CSJ - SP 7936(26-07-1993)

JBLICA DE COLOMBIA ol A 3 1 Lt

7 Hprema de Justicia

| | | CASACION No. 7936

C/ Victor Manuel Ortegón D / Abuso de confianza —————]——]]]——]]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

- SALA DE CASACION FESATL

Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA MN.

Aprobado: Acta No.64”

> Santa Fe de Bogotá, D.C., julio veintiseis (26) de mil novecuentos noventa y tres (1993) EA CIP Pp FTI TT TT Decide la SALA sobre la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado Víctor Manuel Ortegón contra la sentencia A ————]]—LT TT TTT——T——— proferida por el Tribunal Superiorde Cundinamarca, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, mediante la cual lo halló responsable de un delito de abuso de ee ie ——]—]————]] o confianza, sancionándolo a purgar la pena principal de dieciséis RES de prisión, multa de cincuenta mil pesos ($50.000.00) e -ardicción de derechos y funciones públicas por igual lapso. y | Oa oY % , LY () LY w de Justicia 2 : ELE CEOS El compendio se realizó con propiedad en las instancias. La a recoge sus palabras: a "Se originaron con la denuncia instaurada por el señor HECTOR HERNANDO BERNAL GALVIS, donde dice que para el mes de febrero -o marzo de 1985, le dejó al señor VICTOR MANUEL ORTEGON, en calidad de depósito, veintidós (22)

semovientes raza Holstein, para el cuidado, pastaje, venta de leche y el producido por este concepto entregárselo a su progenitor, cuestión que efectuó por espacio de mes y medio o dos meses y al hacerle el reclamo sobre el particular, resultó ser el dueño de los ' mismos -según élpor comprheach a al señor ARMANDO = ROJAS.". h Esta vez la síntesis le corresponde a la Delegada. Sus “rmminos son los siguientes: "El Juzgado Sexto de Instrucción Criminal de Zipaquirá, : mediante auto del tres (3) de agosto de mil novecientos ochenta y siete (1987) abrió la correspondiente investigación penal y vinculó a la misma mediante indagatoria a VICTOR MANUEL ORTEGON PAEZ. E Cerrada la investigación, el Juzgado 94 de Instrucción Criminal de Zipaquirá por medio del proveído del once (11) de julio de mil novecientos noventa (1990) dictó resolución de acusación en contra de VICTOR MANUEL ORTEGON PAEZ por el delito de abuso de confianza. Celebrada la correspondiente audiencia pública, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá condenó al procesado VICTOR MANUEL ORTEGON PAEZ a la pena PUBLICA DE COLOMBIA y Hrema” de Jasticia principal de dieciséis (16) meses de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($50.000.00) como autor responsable del delito de Abuso de confianza, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal y al pago de los perjuicios materiales causados con la infracción.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación que fue interpuesto contra el“ fallo de primera instancia, mediante decisiódne l 10 de junio de 1992 confirmó la condena impuesta a VICTOR MANUEL ORTEGON PAEZ. Contra. la anterior decisión se impetró recurso extraordinario de casación.". >. LA DEMANDA Con fundamento en las causales primera y tercera del artículo. 220 C. de P.P., el recurrente eleva los siguientes cargos: H Primero Invoca la causal tercera por falta de competencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, al hallarse prescrita la acción penal. En seguida, : critica la dosificación de la pena hecha por el sentenciador, por haber aplicado la agravante contenida en el numeral lo. del artículo 372, sin tener en cuenta que el procesado también tenía derecho a la aminorante prevista en el artículo 64-1 y que debía decretar de oficio la prescripción. prema de Justicia Advierte a continuación que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta la buena conducta anterior, la circunstancia de agravación punitiva ...hubiera quedado altamente disminuída o equilibrada, motivo por el cual no podía operar el aumento previsto en el " y artículo 372 del Código Penal, ordinal 10., forzosamente el máximo de cinco años para regular la prescripción de la acción penal hubiera operado.". Dicha inaplicación quebrantó el artículo 29 de la Carta "...que manda tener en cuenta para su aplicación la ley permisiva y favorable en lugar de la restrictiva o desfavorable.". A renglón seguido precisa que los hechos investigados tuvieron

