CSJ - SP 7950(08-06-1993)

002229

TEPUBLICA DE COLOMBIA - a

SEGUNDA INSTANCIA NO 7950 : Sprema de Justicia C/José A. Hernández Vargas O / Prevaricato por acción I

OSTE CNAE A A LISCO A

CIS)A Z ENEE COPE] EAE sisal

Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado Acta No.52 Santa Fe de Bogotá, D.C., junio ocho (8) de mil novecientos noventa y tres (1.993) TIT IDES Decide la CORTE sobre la apelación interpuesta contra la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Ibagué contra José Augusto Hernández Vargas, ex-juez Promiscuo Municipal de Alpujarra (Tolima), por el delito de prevaricato por acción. NC DE En pretérita ocasión la SALA los resumió en los siguientes “Denunció Carlos Alberto Salas Lozada, quien se desempeñaba como escribiente grado cuatro del Juzgado Promiscuo Municipal de Alpujarra, algunos comportareme de Justicia mientos atribuibles al doctor JOSE AUGUSTO HERNANDEZ VARGAS, en su carácter de titular del citado despacho judicial, que en su sentir podrían” constituir infracciones a la ley penal, asi: |

1. Exigir al Secretario del Juzgado a su cargo, que recibiese una máquina de escribir que entregó la Alcaldía, a cambio de otras que habían sido dadas para su arreglo;

2. Dictar a un empleado del despacho del cual era titular, un memorial de desistimiento y darle el trámite correspondiente decretando la cesación” de procedimiento, dentro del sumario seguido contra

Gentil Cardozo Pedraza y Robinson Pedraza Heredia, por el delito de hurto; Dar curso a un escrito de renuncia a la acción penal, y ordenar la cesación de ésta, en el juicio seguido contra Florentino Peña Florián por abuso de confianza, cuando el documento no estaba suscrito por el ofendido;

4. Diligenciar la solicitud elevada por Jairo Iván y Campo Elias Garcia Esquivel, relacionada con el desistimiento de la acción, a pesar de no hallarse suscrita por todos los perjudicados con la infracción y de tratarse el hecho punible allí investigado de un hurto calificado;

5. Dictar auto de detención sin derecho a la excarcelación contra Eleázar González, sindicado de lesiones personales, cuando la incapacidad señalada al ofendido fue de veinte días sin secuelas, y éste habia dimitido de la acción;

6. Imponer a Hollman Hernández Hernández la pena de veinticuatro meses de prisión cuando la correcta era de dos meses de arresto, pues se le juzgó por lesiones personales en donde se fijó a la víctima treinta días de incapacidad;

7. Condenar a Luis Otalora González a doce meses de prisión por lesiones personales de las que fue sujeto pasivo Benjamin Narváez Castro, cuando se daban circunstancias similares a las mencionadas en el numeral anterior;

8. Adulterar constancia secretarial acerca del recibo de una demanda ejecutiva a la cual no se había allegado el respectivo título valor, mediante el cambio de la palabra "sin" por el término con; y

9. Entregar copias del proceso seguido contra Luis

Alfonso Arias Pacheco, al mismo sindicado, sin que se hubiese suscrito la correspondiente diligencia de compromiso de no violar la reserva sumarial.”. Bo —— - ma de Justicia 002231 35 5EDENAPITEE S ERICA. Temprano, la investigación iniciada por el Tribunal Superior de Ibagué, comprobó la calidad de Juez Promiscuo Municipal de Alpujarra que le asistía a JOSE AUGUSTO HERNANDEZ VARGAS para la época de los acontecimientos denunciados. A la par se practicaron inspecciones judiciales sobre los procesos cuestionados y se oyeron las versiones de quienes en una u otra forma conocieron de los hechos o sufrieron sus consecuencias. La indagatoria del funcionario también tuvo lugar para escucharle sus explicaciones. Califica sus actos como ajustados a la ley, amén de gobernados por la buena fe y la justeza. Con fundamento en la suma probatoria, el Tribunal dictó en contra del procesado una resolución de acusación por los delitos de prevaricato por asesoramiento ilegal (dictar a uno de sus empleados un memorial de desistimiento y darle el trámite correspondiente) y prolongación ilícita de la libertad (dictar auto de detención, sin beneficio de excarcelación, por un delito de lesiones personales que no lo ameritaba). En el mismo proveído profirió cesación de procedimiento por la conducta de haber exigido a su secretario la recepción de una máquina de escribir proporcionada por la alcaldia a cambio de otras que habían sido dadas para su arreglo, haber diligenciado una solicitud de desistimiento de la acción a pesar de no estar suscrita por todos los perjudicados y de tratarse de un hurto

