CSJ - SP 7911(06-09-1993)

NA 1 —>

TIZPUSLICA DE COLOMBIA

Rad. 7211 Casación Luis Antonio Vera

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• —

Santafé de Bogotá D.C.Septiembre —[— CC ETE seis de mil novecientos noventa y tres. ee tea a

MAGISTRADO PONENTE:

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

———Ú[]—.;—.]]—Ú] APROBADO ACTA No.81 Sept. 2/93 ——— ESTU IWS aaron e La Xx € X X ¥ %¥ ¥ ¥ % VISTOS: Se estudia ¥ define la casación introducida en - favor de LUIS ANTONIO VERA POLO. a quien el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, por el —_——— delito de “Falsificación en Moneda Extranjera". le impuso. en fallo calendado el siete de mavo de 1992. seis (6) meses de pris:n.- La demanda se declaró ajustada a las formalidades de la ley, en proveido de veintiocho de octubre del citado ano. - so a —

2I?PU3LICA DE COLOMBIA

(42 Rad. 7911 Casación > Kprema de Justicia ot Luis Antonio Vera

HECHOS Y ACTUACION PROCEDIMENTAL

— De los primeros destacó el Tribunal: " Por una llamada telefónica se comunicó a la Policía Metropolitana de Cali -Unidad Investigativa de Orden Público-, que en la Cra. 24A No. 4-35 del Barrio

“MIRAFLORES”, se guardaba un arsenal de armas de fuego v, al programarse el operativo, se constató el funcionamiento de una tipografía, en la que se hallaron los elementos relacionados a folio | fte. y se retuvo a LUIS ANTONIO VERA POLO e INES TRASLAVINA CASTILLO, el primero de los cuales reconoció su profesión de tipógrafo y estar dedicado a la elaboración de unos Bolivares. por encargo de un individuo llamado ARTURO BARRIOS. Efectuada su captura. se recibe en la Unidad Investigativa de Orden Público, exposición libre y espontánea a éstas personas, quienes reconocen la elaboración de gran cantidad de billetes en denominación de 300 Bolivares, cuyo proceso no culminó como era su objetivo, porque le faltaban 6 impresiones más, acto que tuvo lugar en presencia del Personero Delegado Penai 11. donde también aceptó el primero, haber estado vinculado con anterioridad a procesos por delitos similares".- y en cuanto al trámite debe anotarse ¡o siguien- “IPUSLICA DE COLOMBIA N43 3 Rad. 7911 Casación Luis Antonio Vera uy - Hprema de Justicia La investigación la asumió el Juzgado Séptimo de Instrucción Criminal. despacho que, en auto de veinticinco de junio de 1991, decretó.la detención preventiva de VERA POLO y se abstuvod e tomar medida de aseguramiento contra Inés Traslaviña Castillo. Ei Juzgado 80. Penal del Circuito,en proveído de julio 29 de 1991, varió la calificación provisional v consideró el delito no en modalidad de

tentado sino de consumado -fs.113/116-. Celebrada la audiencia (noviembre 21/91) se dictó fallo de condena de primera instancia (diciembre 3, año en referencia), en el cual se impuso a VERA POLO un (1) año de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas Dor igual término y se le concedió el beneficio de la condena de ejecución condicional. Se impartió. en cuanto:a Traslavina Castillo. fallo de absolución. Recurrió en apelación el apoderado de VERA POLO. alzada que sustentó en debida forma. El Tribunal, como ya se dejó visto, disminuyó la pena privativa de la libertad, al considerar la conducta como tentada.- L A DEMAND A: .I. Se acusa la sentencia de ser “violatoria de la lev sustancial (derecho sustancial por falta de aplicación de los articulos 266. 267 y 268 del C. de P.P.. y en ese ii tm sm rom nms