° ocurrencia en febrero oO marzo de mil novecientos ochenta y cinco . (1985) y que para la fecha de ejecutoria de la resolución de acusacién -veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa (1990 )- había transcurrido con suficiencia el lapso prescriptivo de cinco afios, sin que se pueda tener en cuenta la agravante en comento, pues ante la presencia de la atemperante, por mandato del 8 artículo 80 del C. P., "...desaparece en sus consecuencias jurídicas... " Solicitade la Corte, en consecuencia, hacer la 8 declaratoria del fenómeno jurídico invocado. Segundo Q Lo sitúa en el ámbito de la violación indirecta de la ley sustancial. Como infringidos cita los arts. 358, 372-1, por aplicación indebida y 64-1, 60. y 80, del C. P., por falta de aplicación. Además, los arts. 247 y 248 del C. de P.P. ICA DE COLOMBIA at vr 0 LL. sud ~ - "tema de Justicia TD; 5 El sentenciador descartó la duda, es su primera afirmación, "...lo cual constituye, como es obvio, error de derecho.". Más adelante asegura que la jurisprudencia señala "...que cuando ha sido planteado y no dilucidado por el Ad-Quem para reconocerlo en favor del procesado, en este evento constituye error de HECHO...". Analiza luego los LA "...elementos probatorios..." Al que la defensa reclamó en su momento, contraponiendo la prueba de cargo (la denuncia, la fotocopia del contrato de compraventa y lostestimonios de José Gómez y Armando Rojas), con la de descargo (la

indagatoria de Ortegón y la denuncia que formulara éste contra Armando Rojas por el delito de estafa). Sobre la última advierte que como el procesado niega haber recibido los semovientes para su cuidado, 1! ..Surge la duda en cuanto a este aspecto probatorio el que ha debido resolverse a favor del procesado.".' Respecto a la denuncia de Ortegón contra Rojas, ha debido investigarse y fallarse en este proceso, acumulandose al de abuso de confianza, por guardar conexidad. No haberlo hecho, constituye una irregularidaqdue afecta el debido proceso. Tercero También sitúa el ataque en el terreno de la violación indirecta. Cometió el fallador un error de hecho -adveraal omitir la apreciación de la denuncia que elevara Ortegón contra Rojas y las constancias que ohran sobre sus múltiples actividades

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COLOMBIA o E 1 y Japrema de Justicia delictivas, así como la multitud de cheques impagados que figuran en el expediente de los cuales se responsabiliza al procesado Rojas Quiñones constituyendo "....plena prueba de la alta peligrosidad del sindicado...". Considera que se violó el art. 358 del C. P., provocando una decisión adversa a su patrocinado pues si el Tribunal lo hubiera analizado, no habría aplicado esta disposición y, por ende, la sentencia habría sido absolutoria. Quebrantó, por tanto, en forma directa los arts. 247 y 248 del C. de P.P. y en forma indirecta el 358 del C. P.

CONCEETO DEL PROCURADOR FPRINMERCO (12) DELICADO EN LO PENAL Sobre el primer cargo examina los arts. 80 y 372, numeral 10., para concluir que la punibilidad máxima y, por tanto, el término prescriptivo, para el caso presente, es de siete años y medio (73). De otra parte, rechaza el que haya debido tenerse en cuenta la atenuante prevista en el art. 64-1, toda vez que es genérica y no específica. Incluso, si se aceptara su presencia es evidente que la disminución punitiva por razón de la buena conducta no podría superar seis meses de disminución, tiempo insuficiente para declarar la pérdida de potestad del Estado para juzgar esta conducta. i En lo que se refiere al segundo reproche, tilda de "afirmaciones personales" los razonamientos del censor y de "contrasentido" el predicar que está probada la duda, pues ella

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| GE ly Soprema de Justicia DUY surge en la mente del sentenciador al confrontar la realidad procesal, sin que quepa una probanza específica de dicho fenómeno. Critica también la simple cita de unas pruebas de cargo, sin mayor comentario, oponiéndoles apenas un razonamiento elemental (la negativdae l procesado) para presentar el surgimiento de la duda. Desconoce que ésta no se encuentra en las pruebas mismas sino en el juicio de valor que se desprende de su estudio. En lo que se refiere a Ja conexidad, la Delegada se remite al art. 90 del estatuto procedimental para responder negativamente a su pretensión. Finalmente, destaca la presentación en este mismo

reproche,de dos causales de casación distintas, la primera y la tercera, provocando, con todo lo demás, la improsperidad de este ataque. | — Tercero También pide su desestimación pues las pruebas que señala el actor como omitidas, no son determinantes en la decisión que adoptó el sentenciador, ni guardan relación directa con el asunto, como la referente a los antecedentes delictivos de Rojas. Para arribar a la responsabilidad del hoy condenado -asegurael Tribunal hizo un análisis conjunto de todas las demás evidencias obrantes en el proceso. 7 La CORTE lo. El escrito presentado a la Sala para sustentar el recurso extraordinario, exhibe numerosas falencias tanto técnicas como EE ————