calificado, y haber entregado copias de un proceso al sindicado sin suscribirse la diligencia de reserva sumarial. 4 Mrema de Hustcia 002239 Además, decretó la reapertura de la investigación por haber tramitado una renuncia a la acción penal sin que el documento estuviera suscrito por el ofendido, por imponerle a un procesado 1a pena de veinticuatro (24) meses de prisión en vez de la de dos (2) meses que le correspondía en derecho, por hacer lo propio con , otro procesado al condenarlo a doce (12) meses de prisión, y, finalmente, por adulterar una constancia secretarial haciendo figurar que una demanda ejecutivase había allegado con el titulo valor. Apelada la providencia, la SALA revocó la resolución de acusación dictada en contra del funcionario por el delito de prevaricato por asesoramiento ilegal, decretando en su lugar la cesación de todo procedimiento. En cuanto a la prolongación ilícita de la libertad, modificó la denominación jurídica a prevaricato por acción, confirmando el llamamiento a juicio. En consecuencia, se dejaron sin efecto las medidas de aseguramiento de conminación y caución prendaria, imponiéndole la de detención preventiva y concediéndole la libertad provisional. En lo referente a la reapertura de la investigación, los comportamientos atinentes al trámite dado a la renuncia a la acción penal y la presunta adulteración de la constancia secretarial también fueron revocados profiriendose en su lugar una cesación de procedimiento. No sucedió lo mismo con la imposición ilegal de penas, conducta que la CORTE estimó merecedora de la resolución de acusación. Por último, lla

Corporación estimó pertinente que la jurisdicción disciplinaria N conociera de su comportamiento para lo cual ordenó la compulsación de las copias de rigor. El expediente regresó al Tribunal. ena de Justicia 00223: Luego de negar la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa por insuficiencia de motivación, el Tribunal ordenó el avalúo de los perjuicios causados con el punible. Cumplida la tarea, se celebró la diligede nacudiienaci a pública, profiriéndose, a seguida, la sentencia correspondiente, disponiendo absolver al procesado de los cargos que motivaron su convocatoria a juicio. El desacuerdo del Fiscal Primero (12) Delegado con la decisión tomada, lo llevó a recurrir en apelación ante esta Colegiatura. Ls ESE TES Cad AE CESE CrIFIsy MILI MANDO TED El proveido habla, en primer término, de la certeza que debe existir para proferir una sentencia de carácter condenatorio y de la observancia del principio de legalidad, cuyo estricto cumplimiento se dió en el proceso. Luego resalta el pronunciamiento anterior de la SALA sobre su rechazo a la presunta ignorancia como razón explicable de los actos que se le reprochan, enfrentándola a las tesis esgrimidas por la Delegada y el salvamento de voto, en el que se acepta como hecho cierto. A renglón seguido recuerda el Tribunal el carácter doloso que le asiste al delito de prevaricato, por lo cual ...la función del juzgador está encaminada a descubrir ese propósito ..”. Se hace necesario el examen de los antecedentes del hecho

imputado, los motivos determinantes, los ádfectos, desafectos €e intereses personales, pues “...no puede pensarse en un comportamiento delictivo que tenga como propósito único el de violar la ley. t . TT _