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A N44 4 Rad. 7911 Casación Luis Antonio Vera > prema de Justicia orden dar aplicación a los artículos 207 del Código Penal en la modalidad del 22 del mismo Código".- — Al respecto recuerda la forma como hizo su aparición el experto interviniente en este proceso, vale decir que el Juez ordenó "oficiar al Banco de la República para que se designe un perito técnico que asesore al Despacho en diligencia de Inspección Judicial a los ‘ billetes decomisados”. denotando, entonces, que ese nombramiento no lo hizo tanto el funcionario judicial como si la mencionada entidad bancaria. Con base en su dictamen,

la Juez 8a. Penal del Circuito de Cali recalificó y adecuó el punible a delito consumado, dejando de lado la figura de la tentativa, y profirió la sentencia correspondiente. “Esta violación así ostensible y palmaria conlleva la invalidación de la sentencia impugnada y el proferimiento de una que absuelva al senor LUIS ANTONIO VERA POLO de todo cargo de responsabilidad penal como consecuencia lógica"”.- 11.- La sentencia impugnada “no está en consonancia con los cargos formulados en el auto de fecha julio 29 de 1991. interlocutorio #085, que equivale a la resolución de acusación, ya que el juzgado So. Penal del Circuito de Cali había variado en el mismo la adecuación tipificante. convirtiéndolo de una tentativa autónoma en un punible consumado, debiendo en consecuencia: o condenar por el delito consumado, o absoiver por una falta total de prueba 049 “IPUSLICA DE COLOMBIA Rad. 7911 Casación n u Luis Antonio Yera - Kprema de Justicia idónea para ello, pues estamos frente a un proceso abreviado y no ante un proceso ordinario penal. máxime cuando la prueba máxima tenida para tal resolución era y es el dictamen pericial, acercado al proceso en contravia de normas como el artículo 246 en armonía con los 266, 267 yw 268 del C. de P.Penal".- Y a continuación agrega, como demostración del cargo: "1.- La sentencia impugnada. la de fecha mavo 7 de 1992, obrante a folios 270 a 284 vto. del cuaderno

principal, proferida por el H. Tribunal Superior de Cali, en el proceso ABREVIADO DE LA REFERENCIA. desarticula el debido proceso, garantizado en la nueva Constitución en su artículo 28, pues si con fundamento en el articulo 474 y 476 del C. de P.P., se f1)0 su procedimiento por el Juzgado So. Penal del Circuito de Cali. en la providencia comentada del 29 de julio de 1991, como DELITO CONSUMADO, pues así deb1Ó entenderlo el Juzgado a-quo y el ad-quem entender que la prueba tenida en cuenta, o probado el punible ó no lo probaba: si lo primero:debía haber condenado: y si lo segundo: absolver. ya que la prueba técnica 6 lo probaba todo o no probaba nada. máxime cuando se le dió un valor que no tenía por haber sido el perito nombrado por persona distinta a la del Juez competente.- HE 20.- Es ostensible que la prueba técnica tenida en cuenta en el proceso de la referencia es la PERICIAL. 7 PUBLICA DE COLOMBIA Nap i 4 I 6 Rad. 7911 Casación ! 2 Luis Antonio Vera | . . > Kprema de Justicia E | así se nos haya dicho, que existe la confesión del procesado LUIS VERA POLO, pero no olvidemos que tal como se investigó ESTE PUNIBLE NO ES SUSCEPTIBLE DE PRUEBA DE CONFESION, mientras no esté demostrado el CUERPO DEL DELITO de la “falsificación” de moneda extranjera, pues. con todo respeto hacia la Honorable SALA, NO ES UN HECHO NOTORIO q” en determinado pais circule determinada moneda, pero ni

siquiera en las fronteras va que el recientemente derogado Decreto 444 de 1967, orgánico del REGIMEN DE CAMBIOS O y MERCADO DE DIVISAS EN COLOMBIA, no permitia sino la circulación del peso como unidad monetaria nuestra, y quien negociara con DIVISAS EXTRANJERAS, tenía que detenerse a las consecuencias de la violación de la lev cambiaria, convertible en prisión, arresto, multa y pérdida de las divisas cualesquiera que fueran éstas".- OPINION DE LA PROCURADURIA 3a. DELEGADA EN LO PENAL Primer cargo.- No se precisa si la violación de la ley sustancial se produce por vía directa o indirecta y. con atisbo a la segunda por la referencia a aspectos probatorios. la impresión se desvanece porque se destaca luego la falta de aplicación de normas procedimentales, dando a éstas una categoría de precepto sustancial. Pero más adelante objeta la consideración que la sentencia hiciera de la pericia existente en autos. la cual señaló "que el material decomisado correspondía a una imitación de