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COLOMBIA | de orden conceptual y argumental. Con un notorio descuido y mostrando un evidente desinterés por el rigor jurídico y lógico de las causales invocadas, el recurrente se limita a plasmar su inconformidad, reduciendo su razonamiento a un simple alegato de instancia, que al final queda como constancia de su rechazo a la decisión judicial. \ 20, El estudio en detalle de los reproches, confirma el aserto. Primero a. La prescripción de la acción penal, es el tema que pone como sustrato del debate. Una circunstancia específica de agravación punitiva (art. 372-1 del C. P.) y otra genérica de atenuación (art. 64-1), constituyen el pilar de su argumentación. Deduce, entonces, que la presencia de la última anula la primera. Por tanto, para señalar la pérdida de la potestad del Estado para

juzgar o condenar por el factor temporal, le basta una simple cita del tipo básico (art. 358 del C. P.) y la pena máxima que contempla. b. Salta a la vista la confusión del censor,al equiparar las circunstancias genéricas con las específicas. Para él, poseen la misma naturaleza y, por ende, provocan los mismos efectos. Pero ello no es así. Las específicas, como su nombre lo indica, tienen un ámbito restringido como que se refieren a un delito o a un grupo de

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E) E E Ly. | Mo | L Iiprema de Justicia delitos, sobre los cuales tienen la capacidad de afectar la sanción respectiva dentro de unos lindes que le determina la ley. Es decir, los mínimos y máximos de la pena se ven modificados taxativamente, de acuerdo con lo dispuesto para cada caso. Las genéricas, en cambio, son aplicables a cualquier delito en general y su reconocimiento implica regular la discrecionalidad del fallador para que, dentro de las fronteras que le determina la ley, imponer el justo rigor punitivo, de acuerdo con la realidad procesal y siguiendo las pautas del artículo 61 del C. P.. Es apenas obvio que estas circunstancias genéricas al no afectar las fronteras legales no se tienen en cuenta para efectos de la . prescripción. ¢. Ahora bien, en tratándose del fenómeno prescriptivo, su aplicación depende, exclusivamente, de las penas contempladas en los tipos básicos y especiales y las modificaciones concretas que sobre ellos hagan, en cada caso particular, las circunstancias específicas de atenuación o agravación punitivas que a ellos se

refieran, dictadas en tipos subordinados. d. En el caso de la especie, el tipo básico es el art. 358 del

C. P. que contempla una pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión, No obstante, si el delito se comete sobre una cosa cuyo valor supere los cien mil pesos ($100.000.00) la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, según lo preceptúa, el art. 372-1, tipo subordinado, entre otros, del 358.

Ello quiere decir que los lindes originales de la pena se modifican inmediatamente, quedando como nuevo mínimo, dieciséis J pa PUBLICA DE COLOMBIA y y (- xa “ds A" -. II - i re) A de Justicia Typrema 10 (16) meses y nuevo máximo siete años y medio (73%). Por consiguiente, en lo que se refiere al fenómeno prescriptivo, únicamente se tendrán en cuenta estos términos, contemplados específicamente en la ley. Asi.las cosas, serán los referidos siete años y medio (73) el término máximo a contar cuandose examine la etapa sumarial y respecto a la causa, los tres (3) años, nueve (9) meses que faltan se alargarán a cinco (5) años de acuerdo con el mandato del artículo 84 del C.P.. Si se tiene en cuenta que la conducta acaeció en los primeros meses de mil novecientos ochenta y cinco (1985) y que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el primero (10) de agosto de mil novecientos noventa (1990), huelga concluir en la insuficiencia del conteo para sostener la pérdida de la potestad instructora y

falladora del Estado. Lo mismo se predica de la etapa del juicio, pues a la fecha apenas han transcurrido treinta y cuatro (34) meses, restándole veintiseis (26) para cumplirse el lapso prescriptivo. e, Una anotación al margen. Cuando el censor señala el preceptos constitucional quebrantado, esto es, el art. 29 de la C. N., el 80. del C. P. y el 100. del C. de P. P., destaca el que no se hubiera tenido en cuenta la aplicación de la ley permisiva o favorable en vez de la restrictiva o desfavorable. No entiende la CORTE a qué viene esta alusión. La cuestión planteada se refiere al fenómeno de transición de leyes en el tiempo, en el cual la norma más henigna, bien por retroactividad, ora por ultractividadidad, según sea el caso, regirá un asunto determinado. —. —-— ,

