreditaban la legítima N47 7 defensa. Como normas violadas cita los artículos29 -del--Cédigo Penal, 247, 254, 273, y 294 del Código de Procedimiento Penal. Ei Sostiene la demanda que el procesado confesó la A autoría del hecho y esgrimió en su favor la legítima defensa como causal excluyente de la antijuridicidad, pero que el Tribunal desconoció la agresión que realizó el obitado pese a su demostración, distorsionándo el contenido de las pruebas: "Con los testimonios de JORGE LUIS LINARES CUELLAR, GUILLERMO HELI CASTAÑEDA DIAZ Y JOSE GERMAN PIÑEROS GONZALEZ está probado que el occiso Pedro Fernández salió de la tienda en el momento en que por allí pasaba . ALBERTO GANTIVA, lo atacó cogiéndolo del brazo propinándole golpes en diferentes partes del cuerpo, pero en la sentencia se argumentó erróneamente que el hecho no se daba por probado con fundamento en que el sindicado en la audiencia, los ubica al frente de donde ocurrieron los hechos y los testigos se localizan en la esquina. Detalle que no tiene relevancia puesto que los mismos testigos se sitúan en la esquina de la acera de en frente de la tienda a una distancia aproximada de diez doce o quince metros, lo que dá una ubicación diagonal de los distintos testigos en relación al lugar de los hechos que bien puede ser tenida en cuenta como al frente de los hechos." También distorsionó el ad-quem el hecho de que el

procesado no hubiera referido al conocimiento antaño de Guillermo Castafieda y a German .Píñeros, lo cual se debió al grado de embriaguezen que se encontraba; e incidió en el fallo de condena para negarle la justificante, ignorando la agresión causada por el ahora occiso, incapaquce ifude afidjad a por los médicos legistas en 15 días pero reducida por el juzgador a 6 diciendo que la misma no tenía operancia en el proceso, cuando el mismo funcionario instructor dejó constancia sobre las contusiones, moretones y demás daños corporales que presentaba el sindicado en el momento de la indagatoria. Del mismo modo se tergiversó lo relacionado con el nas 8 acto de provocación diciendo que ocurrió en contra del obitado “e —— .— - —— — Pedro Fernández, cuando en verdad lo fué respecto del testigo Luis Enrique Ramirez Torres, pero tan leve que el nombrado se retiró del lugar de los hechos al llamado de sus amigos. A Por ultimo y con relacién a los impactos dice que que fueron cinco en total: Uno que recibió el procesado y cuatro el occiso. Pero el Juzgador distorsiona el experticio contenido en la necropsia. Aquí se dice que el cadáver presenta cinco orificios de entrada y no cinco disparos. No reparó en que el forense hace referencia a cinco orificios de entrada sin determinar que fueron producidos por proyectiles diferentes y ocurre que la víctima solo recibió cuatro disparos acorde con los testimonios rendidos sobre: éste punto y uno de esos proyectiles bien pudo realizar dos orificios de entrada si se tiene en cuenta

que presentan orificio de salida y pudo causar una segunda herida en la humanidad del occiso."; y finalmente agrega: "La legítima defensa tiene la certeza probatoria, pero el juzgador al distorsionar la prueba se formó un falso juicio de identidad el que determinó el rechazo de la causal excluyente de la antijuridicidad para dictar el fallo condenatorio con violación a los artículos 247, 254, 273 y 294 del C. de P.P. y el art. 29 del C.P." Respecto a este cargo, solicita "Que se invalide el fallo mencionado y en su lugar se profierala sentencia que se ajuste a derecho según las previsiones del artículo 229 del C. de P.P." CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO : El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal e. 9 deben por el recurrente formulados que los cargos considera desestimarse. Con relación al primero de ellos dice: a) El artículo 14 del anterior estatuto procedimentaly el 88 del actual prevén que el rompimiento de la unidad procesal no genera nulidad cuando no afecta la garantía constitucional del derecho de defensa, y aunque fue errada la motivación tenida en cuenta por el juez 1nstructor para dividir la actuación, no por ello puede sostenerse que se violentó el debido proceso o el derecho de defensa, o se llegó a desvertebrar la presunción de legalidad que cobija al proceso, pues "... precisamente en este punto el casacionista nada demuestra y en cambio cree cumplir con este deber haciendo la afirmación con apego en la cual, las dificultades para el procesado