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0 4 Aema de Aosiccia Enfatiza, entonces, sobre el deseo de venganza que animó al denunciante para poner en conocimiento de la Justicia los actos que hoy se le reprochan al procesado pues éste lo habia denunciado como concusionador, consiguiendo su condena. Sin embargo, aclara que estas circunstancias, no "“desdibujan la materialización de los comportamientos en cuestión”. Incluso, recuerda que el propio SALAS, “no empece su interés por comprometer a su superior, apenas tilda de “anomalías” las conductas denunciadas, al tiempo que el secretario del Despacho apenas se limita a decir que “erraba no por falta de experiencia’. No hay, por tanto, "...cómo deducir dolo de parte del procesado. ..”, es su conclusión. Tampoco, anota el fallador, se observa algún tipo de antipatía o animadversión en el acusado hacia quienes fueron objeto de su comportamiento irregular. Mucho menos, se sabe en el proceso de que albergara respecto de ellos algún sentimiento de amistad. Obré, por tanto, de buena fe, explicándose la actuacion en ...SU ignorancia en la estimación de los hechos y en la selección de las normas... Confirma el aserto el hecho de "...que el funcionario todavia no lo reconoce, pues cree que obró con suficiente criterio jurídico y asi en alto orgullosamente de seguido lo

predica, haciendo hincapié de que en donde desempeñó tan alta y delicada investidura, dejó profundas huellas de certeza y sabiduría.” . Además, argumenta el fallador, quien prevarica ...por lógica escoo ndidsiemul a el comportamiento...”, pero Hernández, en cambio, "hace alarde” de su conducta, "...signo inequívoco de su buena fe y de su ignorancia supina...”. Su conducta, por tanto, se ubica en el numeral 492 del artículo 40 del C. P.; lo cual obliga a su absolución, pues no ‘se halla la certeza exigida para dar por acreditado el dolo. En lo que se refiere a la solicitud de nulidad elevada por el Fiscal de la Corporación por haberse realizado la audiencia pública sin el concurso del Fiscal Delegado, el Tribunal la rechaza por haber sido presentada por fuera de término. Además, pone de presente que la actuación se rige por el código procesal anterior, y que una repetición de la vista pública "...le acarrearia (al procesado) al menos nuevos cargos economicos... . Igualmente, “...Ofende a la razón, el que de haberse celebrado la audiencia pública en aquella ocasión, el acto tuviera plena validez, y con los mismos presupuestos semanas después, ya no lo tenga.”. De otra parte, las notificaciones pertinentes que señalaban la fecha del debate público se notificaron en debida forma, por lo que el Tribunal “....no tienel a culpa....” de la inasistencia del Fiscal, amén de que quien "...con su conducta ha coadyuvado a la ejecución del acto irregular, no puede invocar la nulidad alegada.” . Finaliza su proveido advirtiendo que la

existenciade la nulidad se funda en el socavamiento de las bases mismas del juzgamiento, hecho que no sucedióen este asunto, pues “...ninguno de los sujetos procesales aparece afectado con la ritualidad del mismo, ni la sociedad aparece desamparada, porque desde el punto de vista práctico jurídico, observamos, que quien representa a la sociedad, pidió que el procesado fuera condenado, su apoderado lo contrario, porque reclamó su absolución; de suerte que cualquiera que sea la solicitud del señor Fiscal en la pretendida ¿audiencia publica los extremos ¿aparecen cumplidos.”. Urema de Justicia 1.55 SUS TEST HIS TON) NED, ECC UNER El recurrente, en primer término rechaza el cargo de ser el responsable de la inasistencia de la Fiscalía a la audiencia pública. Aclara entonces que, a diferencia de los demás procesos que el primero (19) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992) fueron enviados a la Fiscalía General de la Nación por la entrada en vigencia del nuevo estatuto procedimental, del presente no se dió aviso de su existencia, ni se solicitó la designación de un fiscal delegado para que interviniera en él, como sucedió en el caso de los demás juzgados del circuito. Solamente hasta el veintinueve (29) de julio, un día después de celebrada la audiencia pública, la Unidad de Fiscalia ante el Tribunal, tuvo noticia de él, nombrándose al memorialista como Fiscal Primero (19) Delegado ante dicha Colegiatura, el treinta y uno (31) de julio siguiente.