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E b Hirema de Justicia 11 Nada tiene que ver este tema con el debate planteado, en el que se alegan normas contemporáneas entre sí, que contemplan un mayor o menor rigor para la situación del reo. Equivocación mayúscula del censor. Sobra cualquier comentario adicional. ps El fracaso de la censura es ostensible. Segundo

8. Esta vez, el tema a desarrollar es el de la duda. Pera presentarlo escoge la vía de la violación indirecta y como argumento enfrenta la prueba de .cargo con la de descargo. Sin embargo, cuando apenas han corrido los primeros renglones, brotan sus primeras inconsistencias, tanto jurídicas como lógicas.

( | El fenómeno fue analizado y descartado, lo cual constituye un error de derecho, es su primer enunciado. A seguida, por lapsus calami o simple desconocimiento del tema, "aclara" que cuando la duda se plantea pero no se reconoce, se está en presencia de un error de hecho. Bb. Dos comentarios merece el desacierto. El primero, de simple lógica. Un error de derecho, que versa sobre la .evaluación de la prueba, no puede ser, al mismo tiempo, un error de hecho que trata sobre su expresión. Esta fusión que pretende hacer de dos sentidos diferentes tanto en su esencia como en sus efectos, es inadmisible.

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LEE 611) Cc, Pero aqui no termina el tropiezo del casacionista. También muestra no haber seguido con atención los cambios jurisprudenciales de la Corte, permaneciendo atado a los antiguos postulados. Durante un tiempo considerable se | entendió, es cierto, que un desconocimientdoel principio legal del in dubio pro reo constituía una violación indirecta de la ley sustancial. Si se reconocía la existencia de duda razonable y no se le aplicaba el valor de plena prueba pro reo asignada por la ley, se estaba en presencia de un error de derecho por falso juicio de convicción, por violación indiscutible de la consecuencia jurídica del precepto respectivo. En cambio, si se ignoraba la existencia de dicha duda y se decidí. perjudicando los intereses del acusado, el error era de hecho por desconocimiento de la consecuencia fáctica condicionante de la respectiva norma (Cfr. sentencidae . mayo 6 de 1982, M.P. Dr.

Calderón Botero). En época reciente, sin embargo, se recogió la tesis (vid., entre otras, casación de mayo 6 de 1992, M.P. Dr. Calvete Rangel) donde se precisa que si el juzgador admite en la sentencia que existe duda y sin embargo, condena, la censura se debe formular por violación directa a la ley sustancial, por falta de aplicación de la norma correspondiente (artículo 248 del C. de P.P.). Pero si en el fallo no se admite la existencia de la duda, el ataque se debe concretar por la vía de la violación indirecta pues fue un error de hecho o de derecho el que llevó a la no aplicación de la norma en antes citada. d. Si, como lo indica el actor, el Tribunal reconoció el EE a

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~ 601 Lo y roma de Jestcia 13 fenómeno y, pese a ello, dictó sentencia de condena, su impugnación debió haberla elevado por la vía de la violación directa. Su equivocación es indudable y presto provoca el fracaso de sus aspiraciones. e. Aquí no termina, sin embargo, el quehacer de la Sala. Una falencia más, esta vez de orden argumental, merece un comentario adicional. Un razonamiento -para tener vocación de éxitoha de contar con un desarrollo profundo, claro y preciso del tema, de tal manera que el lector pueda extraer de él fácilmente el pensamiento de su autor y, por ende, suscitar la correspondiente reflexión. La simple oposición de tesis y el tomar partido por una de ellas, simplemente por considerarla que es mejor que la otra, es un

procedimiento que no sólo refleja carencia de seriedad, sino también -las más de las vecesausencia de argumentos. La sencillez que proviene de la claridad sobre un tema no se puede confundir con la excusa de su desconocimiento. En el reproche que se estudia, el casacionista considera que se está en presencia de una duda insalvable porque el imputado niega los cargos que se le hacen. Si se atendiera esta insólita tesis, en todos los procesos bastaría que el reo adoptara esta actitud para conseguir una sentencia absolutoria. Muy pocas, por decir ninguna, serían las decisiones condenatorias. Más aún, sobraría la investigación misma pues siempre se llegaría a idéntico resultado.

