CSJ - SP 794(12-11-1986) (2)

REPUBLICA DE COLOMBIA | had 0406

A Jo 9% - Aena FUI, deriena” _ CASACION Rao. 4 794.- — C./ José David Daza Camargo. ” Fraude Procesal.- |

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado: Ponente :

DR. JORGE CARREÑO LUENGAS.

Aprobado Acta No. 110.- Bogotá, D. E. noviembre doce de mil novecientos ochenta y seis. - Compete a la Corte-' Sala de Casación . Penal, conocer del recurso extraordinario de casación interpuesto” contra lasentencia » del Tribunal Superior de Bogotá el veintitrés de enero de 1.986, por la cual se confirmó la del Juzgado Treinta y Cuatro Penaldel Circuito . de la misma ciudad que condenó a JOSE DAVID DAZA CA MARCO a la pena principa! de veinte meses de prisión y las accesorias — de rigor, .como responsable. penalmente del delito _de Fraude Procesal _— consumado: en los meses de junio a julio del año de 1.982.- a. En la sentencia “de segunda instancia se adicionó el fallo, ordenando tomar copias de lo actuado para investigar por.se parado un posible delito de Estafa en grado de tentativa.- La demanda “fué formulada en tiempo hábil por el abogado titulado que asumió la defensa del procesado.- HECHOS Aparecen relatados en la sentencia de primera ysegunda instancia en estos términos : | | " Ocurrieron en esta ciudad en el año de 1.982

entre los meses de junio y julio, cuando JORGE MAYORGA DIAZ entre gó al sindicado Daza Camargo el Cheque: No. 1136810 del Banco Royal Colombiano por la suma de $ 664.500.00 girado por MARIO DE INCALCI, título valor que al ser presentado para su pago a | Banco respectivo -— PRI Maa a Ea AT a EI EE 4 Era | |

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| REPUSLICA DE COLOMBIA 7, Z , o Hama z L sde -fué devuelto por fondos insuficientes ,motivo por el cual fué entregado al sindicado otro por el mismo valor “girado por JORGE MAYORGA SALA MANCA para reemplazar el primero, y en poder de DAZA CAMARCO los dos cheques procedió a ejecutar su cobro ante dos juzgados diferentes- (18 y 19 Civil del Circuito) por intermedio de un Abogado. ..".

DEMANDA DE CASACION : Dos causales de las previstas en el art. 580 del C. de P.P. invoca el recurrente: la cuarta porque se produjo sentencia en un juicio viciado de nulidad y la primera porque en concepto del impug- “nante se violó la Ley sustancial de manera directa por aplicación indebi- | da de la norma penal.- En relación con la causal. cuarta, dos cargos formula _ . el impugnante . El primero, por. incompetencia del Juez y el segundo, porinobservancia en la sentenciade la plenitud de las formas propias del juí- Lo cio.-

7 - Fundamenta la primera objeción manifestando el .de-- mandante, con apoyo” en el art. 26 de la Carta, que nadie puede ser juz

gado sino conforme a” las leyes preexistentes y ante Tribunal competente. Desarrollando este principio, expresa que los hechos imputados al sen tenciado sólo generan la responsabilidad civil patrimonial de indemnizar perjuicios por: háber iniciado una “acción temeraria o de mala fé al cobrar por la vía judicial una obligación no debida. Agrega que, " el conflicto entre denunciante Y procesado es de naturaleza civil y que por tanto elTri bunal Sentenciador no tenía competencia para pronunciarse sobre e-- llos , por no ser de su naturaleza el conflicto planteado....".-— . NN Sostienequ,e el conflicto entre denunciante. y sindi- | cado es la existencia o inexistencia de una obligación que la jurisdicción penal probó desnaturalizando el fin de su proceso, con declaraciones deexistencia de instituciones propias del Derecho Adjetivo Civil, como excep ción, pago, novación...".- Concluye la censura afirmando que el sentenciado - “sólo procedió con dolo civil porque la intención sólo estaba encaminadahacia " la transgresión de un derecho civil".- El segundo cargo contra esta causal cuarta la —-: formula el demandnate por inobservancia de las formas propias del jui cio " por cuanto la sentencia ordena incongruentemente compulsar co-- PONDO POLAR DEL MIMI PERIODO CC JUSTICIA -_ 3 —- |