derivadas de tener que responder por sus conductas ilícitas ante dos autoridades judiciales diversas y la suma aritmética de penas habrían menoscabado su defensa, siendo que dichos antecedentes no ostentan semejante significado y alcance." Su postura es apoyada con aparte del fallo de Mayo 14 de 1.992 con ponencia del Magistrado Doctor Gustavo Gómez Velásquez, agregando: "Pero además, si acaso tuviera actualidad considerar que el procesamiento de Gantiva por delitos conexos en investigaciones separadas podría haberle resultado desfavorable por razón de la suma aritmética de penas que de ello resultaría, hoy por hoy el nuevo ordenamiento procesal penal ha zanjado cualquier discusión al respecto, al consagrar en el art. 505 la acumulación jurídica de penas que resulta perfectamente aplicable "también cuando los: delitos conexos se hubieren fallado independientemente." b) Que no le asiste razón al censor cuando acusa de nulidad la falta de notificación del auto por medio del cual se le concedió el beneficio de libertad al procesado, ya que el Tribunal en s'1 oportunidad (F1.15 C.T.) le dió una adecuada respuesta a ese reparo al señalar que pese a darse la informalidad, ella recaía en una providencia que "...decretaba la libertad provisional del detenido, pero no ataba al instructor a esperar.s u ejecutoria para poder entrar a calificar el mérito del sumario. Tenía que seguirse con el A 050 10 princde icopntiinuoida d de la actuación, y su fase subsiguiente era el calificatorio: Piénsese por vía de ejemplo, que

el citado auto hubiese sido notificado en legal forma y se hubiere recurrido en apelación, el proceso no podía detenerse hubiera tenido que continuar con el mismo resultado: la calificación del sumario. En otras palabras, el auto que dispuso la libertadno constituía condición procesal para le etapa posterior, siendo de aquellos que tienen ejecutoria formal y su saneamiento se produce por un medio diferente al de la nulidad. Lo correcto en el caso examinado sería ordenar la notificación del proveído pero como lo allí decidido fue revocado ulteriormente, la proviqueddó een nconcdiciionaes de ineficacia, por lo que no tiene sentido el pedimento fiscal." Cc) Tampoco es de recibo proponer una nulidad con base en que en la etapa del juicio se le negó al acusado la libertad, por haber transcurrido más de seis meses de la ejecutoria - — de la resolución de acusación sin haberse celebrado la respectiva audiencia pública, pues: “La naturaleza de la determinación por medio de la cual el Juzgado Unico Superior de Cachetá negó la excarcelación a Gantiva, no constituye presupuesto o condición procesal alguna de las etapas que fueron surtidas con posterioridad, por lo que no sería subsanable, si a ello hubiere lugar, por vía de la nulidad, sino de la revocación, de oficio o mediante la interposición de los recursos ordinarios. Siendo la nulidad una medida extrema, ella sólo obedece y tiene plena operancia frente a errores prominentes y transcendentes que desde luego no pueden circunscribirse en su entendimiento a la inconformidad que suscita una decisión frente a la que se estima debió adoptarse en etapas del