Hechas las anteriores precisiones, el fiscal recurrente aborda el tema en cuestión, analizando los diversos argumentos de la Corporación para negar la nulidad impetrada. El primero, la extemporaneidad que la solicitud, conllevaría "...al absurdo de predicar que no es posible alegar la existencia de nulidades originadas en la etapa del juicio, y únicamente se podría debatir su existencia en el recurso de casación...” . Lo que sucede es que no se analizó el verdadero sentido de la norma pues, de acuerdo con su tenor, se refiere a “las nulidades que han tenido ocurrencia dentro del sumario. Como la que se alega sucedió en la etapa del juicio, no podía recibir el tratamiento que se le dió, estándose en presencia de una nulidad absoluta, declarable de oficio. Respecto a la aplicación ultractiva del estatuto procedimental derogado, considera que sólo basta citar el artículo 13 transitorio del vigente, que aclara la aplicación de aquél únicamente en el evento de que se haya iniciado el debate público. Cuanto a la referencia que hace el Tribunal sobre la Ley 153 de 1887, el funcionario apelante aclara que esta norma es de caracter supletorio pues sólo tiene aplicación en el evento de que las normas, en su propio cuerpo, no contengan la solución adecuada para el caso, lo que no sucede con el referido art. 13, por lo que los procesos en los que se hubiese iniciado la audiencia pública tenian que adaptarse al nuevo ordenamiento penal. En lo que tiene que ver con la calificación de “irregularidad bagatela", que se le endilga a su inasistencia,

responde que es de tal entidad que hace absolutamente nula la actuación, pues además de estar incluida en el numeral 22 del art. 304 del C. de P.P., se erige en nulidad constitucional al violarse el debido proceso. Finalmente, en lo que tiene que ver con la decisión mayoritaria del Tribunal, prohija los argumentos del Magistrado disidente, por encontrase respaldados en la providencia de la SALA que dispuso dictar en contra del procesado una resolución de acusación. En lo que se refiere a los argumentos que respaldan su aserto, se remite a los de la “primigenia petición de nulidad” para que sean tenidos en cuenta por esta Colegiatura al momento de desatar el recurso. Solicita, por tanto, la declaratoria de nulidad de todo lo

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Hfirema de Justicia 10 actuado "...desde la afectación del vicio, y en subsidio la REYOCATORIA DE LA ABSOLUCION, para que se profiera la consecuente condena.”. 32 ahs TE JM. La SALA se refiere en primer término a la petición de nulidad que concreta el impugnante pues de asistirle la razón, resultaría inane acometer el estudio de fondo de la cuestión ante la necesidad de reponer el proceso en la porción afectada por la irregularidad. Z.. Alega el recurrente que la audiencia pública se efectuó sin su presencia, por lo cual el proceso se encuentra afectado por una irregularidad sustancial que amerita la nulidad de todo lo actuado a partir del acto en mención. El Tribunal no acoge su pedimento por considerar que ninguno de los sujetos procesales resultó afectado con la ausencia ya que quien

representa a la sociedad pidió la condena del imputado, al tiempo que su defensor solicitó su absolución, "...de suerte que cualquiera sea la solicitud del señor Fiscal en la pretendida audiencia pública los extremos aparecen cumplidos..... E :$.. Antes de responder la inquietud planteada, las palabras de la Sala de Decisión, citadas anteriormente, suscitan las siguientes reflexiones: 4.1.S.ea .l o primero advertir que el presente proceso se rige por el compendio procesal vigente, por mandato expreso Mrema de Justicia de su articulo 13 transitorio. En él se expresa que, al entrar en vigencia, únicamente los procesos en los que se hubiese iniciado la audiencia pública, se regirán por el estatuto anterior. Ene l caso en comento, aunque se citó para su celebración en fechas anteriores al primero (12) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), únicamente se pudo realizar hasta el veintiocho (28) de julio, cuando ya el estatuto de 1992 se encontraba en plena vigencia. :3.2Z.Le asiste razón al apelante cuando advierte la inaplicabilidad para el presente asunto de la Ley 155 de 1987. En efecto, es cierto, según lo explica el Tribunal, "...que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación." ; sin embargo, esta ley general no tiene aplicación en presencia de una de carácter especial. En el acto sub examen, | Fue voluntad expresa