NEFUCLICA DE COLOMBIA o 0408

aE + N PES 7 . E , 2 SEO AL 5 Le CITTECLO E 7 -pias para que se investigue un hecho punible basado en los mismos hechos investigados y fallados, violentando el artículo 26 de la Constitu ción Nacional , al no observar lo preceptuado en el art. 168 del C. P. —- Adjetivo. -" Sostiene el censor,que de los hechos imputados al-- acusado no puede deducirse la existencia de dos hechos punibles y que al disponer tomar copia de la actuación por Fraude Procesal, para investigar por separado un posible delito imperfecto de Estafa, se quebrantó el debido proceso y desconoció el principio de la cosa juzgada. Asf razona el impugnante: | | | ; " Cuando por medio del fraude procesal se de-- frauda un patrimonio económico, no se cometen dos delitos, sino que con la misma acción se ofenden dos bienes jurídicos....Po.r otra parte ol vidó la Honorable Sala Sentenciadora, que el principio de la cosa juzgada y del debido proceso son garantías sustanciales contenidas en el Có- digo Penal como normas rectoras......".- > y, No Causal Primera: Ataca el casacionista la sentenciaafirmando que se violó: directamente la ley sustancial Ppor indebida -- aplicación del art. 182. del C.P. Sostiene el censor, que el comporta—- miento imputado al “acusado no tipifica un delito de Fraude Procesal, porque no se ofrecen a la vistá del juzgador los elementos descriptivos, normativos y subjetivos que integran e | ilícito vy porque ademásen lo esencial ,no fué la intención del condenado producir una deci-- sión judicial contraria -a la Ley.- | - " | A Así razona el impugnador en su demanda : Me... Si la-«decisión obtenida por alguna de laspartes, fuere contraria a la Ley ( contrario al sentido jurídico de lanorma vigente) «en razón a actividad fraudulenta ( deferente de ac-- ción infundada), inputable a alguna de las partes, estariamos ante el punible Ade fraude procesal, aclarando que esa actividad tiene que.- ser fraudulenta y procesal, Pero si ninguna de las partes hubiese in-. tervenido para obtener esa decisión contraria a la ley, estaríamos ante el punible de Prevaricato .- " De manera que si una de las partes, se presenta con pretensión infundada en Acción o Excepción y obtiene sentencia deacuerdo a derecho probatorio y lógicamente sustancial; pero alejada de larealidad histórica o verdad verdadera, no ha cometido ningún punible, nisiquiera ha obrado con temeridad o mala fe; pues la verdad esencialia

FUSOS ROFAITONMIEO DEL ENNISTERIO OE JUSTICIA Y | - y - - | | , REPUBLICA DE CULOMBIA | - 0409

” A .-— Jl ud Le 7.3 de COVER PA - no podrá ser conocida por los hombres.- " Pues bien: Aceptando los hechos probados, como.lo manda la -: | | técnica del recurso, tendremos : | _—

| " QUE EL AJUSTICIADO JOSE DAVID DAZA CAMAR

GO CON LA ACCION INTERPUESTA POR MEDIO DE APODERADO, NO '- PRETENDIO OBTENER SENTENCIA CONTRARIA A LA LEY, SINO CÓNFORME A DERECHO , PUES SERIA LA CONSECUENCIA DEL PROCESO

PROBATORIO, SIN QUE SE PUEDA INTITUIR EL RESULTADO DEL.