proceso ya superadas. De otra parte, recuerda quel eJu ez del conocimiento encontró que las disposiciones del artículo 439.5 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, no era de aplicación automática, y negó la solicitud por considerar que la no realización de la audiencia pública se debía a causas atribuibles a la defensa. Refiriéndose al segundo cargo dice que el casacionista se dedicó a contrariar: 013] 11 "las conclusiones del fallador deducidas de los distintos medios de prueba y logradas, por demás, a través de un pormenorizado estudio de ellas, con base en el cual se niega la presencia de la justificante pretendida, posición que del todo es repelida en sede del extraordinario recurso, como que lo procedente en un caso semejante es la demostración del verro en que habría incurrido el juzgador y nó en considerar que este surge de un distinto modo de valorar las pruebas, pues de tal confrontación predominan, como es bien sabido, las conclusiones del sentenciador, ya que el fallo impugnado viene amparado por la doble presunción de acierto y legalidad." De otra parte pone en evidencia los errores de carácter técnico que acusa la demanda, porque “al propugnar el demandante por establecer un error de hecho por falso juicio de identidad, aduciendo, aunque no con la claridad debida, la falta de aplicación del precepto que consagra la defensa justa (Art. 29.4 del C. Penal), no completa el enunciado lógico, señalando que esa falta de aplicación habría conducido a la aplicación indebida del art.

323 del C.P., que precisamente consagra el homicidio objeto de condena, y en su lugar, cita indiscriminadamente un conjunto de normas procesales, siendo que sobre ellas no versa el debate. Extensas, por lo demás, fueron las consideraciones que los juzgadores de instancias hicieron en juicioso y ponderado estudio de las pruebas y específicamente en cuanto ellas podrían conducir a considerar la presencia de la legítima defensa alegada, tomando como base todos y cada uno de los testimonios que sobre el particular podrían tener influencia, en una valoración perfectamente razonable que no admite la imputación que se hace de haber tergiversado su contenido. Como es bien sabido, el falso juicio de identidad, como alegación en la modalidad del error de hecho, consiste en una tergiversación del contenido material de la prueba al darle un alcance. mayor o menor del que realmente tiene, es poner a la prueba a mentir por exceso o por defecto. Por ello el fallador al valorar la prueba reconociendo de ella mayor preponderancia de convicción a unas respecto de otras por estimarlas más lógicas o con mayor respaldo en otros elementos de juicio, no está incurriendo en ningún error. Así, el libelista no demostró en las instancias la pretendida legítima defensa y mal puede ahora bajo idéntico alegato al que se añade su particular análisis del conjunto probatorio, arribar a tal evidencia." Por lo demás el juzgador no tergiversó los testimonios que Jorge Luis Cuéllar, Guillermo Helí Castañeda Díaz y José Germán Piñeros González rindieran con marcado interés para N52 12 “favorecer al procesado como lo destacó la sentencia, y cuya

presencia en el lugar de los hechos se pone cuestiona, , "En cambio pleno respaldo se da a los testimonios por los señores Luis E. Ramírez Torres, Juan de la Cruz Gómez Calderón, Carlos Yesid Neira Urrego y Juan Carlos Cifuentes, en tanto con base en estos declarantes adquieren lógica explicación los hechos que culminaron con la vida de Pedro Fernández Rodríguez, siendo absolutamente descartable que éste agrediera injustamente al procesado recibiendo como respuesta los disparos que cegaron su vida. Con respecto a las heridas que mostrara el acusado, replica la Delegada que no es cierta su desestimación en el fallo, Ya que allí se consignó que asomaba duda en cuanto a que las mismas se hubieran producido la noche de autos, concluyendo en que: "... s1 el occiso presentaba en su cuerpo cinco orificios de entrada por disparos de arma de fuego y el procesado sostuvo en su injurada que diez cartuchos era todo lo que tenía consigo, no se comprende la razón por la cual para el momento de ser aprehendido contaba con cuatro proyectiles y una vainilla, es decir, que un disparo más se habría producido con posterioridad a la comisión del delito, lo que explicaría la razón por la cual Gantiva aparecía herido con revólver. Y aunque por la manera como sucedieron los hechos se ha descartado con justa razón que el occiso hubiera podido inferir las lesiones que presentaba Gantiva, como que los disparos se produjeron de continuo sin tener la menor oportunidad de defenderse, de darse credibilidad a la afirmación

contraria, debe no obstante negarse por estar huérfano de prueba que el procesado reaccionafrrenate a una injusta agresión de que fuera víctima. | Al unisono, los testimonios por cuya coherencia y verosimilitud han ilustrado con mayor credibilidad la reconstrucción de los acontecimientos, niegan plenamenteno solo la provocación y el origen mismo del ataque físico de que fuera objeto Fernández Rodríguez, sino también su decurso y final resultado, dentro del cual fácilmente se comprende que quien desafiante y empuñando el arma agredió injustamente al obitado fué Gantiva." Con base en lo anterior, le suglere a la Corte no casar la sentencia impugnada. 13