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Rad. 7911 Casacion ] . . Luis Antonio Vera Nu Hfrema de Justicia moneda extranjera que estaba en proceso de fabricación”. advirtiéndose que tal elemento probatorio no fue el único estimado como factor para acreditar la responsabilidad del procesado. - De otro lado se señala “que la inconformidad del demandante radica no en el contenido mismo del peritaje, sino en la forma ilegal como, en su criterio, se procedió

a la designación del perito que lo realizó, puesto que en su entender ha debido ser el juez quien señalara el nombre exacto del experto a quien se encargaría la valoración de los elementos decomisados. En este punto, pese a que rechaza una tal conclusión, el casacionista trata de apegarse a lo que él denomina "tecnicismos legales", pues no admite que el juez hubiera podido solicitar la colaboración del Banco de la República para la determinación de la persona que finalmente realizó el examen al material incautado. - “Es que, recuérdese, que el funcionario pidió al Banco de la República la designación del experto. no como una manifestación de su renuncia a la competencia o a la posibilidad de designar los peritos que deberían intervenIr, sino como un mecanismo expedito y efectivo para ilevar a la práctica la diligencia. El perito fue. materialmente. designado por el juez: un funcionario del Banco de la República; su determinación especifica. sin embargo. correspondió hacerla a quien conocia el personal yv las £3 13_3LICA DE COLOMBIA DAS 8 Rad. 7911 Casación Luis Antonio Yera funciones de quienes podrian prestar el servicio, razon por la cual no resulta admisible la atirmacion según la cual el hecho de que el funcionario judicial no haya individualizado con su nombre al tecnico, genera la inexistencia del acto procesal, pues es la propia ley la que autoriza que la colaboración sea solicitada judicialmente, en cuyo caso “el servicio de peritos se prestará por los....demás funcionarios que la administración pública que no tengan interés en

el proceso”, sin que ello quiera decir que faltamente al Juez corresponde escoger, de una lista que se le presente al efecto, el nombre de la persona que debe intervenir en J h la práctica de la prueba. —- “Si el ordenamiento autoriza a acudir a las instancias oficiales. forzoso es concluir que tambien permite que en la individualización de los funcionarios intervenga su respectivo superior o quien está enterado de los diferentes roles y especialidades que se trabajan en la entidad correspondiente, pues es al interior de ese: orcanismo donde se precisan y conocen sus técnicas y habilidades. El funcionario judicial podrá, en consecuencia solicitar el servicio de peritos, y éste se encontrará a cargo de los funcionarios de la entidad a quien se dirija, quienes podrán ser seleccionados al interior de la institución atendiendo criterios tecnicos, sin que por ello sufra menoscabo. alguna el tramite a las garantias procesales. Es este el sentido de la norma 267 del Código de Procedimiento Penal”. © 3 rbA — TE E dA e e 069 g Rad. 7911 Casación Luis Antonio Vera Hprema de Justicia Segundo cargo.- Este se muestra todavía más opuesto a la técnica que regula el recurso. La desarmonia que se quiere destacar entre la sentencia y el cargo a formulado no alcanza a determinarse Vv, consultada lla realidad procesal, la misma carece de entidad. Al respecto se tilda la alegación de incompleta ya que “no abordó en modo alguno la exposición de las consecuencias de la falta de consonancia denunciada. ni se ocupó de determinar en qué

— — — E forma se pudo ver afectado el debido proceso ante el actuar T L T o S del sentenciador quien, lejos de perjudicar al encartado. terminó tomando una decisión favorable a sus intereses al reducir el grado de imputación pues condenó por la tentativa del delito, no por el punible consumado. - “Débese tener en cuenta que la causal de casación en que se fundamentó el cargo hace expresa alusión al hecho de que el recurso extraordinario procede cuando la sentencla no esté en consonancia con los cargos formulados en el auto que modifica la resolución de acusación (para el evento especifico que nos ocupa), lo que significa que la comparación no procede frente a circunstancias atinentes al delito base de la imputación. sino que lo que se persigue impedir con la norma es que el procesado sea sorprendido con imputaciones fácticas que jamás se le han formulado dentro del. trámite procesal. como sucederia cuando la resolución de acusación se formula por el delito de abuso de confianza y la sentencia se profiere por el de peculado por apropiación, caso en el cual sí se presenta esa odiosa discordancia. — TL — — eE iE E D A — — — — — t C Z3ZS3LICA DE COLOMBIA 131 10 Rad. 7911 Casación Luis Antonio Vera "En efecto. el sentido de la expresión “cargo” a que se refiere la norma procesal, ha de ubicarse en su exacta dimensión: como la imputación que el estado a traves de su órgano jurisdiccional ha hecho al procesado de haber