ACCION INTENTADA.- Aceptar lo contrario,sería entronizar un extraño - | prejuzgamiento y un método de extorsionar legalmente" a la contra—-; parte, obligándola a abandonar su derecho por miedo a la reacciónpunitiva y, ”" deregando" (sic) “el_sagrado derecho de petición fundamen to del derecho: .: subjetivo de Acción"; fundamento dela concordia ciur da. na".- E” . . . (APRECIACIONES DE LA PARTE NO RECURRENTE: É El apoderado de la parte civil, obrando como no re currente en alegato apreciatorio sobre los cargos formulados ala deman da, pone de presente los. evidentes” errores de técnica de ésta, que . Hevarian a desechar el recurso y se opone a las pretensiones del re currente que considera infundadas. Rechaza la pretendida incompetencia del Juez afirmando por estar en presencia de "innegable - dolo penal , encaminado a obtener mediante -el fraude procesal un enriquecimiento ¡lícito y en: relación con el segundo cargo con fundamento en la causal cuarta, manifiesta lo siguiente en importante pasaje de su alegación : |

• 1 |L | ",.. En otras palabras, y sin más comentarios, se ha Es denota la nueva carencia técnica sobre este punto, ya - que el simples

hecho de compulsar copias para que se investigue por separado T LA. POSIBLE COMISION DE OTRO HECHO PUNIBLE, no podía ni puede: ! invalidar un acto de naturaleza completamente diferente, de esencia dis . tinta en cuanto a su legalidad, pues haciendo eco en lo expuesto por : el señor Procurador Delegado en lo Penal, las copias compulsadas, señala rán Oprevio estudio, si es procedente o no proferir el: corespondiente auto cabeza de proceso, mas nó, que por ese sólo hecho se deba abrir investigación",- CONGO SOTALON:2 CEL KRNAISITERTO CE JUSTICIA - 5 - | “ REPUBLICA DE COLOMBIA —.. 0410 - - | 7in | (” : " (LIO LLOLA EE PA : A En relación con la objeción por la causal la., laparte no recurrente sostiene la existencia del hecho punible "porque inequívocamente se demostró que el procesado valiéndose de mandatario judicial, pretendió y asf obtuvo decisión judicial, provocando error, apreciación falsa en el señor Juez 19 Civil del Circuito, ante quien seinstauró demanda ejecutiva con uno de los dos cheques ...".— | Concluye la parte no recurrente, expresando que en proceso adelantado contra Jose David Daza Camargo no se violaron las formas propias del juicio , ni en su estructura ni en su forma y que en consecuencia, se deben desestimar los cargos formulados contra lasentencia. -

- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO :

. NN , , Ta, a» El Ministerio Público representado en esta oportunidad por el señor Procurador Tercero: Delegado en lo Penal, despuésde hacer una serie de disquisiciones sobre el concurso de hechospunibles en el Fraude Procesal y la Estafa y de brindar su parecer sobre el juzgamiento de los delitos conexos, estima que no se debe casar la sentencia que ha sido objeto del recurso, porquen o prosperan los “ataques formulados contra ella.- Ud Respecto al primer cargo,observa el señor Procurador que : " La naturaleza del derecho penal impi L.d e la di Ld sponib L.i . li Ls 7 ” dad del objeto procesal, precisamente, por su carácter público. Esa la razón para que uno de los fines de la investigación sea constatar si el hecho presuntamente delictivo encuentra o nó adecuación típica —- (art. 334 del C. de P.P). Del carácter del derecho penal, se despren den consecuencias para la normatiVidad a través del cual se actúa -— o se hace efectivo y por eso surge la nítida diferenciación entre . la pretensión civil y la llamada pretensión punitiva.-" agrega: +. oa - " Los argumentos a través de los cuales el casacionista busca demostrar la errada valoración que a los hechos otorgó el fallador, no son entonces susceptibles de examinarse . a la luz de este preciso cargo, porque en el evento de prosperar el efec to no sería aquél que propone sino otro bien distinto, la casación del fallo y el proferimiento de sentencia absolutoria que lo reemplace. No pue de prosperar el ataque por este motivo".-