del legislador -plasmada en el artículo 13 transitorio del nuevo compendio procedimentalque los procesos en que se hubiere dado comienzo a la audiencia pública continuarán bajo el régimen ritual anterior, entendiéndose por tal no la simple fijación de la fecha, como lo entiende el Tribunal de Ibagué, sino el comienzo real de la diligencia. | La explicación es clara. Con el nuevo procedimiento se creaba otro sujeto procesal, el Fiscal, declarándose obligatoria su presencia. No resultaria lógico que, luego de avanzado el debate público, irrumpiera sorpresivamente una nueva parte, lo ? Mrema de Josticia que obligaría a retrotraer la diligencia hasta sus inicios, con el consiguiente perjuicio para los intervinientes. Se determinó, por tanto, que si ya había comenzado la audiencia, continuara el proceso bajo las antiguas reglas. Pero si esto no habia sucedido no existía dificultad alguna para que en la controversia ocupara su lugar el delegado de la Fiscalía Generalde la Nación, en su papel de acusado 3 En este evento, aunque fueron fijadas varias fechas, sólo hasta el veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992) se realizó efectivamente, momento en el cual la nueva sistemática procedimental se encontraba vigente. Correspondia, por tanto, seguir sus reglas para culminar debidamente el proceso. :3.:3..La intervención de los sujetos procesales a lo largo de toda la actuación, en especial de la audiencia pública, no se limita a conseguir la absolución o la condena del procesado, como con simpleza lo advera el Tribunal. La actuación de las partes es más compleja. Cada cual tratará de demostrar el

alcance jurídico del comportamiento imputado al reo. Bien planteando un mayor ¿e menor grado de responsabilidad, ora agitando su inocencia o su absolución por concurrir alguna causal de antijuridicidad o inculpabilidad, sin olvidar el monto de los perjuicios, etc. Es claro, por consiguiente, que para llegar a una conclusión definitiva, el debate ha de verse enriquecido por los diferentes enfoques que cada interviniente proporcione en defensa de sus intereses. | :%.:l.. Ahora bien, resulta inexplicable que el Tribunal Yrema de Jrsticia asimile las funciones de la Fiscalía General de la Nación con las del Ministerio Público. Recuérdese su advertencia acerca de que “...la sociedad no aparece desamparada...”, por haber asistido el Procurador Judicial en lo Penal. Estas palabras habrían sido válidas en vigencia del antiguo ordenamiento en que una sola entidad cobijaba ambas concepciones. Hoy, con la introducción de un sistema acusatorio adecuado a las condiciones históricas del pais, se creó la Fiscalía con el fin de reprimir el delito y obtener el castigo de los responsables, ejerciendo una función instructora y acusadora dentro de la Rama Jurisdiccional a la cual pertenece, quedando en cabeza del Ministerio Público la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Cada cual, por consiguiente, tiene una competencia diferente por lo que la presencia del uno no puede suplir la ausencia del otro. | :ú.. Así las cosas, en el caso en estudio, el que hubiese asistido el representante de la Procuraduría no

subsanaba la irregularidad sustancial que se generó con la inasistencia del Fiscal que era obligatoria, según el mandato expreso del art. 452 de la sistemática vigente. Le asiste, pues, razón al recurrente en su pedimento, debiéndose declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia pública, inclusive. $... Como obvia consecuencia de lo anterior, la CORTE no acomete el estudio de la sentencia absolutoria, dictada por el Tribunal Superior de Ibagué. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la TT dd

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002242 , _ 14 ema de Justicia Corte Suprema de Justicia, TES LEN VE DECRETAR la nulidad de todo lo actuado a partir de la diligencia de audiencia pública, inclusive, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al tribunal de origen. ——— JUAN fe hoc FRESKEDA RICARDO CALVETE RANGEL

JORGH CARREÑO LUENGAS VILLERMO DUQUE

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DIDIMO y PAZ ELANDIA =

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JORGE E -M.

RAFAEL I. CORTES GARNICA

{ Secretario | | | |