realizado una conducta materialmente determinada que es recogida por un tipo penal específico, imputación que debe mantenerse en la sentencia condenatoria dentro de los límites del mismo actuar y de idéntica adecuación típica. , ASÍ, cuando al momento de la sentencia se advierte que no se trata de un delito consumado sino de mera tentativa del mismo, no se irrespeta esa concordancia, habida cuenta de que el hecho se mantiene dentro de los exactos limites de la imputación. La tentativa, como mecanismo amplificador del tipo, no puede entenderse como una condición que sustraiga la conducta de la descripción legal, sino como una circunstancia que impone una menor punibilidad; s1 ella se reconoce, es obvio que se guarda la consonancia y ningún perjuicio se causa a los intereses del procesado”.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Muy poco es lo que se tiene que sumar a lo comentado por la Delegada. opinión la suva acertada y que enfrenta con éxito ¥ acierto la respuesta que merece. en todos sus órdenes. la demanda. - A rSl iT m eM im a E — —- mr A — [2PU03LICA DE COLOMBIA Pu 151 | 11 Rad. 7911) Casación Luis Antonio Yera Hfprema de UIULOLO | Baste. entonces, senalar los siguientes comentari1os: | I.- Ninguna objeción seria puede darse sobre la “forma como se obtuvo el concurso del experto del Banco de la República, a no ser que se quiera convertir en nulidad una formalidad anodina, considerada no tanto por la legislación como sí por el demandante. Este cree. en

. efecto, que el juez, cuando se trata de obtener el concurso de entidades oficiales. debe primero hacerse a una lista de N empleados o funcionarios públicos que puedan servir un cometido pericial,para luego,sabiéndose su nombre, proceder a su designación.No se trata,en ese su aparte, la hipótesis relacionada con la existencia de una sola persona que pueda cumplir este encargo, pero. dentro de la especial trascendentalidad a que se acoge el memorialista. también habría que actuar en igual sentido, pues lo que importa es saber de quién se trata, para que proceda esa nominación. El Juez entendió la cuestión en forma diferente, aunque a la postre se arribe a una igual significación: su modus operandi representa apenas un matiz, válido por cierto.- En efecto, en el caso estudiado, el ámbito de escogencia del experto esta señalado por la ley procedimental, excluvéndose, en tal .caso. la posibilidad de acudir a las listas de colaboradores o auxiliares de la justicia de constante vw obligaca utilización en las funciones laborales v civiles. oa la iniciativa particular y libre del funcionario penal. Los organismos oficiales. tanto por su seriedad como por su _ —_[]—oo]—;—]—]——;——]]—][—| [ll EEE =, ——— ]———————— SL ——;—T];———— ————————— LI LIL A -——] == . = — = - _— FE —— e —

IPUSLICA DE COLOMBIA > 12 Rad. 7911 Cas 10n

Luis Antonio Vera J 7 Siprema de Hostia

gratuidad, deben ser escogidos de primero para estas diligencias en el campo penal. De manera que. contándose con esta alternativa, solo procede requerir a esas entidades el experto adecuado, la-cual escogerá dentro de su 1 personal al elemento mas indicado, no solo por la indole de sus ocupaciones y conocimientos sino por su disponibilidad. Es por ésto que se elimina su posesión, máxime cuando la fidelidad del compromiso está avalada por la correcta respuesta que debe dar a sus públicas funciones, pasándose entonces a su inmediato ejercicio, sobre los cuestionarios de rigor.- La institución ha eliminado la pluridad en el número de expertos, el sorteo, la posesión y la comprobación de las condiciones de aptitud para llevar a cabo este cometido. La incorporación de la persona a una entidad u organismo oficial lleva ínsita la representación de estos atributos y condiciones de ahí que solo basta la determinación de quien debe realizar la pericia.- . . . . | IIT.- La censura entiende que la calificación de | la conducta del procesado como "Falsificación de Moneda | Extranjera” en modalidad de tentativa. determinada en el auto de junio veinticinco de 1991, se mudó a delito consumado en auto de veintinueve de julio de 1991, a expensas del dictamen del técnico del Banco República. prueba que. por los reproches que le endilga el censor. no podía ser tenida en cuenta y por tanto también resultaba inválido lo que en ella se apoyaba.- 7( iL ENED 13 Rad. 791) Casación Luis Antonio Vera Tprema de Justicia