VUNDO ROFATURIO DEL MINISIERIO DE JUSTICIA

• a e m 0 —-

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REPUBLICA DE COLOMBIA f Di A le: loc CON el Tarma En relación con el segundo motivo sobre violacióndel principio de la cosa juzgada, por disponer “el Tribunal en su senten cia la orden de compulsar copia de lo actuado para que se determine si es el caso de iniciar nuevo proceso por un posible. delito de estafa, —- anota el Ministerio Público que " El casacionista utiliza el término ordende apertura de investigación cuando su sentido y alcance no es estrictamen te ese ; porque compulsadas las copias , que constituirán los documentosa través de los cuales se pone el hecho en conocimiento de la autoridad competente, es a. ésta a quien corresponde definir si lo noticiado reune las condiciones para provocar el proferimiento de auto cabeza de proceso. De este modo la tipicidad o atipicidad de la conducta noticiada debe ser decidida por fuera de la instancia, porque entra a constituirse en materia de conocimiento y en objeto procesal de otra investigación. —— Tám.poco acierta a nuestro modo de ver, cuando desentrañando los términos del principio de unidad procesal propone que. allí se consagra el fenómeno de ' la indivisibilidad o. inescindibilidad del objeto procesal. Es el principiode cosa juzgada, en cuanto prohibe el doble juzgamiento, el que regula -- dicho postulado.- | , "La" “simple orden de compulsar copias, para la investigación separada. de otro delito, no tiene entonces la virtualidad deinvalidar un acto procesal por violación de las formas propias del juicio y concretamente, por desconocimiento del principio ne bis in idem".-

| (sic). | 7 e

• . , 7 — - N | En relación con el segundo cargo, por violación -- : “directa de la Ley, opina el señor Procurador, que el Tribuna! procedió- con acierto” al considerar como constitutivo del delito de Fraude Proce sal, el comportamiento del sentenciado, quien mediante maniobra frauduNN lenta, llevo a engaño al Juez con el innegable propósito de obtenerel pago por vía judicial de una obligación inexistente. Por tanto, lanorma penal fué debidamente aplicada.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Antes de pronunciarse la Sala sobre las “objeciones formuladas por el recurrente a la sentencia, considera indispensable precisdar algunos conceptos sobre la conexidad, el rompimiento de ésta y la unidad procesal y sus efectos en el juzgamiento, así como sobre elconcurso de hechos punibles en relación con la Estafa y el Fraude -- Procesal. Lo anterior, para satisfacer las inquietudes del señor Procura dor y porque estos aspectos tienen fundamental importancia en la deciFUN) FUOIALOrIN VELL MIMIDIENIO DE JUSTr.16 on

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REPUALICA DE

COLOMBIA -

"a Ty 7 ama Jus dccronal -sión que se ha de adoptar.-

JUZGAMIENTO DE LOS

DELITOS

CONEXOS

La “Delitos conexos, son aquellos que guardan entre sf estrecha relación por vínculos causales o de ocasión. Esa conexidad puede ser teleológica o ideológica, cuando entre dos o más delitos exis te una relación de medio a fin, como falsificar un documento público paraestafar: consecuencial, cuando se comete el delito para ocultar otro, ase gurar el resultado u obtener la impunidad; ocasional, cuando hay coincidencia de tiempo o de lugar . de modo que, la comisión de un delito sir ve ocasionalmente al agente para consumar. otro; cronológic , cuandoen el mismo tiempo y lugar se cometen vários delitos; jurídica , cuandoe integran los elementos constitutivos de los diversos delitos, para —- constituir uno solo o para agravarlo, etc.- Además de esta conexidad, que podemos llamarjurídica, existe la denominada conexidad procesal que proviene de laacumulación de procesos.- - E de en presencia el juzgador se encuentra _ Cuando que estos se fallen en undelitos conexos es lo debido y conveniente, en elart. 168 del a lo dispuesto solo proceso para dar cumplimiento" Con esta medida, “Delegado.