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Y Hyprema de Justicia 14 f. A estas alturas no sorprende la aparición de otros desaciertos. Ahora, la preocupación del demandante se centra en la unidad procesal. Según su parecer, la denuncia que su patrocinado elevara en contra de uno de los testigos, por estafa, ameritaba su investigación conjunta con este expediente. No haberlo hecho, constituye una irregularidad sustancial que desconoció el debido proceso. El brusco abandono de la causal primera para pernoctar en la tercera, constituye la anotación inicial que quiere hacer la Sala ~~ sobre esta porción del cargo. Sin rubor ni medida, el casacionista transita de aquí para allá y de allá para acá, sin importarle el atropello al principio de no contradicción. Para él, estas reglas son pura minucia. Importa solamente presentar el inventario de las propias razones, sin reparar en la disímil naturaleza de las

causales, sus ámbitos particulares, su imposibilidad de alegarlas al mismo tiempo, en fin, sus efectos diferentes. La abrupta mezcla de la primera y la tercera, señalan sin dubitación el despeñamiento de una censura donde lo absurdo corre parejo con su poquedad.

S. Cuanto a la unidad procesal, muchas veces se ha dicho que no constituye una regla inmodificable. El legislador, en casos especiales, como el de no comprender la resolución de acusación todos los hechos punibles o todos los partícipes, permite su ruptura. La agilidad del proceso es la razón.

Es por ello que la Sala ha repetido - siguiendo a la normatividad —— - ——

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COLOMBIA «CANE ¡Hprema de Justicia 15 y-a la razón de ser del principio mismoque su quebrantamiento no origina nulidad alguna, salvo que vicie de tal manera el proceso, que la decisión final afecte el derecho de defensa. Por ello, no basta su alegación. Debe demostrarse, sin hesitación alguna, que el \ fallo desconoció esta garantía fundamental. No obstante, el censor apenas enuncia el problema. Sus lacónicas palabras, aparte del desapego a la técnica, no enseñan nada, no demuestran ninguna cosa. Simplemente dejan constancia del presunto yerro. Escasez de ideas que en ningún estrado judicial, mucho menos en sede de casación, puede reportarle frutos positivos. ha La sinrazón del cargo es evidente. Tercero | -

8. En esta ocasión, la "peligrosidad" es la materia del

debate. Anclado en añosas concepciones positivistas, el censor cita el prontuario del testigo Armando Rojas, para predicar la inocencia del procesado. No haber tenido en cuenta el sentenciador la amplia carrera delictiva de ROJAS para desdibujar su credibilidad, produjo el fallo condenatorio. b. Es cierto que la credibilidad de un testigo depende, entre otros elementos de juicio, de sus antecedentes anteriores. Sin embargo, su vida del incuencial no afecta su seriedad en el proceso si las conductas reprochables son ajenas al debate procesal del )

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1. | e == 14 yprema de

Justicia | 16 momento y si su dicho es respaldado por otras probanzas. ¢. En esta oportunidad, las diversas imputaciones que pone de presente el demandante son ajenas por completo al suceso criminoso que se le endilga al procesado. De otro lado, su versión de los hechos encontró sustento en la prueba testimonial que se recaudó en la investigación. Independientemente de si Rojas debe ser considerado un delincuente o no, el haber estudiado el fallador sus antecedentes, en nada habrían variados u fallo condenatorio. La fortaleza de la prueba de cargo, plural y armónica, no podía conmoverse al | afectarsel a credibilidad de Rojas. Ahora bien, al examinarse en conjunto con las demás pruebas, su dicho adquirió el vigor de la verdad. Recuérdese que la negociación entre Rojas y Bernal, se demostró no sólo con el dicho de los familiares de éste último. De igual manera se tuvo como prueba sumaria, la fotocopia del contrato de compraventa, la

aceptación que de este negocio hizo el mismo Ortegón, aunque adicionándole su creencia de que, a pesar de todo, seguía considerando los semovientes como suyos. Así las cosas, el falso juicio de existencia, si bien halla comprobación en el proceso, es intrascendente y, por tanto, no merece la reparación que, por la vía casacional, intenta el impugnante. ]o ——————m a —. - ie Sipprema de JAosticia | E y 5 — — ] — ] — — — - La inocuidad de la censura impide su prosperidad. En mérito de lo expuesto la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justcia en nombre de la 1 República y por autoridad de la ley, HESUELVE No casar el fallo impugnado. CE Ce E Notifíquese y cúmplase Devuélvase al tribunal de origen. he

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JUAN MANUEL PORRES FRESN —_ a h b o M g n e c h u p

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