El reparo, en esta forma. ya aparece respondido con el rechazo dado al anterior cargo, pues allí la Sala manifestó su aprobación a ese dictamen pues fue producido con la observancia fundamental de los preceptos que lo rigen. Pero hay algo que adicionar. Primero, como bien lo escribe la Delegada, ese elemento de comprobación no era el único medio de demostración del delito en cuestión. Obraron otras muchas diligencias, entre ellas las propias manifestaciones del inculpado, el sorprendimiento en flagrancia, cuando estaba en avanzado paso de elaboración falsa de los "bolívares", y, el decomiso de todos esos elementos (máquinas, tintas, papeles, planchas, etc.) propios a la realización del comentado ilícito. Segundo, porque el razonamiento para establecer esa variación fue el siguiente: ".... de otro lado, según nuestro criterio,es lo mismo que en el momento del procedimiento realizado por los miembros de la Policía Nacional Metropolitana de esta ciudad P.J. Sijin, el proceso de la creación del dinero extranjero estuviese incompleto, o que este va estuviera concluido, porque de todas maneras ante la oportuna intervención de la autoridad en comento, jamás podía ser puesto en circulación. como para decir que solamente de esa manera quedaba consumado el delito cuestionado. es decir. encontrándose los billetes falsificados terminados”. En tercer lugar. y el argumento igualmente lo expone en forma completa y afortunada. el Ministerio Público. es perfectamente válida la adecuación final realizada por el Tribunal. 154 l4 Rad. 7911 Casación

Luis Antonio Vera - Kfrema de Jostcoca ya que con ello no se afectó ninguna garantía procesal. ni es actuación vedada por norma alguna o jurisprudencia. Cuando se puntualiza una acusación por delito consumado. es dable. completamente viable. admitir al final uno en modalidad de tentado. No hav en ésto un sorprendimiento en E A E E cuanto a los aspectos fácticos o jurídicos de la cuestión, L E E A al punto de poderse dubitar que cuando se defiende el A — A a incriminado de una acusación por delito perfecto. no se contenga en esa alegación lo propio a la forma imperfecta de la tentativa inacabada. - La Sala se abstiene de analizar lo pertinente al tema de la falta de circulación forzosa de la moneda venezolana, en nuestro país y para la época de los hechos, o la libertad de la circulación de la misma, ora porque la objJeción apenas corresponde a un adicional enunciado, sin mejorarse la debida presentación de lo que así vendría a constituír un cargo (violación directa de la ley sustancial) ora porque la protección debida a la moneda extranjera. no se supedita a esa admisibilidad echada de menos. La figura jurídica está montada sobre otras hipótesis de punición y procura otras finalidades. - Los cargos se desechan.- La Sala. finalmente, debe censurar la extrema benignidad con la cual procediera el Tribunal, la cual abandonó parámetros de punibilidad de notoria presencia (gravedad de hechos. personalidad del procesado, etc.).

N59 aj =_3L!CA DE COLOMBIA 135 Rad. 7911 Casación > Luis Antonio Vera Hprema de Justicia siéndole permitido. a pesar del artículo 31 de la C. Nacional. sustraerse a un fenómeno de atenuación de la pena privativa de la libertad. en_la forma como lo hizo, así y todo considerarae l comportamiento como tentado. El año fijado por el a-quo, le facilitaba una mayor severidad en la sanción. aún dentro de esta modalidad. Este reproche se acentúa más para el juzgador de primera instancia, que no entreviÓ la impertinencia del beneficio de la condena de ejecución condicional y lo justo que hubiera sido establecer una prohibición del oficio de impresor.- En consecuencia, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la lev. r esuel ve > NO CASAR la sentencia impugnada. ya mencionada en su origen y fecha. v. analizada en su contenido y alcance. - COPIESE. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. e pines F. RICÁDO CALMETE RANGEL/ | JUAN MAN / un CARREÑO LUENGAS GUILLE: f > :. : 4 , a V . / i ; ao \ i

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