C. de P.P. como lo anota el señor Procurador — contradictorias entre otros fines, impedir las decisiones - Se procuran en las pe de la prueba y obtener en conjunto una apreciación conseguir

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jurídica.- nas la acumulación NN no fuere posible razones, — Pero cuando por diversas elen forma conjunta, de los delitos conexos el juzgamiento adelantar a lano puede llevar necesariamente de esta conexidad rompimiento cuansólo procede supralegal porque la nulidad del proceso, invalidación de: debido propias cierta las garantías de manera do se quebrantan losevidente de manera se vulneran cuando y en especial proceso el conno se presentan, Si estas circunstancias de defensa. derechos tenido del art. 167 del C. de P.P. conserva todo su vigor.- En sentencia del 24 de noviembre de 1.983, dijo al respecto esta

Corporación: -

Mee... Tampoco puede dejarse a un lado que unaFONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSIICIA REPUBLICA DE EOLOMBIA - o 0413. E” 7, 7 o hdd furiidicor mal -de las penalidades que la doctrina asigna a la conexidad es la deevitar fallos contradictorios, lo cual puede obviarse de mejor manera,si un mismo funcionario conoce de los delitos relacionados entre sf, como ocurre en el encubrimiento y el reato encubierto. No obstante esto, sien determinado caso las investigaciones por delitos conexos cursaren por separado, ello no constituye causal de nulidad pues aunque es.. un desideratum su adelantamiento conjunto; lo contrario no está erigido en causal de nulidad art. 210 del C. de P.P.) ni conculca garantías

de las que la Constitución Nacional ampara en su artículo 26..." Tál criterio fué ratificado en providencia del prime ro de septiembre del mismo año con poneñicia del Magistrado Enríque Al dana Rozo y mantenido en forma uniforme y.. constante como doctrina de- “ esta Corporación.- — — —] _ | Este “modo "de pensar de la Corte, se repite una vez más en providencia del 17 de noviembre de 1. 983, cuando se dijo : | E .

7. N "e... A causa de que el procedimiento penal -- colombiano admite tales” excepciones, la Corte. ha. considerado tradicional mente que el quebrantamiento de la unidad de aquél” no implica enmodo alguno nulidad de orden legal, ni, tampoco, desde luego, de ordenconstitucional o supralegal...." —

: | — Co , | Nu , Me... No hay nulidad (...) cuando se trata de dosls delitos conexos de los cuales se sindica una misma persona, y se dic: te primero fallo: por uno de dichos delitos y luego por el otro, cuan do esto se debe a que , al calificar el sumario, se llamó a responder en juicio al procesado por una de las infracciones y se lo sobreseyó (..] por la otra...." ( Sent. 15 de marzo 1.955, LXXIX, 887).- Me... El admitir o desestimar la competencia por conexión es cuestión cuya ditucidación corresponde primariamente al juez pues la decisión en uno u otro sentido envuelve una apreciación de hecho y sujeta a suvez ala apreciación del superior, según las razones— de oportunidad que se encuentren en cada caso....".- (Sént. 9 agos