CONSIDERACIONES DE L A CORTE: \ No puede menos la Sala que compartir las acertadas criticas que el Procurador le hace a la demanda, restando apenas por afiadir algunas breves observaciones marginales.

Con relación al primer cargo cabe ante todo recordar que no toda irregularidad en la actuación redunda para afectar el debido proceso o el derecho de defensa, siendo indispensable para hat su reconocimiento la demostración de que se atentó en forma ostensible contra ellos, razón que ha llevado a la Corte tradicionalmente a afirmar que "La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientanel proceso penal y garantizaunna recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal modo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y la remoción del obstáculo

procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad. supralegal en las que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simples informalidades que han dejado: incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantíasde que normativamente gozan las. partes ‘en el decurso de la actuación procesal..." -(fallo de mayo 4 de 1.982 M.P.Dr. Alfonso Reyes Echandía) - Ni el derecho de defensani el debido proceso podían en el caso propuesto vulnerarse porque se hubiese ordenado, así fuese de manera equivocada, el rompimiento de la unidad procesal, pues el primero se salvaguardó en todo con la única posible objeción de una eventual fijación sumatoria respecto de las penas en una y otra causa, aspecto cuyo correctivo encuentra ahora i 154 14 rectificación mediante el mecanismo ordinario previsto en el artículo 505 Decreto 2700 de 1.991 citado por' el colaborador Fiscal, y que de acuerdo al artículo transitorio número 15 ibídem, L compete al juez que profirió la sentencia de primera instancia resolver, en tanto se ponen en funcionamiento los juzgados de J ejecuciónde penas. En todo caso, ni resulta la solición competen-— cia de la Corte, ni propia del recurso extraordinario de casación, mucho menos si por disposición expresa del anterior artículo 14 del Código de Procedimiento Penal, la ruptura del principio de unidad no genera nulidad salvo el desconocimiento del derecho de defensa

que en los términos vistos, no es la hipótesis que aguí se afronta, como tampoco la del desconocimiento de otras garantías constitucionales, pues de lo dicho queda claro que al evento señalado por el censor se refiere de modo expreso la ley procesal penal, concediéndole unas consecuencias de las cuales no se distanció el proceso. Se afirma también en la demanda que no se le dió oportunidad al procesado para prestar la caución impuesta para gozar de la libertad, mas ese hecho como causal de nulidad tampoco resulta de recibo. Claramente se observa que el auto en que se otorga el beneficio tiene fecha de noviembre 13 de 1.990, notificandosele personalmente al procesado al día siguiente. En él, se dispuso dejar al imputado a disposición del Juzgado 20. Penal del Circuito local, despacho que adelantaba el proceso por el porte ilegal de armas, y cinco días después se profirió la resolución acusatoria que ordenó el cumplimiento de lo previsto en el artículo 439.4 del Código de Procedimiento Penal, reformado por el artículo 23 del Decreto 1861 de 1.989. En el peor de los casos, el hecho se tradujo en una 15 irregularidad que agotó sus consecuencias en el momento de su ocurrencia, pero que no trascendió a impregar de invalidez el proceso, ni podría subsanarse con el retraimiento de la actuación al momento de su ocurrencia, aspectos que repercuten para distanciar la exigente causalidad entre el vicio y el procedimiento que ha de reponerse. Respecto de la omisión de la notificación personal del citado auto al Ministerio Público y por estado a los demás