to 1.957 LXXXVI, 150).- ".... Á su turno la jurisprudencia italiana ha sosteni “ do que la unidad de procedimiento por conexidad de los delitos no puede servir de obstáculo para la oportuna definición de la instrucción o dela E INDO RAOTATOMIO OUFL MINISTERIO OE JUSTINA REPUBLICA DE COLOMBIA - | o . 0414. VEA Le CEL La esarecional— Ne -juicio respecto de los que aparezcan demostrados......".- " ...Los efectos procesales de la conexión son de “orden relativo y, por tanto, no hay una atracción ipso jure inderogable entre los procedimientos: conexos, sino que la unión de ellos se deES al poder discrecional del Juez, quien debe tener presente, tanto - | en la instrucción )...) como en el juicio (...) que ella no -debe aportar retardo a la definición de la instrucción para ninguno de los imputa-- dos ni de los delitos...." ( Cas. 12 de enero de 1, 949, cit, Leone, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. 1 , pág. 405).- .. > | ".... Y el propio Leone, a quien dice no convencerle esa orientación doctrinaria ( por estimar-que la reunión de los procedi meintos por delitos conexos es obligatoria). advierte, no obstante, que -- “es claro que la no reunión de. “los procedimientos instructorios conexos no puede ser objeto” de reclamación, ni :puede dar lugar a nulidad (ob. cit. pág. 406).- | A > = "La Sala reitera” esa doctrina, sin que pueda .considerarse fundamento atendible: para menguar su validez el hecho de que aún no se haya dispuesto la investigación del delito que el recurrenteestima conexo con los investigados, juzgados y fallados, omisión que pue de aún subsanarse, ni el de que " los elementos probatorios que sirvie ron para calificar los delitos -del acceso carnal violento y del califica-. | ( sean) exactamente los mismos que determina el delito de las lesio nes personales", porque la nueva investigación de estimarse procedente, -- no tiene por ..qué comprender 'la totalidad del sumario, sino,apenas, las diligencias relacionadas exclusivamente con el delito de lesiones personales que el recurrente estima que nosdebe quedar inpune.- ( C. S. de J. —- Sala de Casación Penal. Casación de noviembre 17 de 1.983. M.P. DR. DANTE L. FIORILLO PORRAS".- | Quiere decir lo anterior, de que aún en el supues to de que se hubiese roto la alegada conexidad ideológica entre. el de lito por el cual fué sentenciado el acusado y el presunto o posible deli to de Estafa que se pretende examinar con base en las copias delproceso y de conformidad con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia recurrida, tal irregularidad no resta validezal conjunto de actos que componen el presente proceso,ni compromete su legalidad.-

CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES.-

PENITA ASFATORES VEL AINISICLKRIO DE 2UlÍIER - - 10REPUBLICA DE COLOMBIA | . 0415

”

Hen A Jeri EOL A "Fraude Procesal Estafa. - El concurso de hechos punibles o concurso efecti vo de tipos se presenta cuando el hecho humano que el juez examina conformado por uno o varios comportamientos del mismo agente, se sub sume en diferentes tipos penales sin excluirse el uno al otro. Si un- ¡lícito excluye al otro como consecuencia del desarrollo de los princi pios jurídicos de la especialidad, la subsidiaridad o-:la consunción, elconcurso es .apenas aparente . y en este caso nose aplican simul táneamente los dos tipos penales al caso investigado.- _ — Existe concurso ideal efectivo de tipos penales,- cuando un mismo comportamiento humano se encuadra en dos o más tipos penales que no se excluyen entre EA Es clásico al respecto el ejemplo del padre que viola sexualmente - a'su hija, y con el mismo comportamiento quebranta las “normas que tutelan la libertad sexual yla familia ( Violencia Carnal—e Incesto). - Y No 7 El concurso es material, cuando con varias acciones realizadas por el mismo agente con intenciones diversas, se. quebran tan diversas normas del Código Penal, o varias. Veces el mismo tipo.- O) C€ onsidera el señor Procurador Tercero Delegadoen lo Penal, en meritorio estudio, que tratándose de Fraude Procesal Y Estafa, el concurso es efectivo, cuando se encuentre el juzgador enpresencia “de delitos consumados. Pero,que ante delitos. 'imperfectos,- por el principio de la consunción el delito de Estafa sé integra al delito de Fraude, constituyendo un concurso aparente “de tipos y unasola violación penal.- nu a | No comparte la Corte esta apreciación del distin-- guido Colaborador Fiscal, porque es indudable que el fraude procesal puede estar íntimamente vinculado al delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades de consumado o tentado y hallarse por ello el -- juzgador en presencia de un concurso efectivo de tipos. Tal cosapuede ocurrir , cuando mediante la maniobra fraudulenta se induce en error a un funcionario judicial para que produzca una decisión contraría a la ley encaminada a obtener un beneficio ilícito; y en este supues:'. to es indiferente para los efectos del concurso, que” el agente | logre o no el resultado económico o que la estafa se quede en el terrenode la tentativa.- La Corte, con ponencia del Magistrado Aldana RozoFONDO ROATORIO CELO AIMISIEFIO DE JUSTICIS - M1 —- | . 0416

REPUBLICA DE COLOMBIA

Eon. 7, E Li LOLAS e 7D 7 CODE 7 -realizó un jurídico y profundo estudio sobre la materia y sería ino ficioso acudir a diferentes razonamientos para exponer y sostener elmismo criterio que hoy la Sala ratifica .- Se dijo entonces : " Se presenta el concurso aparente “de tipos - | penales cuando una misma conducta parece adecuarse a la vez envarios tipos penales que se

excluyen. Se trata de la apariencia de un concurso de delitos, pues realmente sólo una de las disposiciones está llamada a ser aplicada: tal sería. el caso” de la madre que da muerte a su hijo, fruto de acceso carnal violento, por cuanto esta con ducta se adecúa, en principio, a los preceptos de los artículos 323, 324 y 328 del Código Penal, pero sólo éste : “Sería aplicable en virtuddel principio de la especialidad. Asi mismo, los delitos de concusión, detención arbitraria A otras conductas ' delictivas predicables delos servidores públicos, que también se adecúan al delito de abuso de autoridad, serán de aplicación preferente en razón del principió de uE Lo . . la subsidiaridad.- ER, _ -—, “ " La ley colombiana no contiene una disposición | que regule el llamado delito complejo, que en últimas es una forma de concurso aparente de tipos que debe resolverse en virtud del prin cipio de la consunción;. sinembargo, ello no impide que ese principiosea aplicable entre nosotros,pues representa una universal norma dehermenéutica tasada en la regla fundamental del non bis in idem 'queno permite que una misma infracción dé lugar .a doble” imputación, y en el principio de que lex primaria derogat legi

subsidiariae que exi ge que sólo se aplique la sanción correspondiente al delito complejo.- De mob que el delito complejo sólo existirá - en la medida en que el hecho delictivo forme parte de otra conductatípica, bien como elemento integrante de ésta o como circunstancia de agravación punitiva. Sinembargo, lo anterior merece algunas precisiones pues en los casos en que un tipo contenga un ingrediente subjetivo, la materialización posterior de este elemento no eliminará el concurso si su realización representa de suyo delito independiente. De otra parte, sólo podrá hablarse de delito complejo cuando dentro de una descripción típica aparece otra que inequívocamente corresponde a la contenida en distinto tipo ( tal es el caso del hurto agravado por la violación del domicilio, numeral 39 del art. 350, o del fraude electoral con falsificaciónrobo ROTATORIO MELO MIMSTERIO DE JUSTIC:: mo REPUBLICA DE COLOMBIA o o 0417 7 Y Amd yA 7 SU7TECIONn a/ ” - de registros electorales , art. 254). En otras palabras, que solamente se dará el delito complejo cuando el legisiador haya involucrado — una descripción típica o sus características esenciales; dentro de otra de mayor riqueza descriptiva" ( Cas. Sept. 15 de 1.983).-