sujetos. procesales, es evidente gue en nada afectaba el debido proceso. Primeramente, porque el proveído se encontraba a disposición del representante del Ministerio Público y del defensor, así que si estos hubieran concurrido oportunamente al despacho, se habrían enterado de lo resuelto. En segundo lugar, porque el enteramiento que de esa decisión se había hecho al procesado le había facilitado la oportunidad de prestar la caución impuesta. Pero si lo anterior no fuese suficiente, mi la desatención del defensor al pronunciamiento del Juzgado, ni la naturaleza del auto proferido incidían en la continuación del trámite procesal, pues la decisión de un incidente de excarcelación no es pronunciamiento del cual dependa la actuación principal en secuencia preclusiva, de manera que el juez seguía obligado a continuar con los actos de su competencia, dentro de ellos el de calificación del sumario que como ya se ha dicho, vino a determinar la revocación de la liberación concedida. Desafortunada se ve también la propuesta de nulidad fundada en que al procesado se le negó su excarcelación por el transcurso de seis meses en privación efectiva de libertad (de NS— 16 febrero 28 de 1991 a agosto 30 siguiente), sin que se realizarlaa audiencia pública, pues además de las razones anotadas precedentemente, conviene resaltar que al Juzgado le asistió todo fundamento al denegarla, pues si la audiencia no logró realizarse en la fecha dispuesta por el Juzgado, la única causa acreditada era atribuible ala defensa que en lugar de atender la convocatoria del Despacho interpuso a ese auto un recurso de reposición que difirió la fecha

señalada (art.439, numeral 50.C. de P.P.). El cargono prospera. Con relación al Cargo Segundo, debe igualmente predicarse su improsperidad, pues como lo precisó el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, a contrario de lo afirmado por el recurrente el fallador no llegó a distorsionar las diferentes pruebas a las que hace alusión el censor, valga decir, el numero de los disparos que impactaron al obitado, las heridas que mostraba el inculpado, el acto de provocación, y .los testimonios rendidos por Jorge Luis Linares Cuellar, Guillermo Helí Castañeda y José Germán Piñeros. Baste para respuesta con recordar los textuales análisis del a-quo “sobre el particular, dentro de los cuales precisa la capacidad de carga del arma (5 alvéolos), y su coincidencia con el número de impactos recibidos por la víctima (cinco en total), lo cual a su vez le permitió desvirtuar que la lesión por disparo de arma de fuego que el imputado dijo haber recibido, hubiese provenido de un ataque recíproco, explicaciones que se concretan en el siguiente análisis conjunto de la prueba: 057 17 "... lo contrario acontece con los testqiue gmoomesnto s antes se encontraban en el establecimiento como eran LUIS ENRIQUE RAMIREZ, CARLOS YESID NEIRA y JUAN CARLOS CIFUENTES, que aungue en algunos aspectos son divergentes, ya en relación con la culminación del episodio criminoso, aún con circunstancias 'ex-ante', concuerdan con el desarrollo, cobrando firmeza, en el proceso; resulta así como hecho cierto, la provocación que

con arma de fuego realizara el justiciable al occiso, como a los demás y cuando éste quiso reaccionar ante el hecho, como es natural por la afrenta recibida, es rematado a disparos de manera aleve, mírese bien que no podía científicamente, el occiso de manera alternativa, recibir los disparos y tener fuerzas suficientes para lesionar al victimario. Son dos los impactos delanteros, uno en el cuello como se indicó, con trayectoria de derecha a izquierda y de abajo hacia arriba, pues, entra por el lado derecho del cuello y sale por la parte preauricular izquierda (altura del pabellón del oído izquierdo), produciendo herida 'transfixiante por proyectil arma de fuego a nivel de 1/3 de traquea' fol. 26 C.O., lo cual produce obviamente ahogo en la víctima, restando en forma notable todas sus fuerzas; ahora, de la recibida en el mesogastrio (parte central del estómago), las venas que lesiona a su paso, inmediatamente alte