“" En este mismo sentido se pronunció la Corte en sentencia del 3 de septiembre de 1. e con la ponencia del H. - Magistrado Dr. Luis Eduardo Mesa Velásquez ( G. J. CXXXIX. Nos. 2346 | a 2351, pág. 355).- ". De conformidad coh la precedente apreciaciónjurisprudencial resulta obvio que la estafa no es una forma especial de fraude procesal, ni el fraude una simple modalidad de estafa, así ésta: pueda cometerse eventualmente “por medio de la induc ción en error de empleados oficiales. Siesto. es así, no es cl caso hacer referencia, por. este aspecto,:: a un concurso aparentede tipos que - pueda resolverse - a través . . del principio de la espe- | | | cialidad.- | ' 5 £ (u Tampoco hayrazón alguna - para afirmar que el - fraude procesal es un tipo subsidiario, aplicable sólo en la medidaen que - el hecho no constituye delito sancionado con pena mayor ,-- porque cuando el legislador ñha querido que una. disposición penaltenga este “limitado alcance, generalmente así lo. ha consignado expre - samente ( arts. 152, 198, 246, 247,357,370). Además la subsidiariedad sólo se presenta cuando los dos tipos penales <s e exciuyen, de modo que no pueden aplicarse en forma concurrente.- SS " De otra

parte, la estafa: no es un tipo de aquellos que la doctrina ha llamado complejos, porque ninguno de sus | elementos integrantes constituye a su vez conducta típica diferente, característica que tampoco ostenta el fraude procesal, de manera que por esta razón no es aplicable el principio de la consunción enel evento de que la defraudación patrimonial se logre por razón del —- fraude procesal.- " Se destaca la independencia .de los dos tiposmencionados, por el hecho de que no todo fraude “procesal constituye estafa, ni toda estafa representa un fraude procesal. Si bien es cierto. que por medio de este atentado contra la administración de justicia, se busca ordinariamente lá obtención de una ventaja de carácter patrimo FORA

ROFATORID UEL

AUMISTERIO BE JUSTICIA

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NnA1Q | - 13 -

| L; 0418 |

[O REPUBLICA DE

COLOMBIA Ferri 7 Lori decimal C -nial ,esta circunstancia sólo se presenta de manera eventual, yaque pueden darse muchos casos de fraude procesal sin pretensio nes económicas de ninguna especie. En efecto, los medios fraudulentos pueden ser empleados ante la autoridad que tramita la na-- cionalización de un extranjero; pueden ser utilizados esos medios artificiosos en acciones civiles que no tienen contenido patrimonial, como cuando se intenta el reconocimiento de filiación natural luego de precluida la oportunidad para hacer la petición de herencia; también =— puede desplegarse actividad engañosa dentro de un proceso penal -- del cual no se derive indemnización . de perjuicios, con la pretensión — de obtener una sentencia injusta; enfin, como no toda la actividad del Estado se orienta a resolver sobre-. acciones de contenido patrimo nial, y en estas puede darse actividad engañosa del particular, sonmuchos los 1 casos AÁen que ninguna concomitancia tienen los dos hechos- ] punibles mencionados:— aQ o " En estas condiciones, y al amparo de la nuevacodificación cuando por medio de un fraude procesal se comete” o se intenta cometer un delito de estafa, debe darse aplicación al artícu- | lo 26 del vigente Código Penal que prevé- el concurso de hechos punibles cuando con una sola acción u omisión o con varias acciones Uuomisiones se infringen varias disposiciones de la ley penal.- | — _— u . “ De manera que como el “hecho que dió lugara esta actuación procesal ocurrió dentro de la vigencia de la ley 95 de 1.936; sus disposiciones resultan aplicables. En efecto, la nueva codificación no puede aplicarse retroactivamente' al caso en estudio, porque sus previsiones son más desfavorables para el procesado, - no sólo porque la estafa se sancioná ahora con mayor rigor, -- sino, porque a la luz del nuevo ordenamiento sería necesario aplicar . - las normas del concurso.- '" Bien: puede presentarse en consecuencia, el con curso efectivo ideal y heterogéneo del delito de Fraude Procesal y Estafa en grado de Tentativa, cuando el agente pretendiendo la obten--

ción de un provecho económico ilícito, induce en error a un funcionario judicial ( fraude procesal) y obtiene una providencia que facilite la realización de su