CSJ - SP 7986(29-09-1993)

A DE

COLOMBIA “ e r

Rad. 7986.Casación .. Robert y Gustavo Artunduaga Tentativa de homicidio BaasCORTE

SUPREMA DE

JUSTICIA

SALA DE

CASACION

PENAL Magistrado

Ponente:

DR.DIDIMO

PAEZ

VELANDIA

O L Aprobado Acta N°087 Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre veinti et LTL] ECO, nueve de mil novecientos y tres. - ig = Sr— VISTOS Conoce la Corte del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia del 2 de junio de e 19m 92, Se paa or medio de la cual el Tribunal Superior del GUSTAVO ARTUNDUAGA OSORIO a 8 afios de prisién como autores Fo = Se er re Le Se ge Ee > del delito de Tentativa de homicidio, agravado este punibleva “ E a a for, - - L = . A -. una de Justicia por ser los procesados hermanos de la mujer que vive con la víctima.

HECHOS Y

ACTUACION PROCESAL de 1990, los hermanos Robert y Gustavo Artunduaga Osorio, arribaron a la casa de Guillermo Melo Flórez, ubicada en la inspección El vergel, municipio de

larqui, Departamento del Huila. Los mencionados hermanos dispararon a Melo Fliórez con escopeta y revólver, causándole múltiples heridas en el cuerpo que lo incapacitaron para trabajar por el término de 60 días y le ocasionaron como secuela, perturbación funcional transitoria del aparato digestivo. — - T — A L ] — Había de tiempo atrás problemas entre agresores y agredido, y éste vive sin estar casado, con una hermana de aquellos, Blanca Luz Artunduaga OSOTrio. 2.- Esos hechos fueron denunciados por

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Faiver Melo Flórez, hermano de la víctima; la investigación fue asumida por el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Tarqui el que practicó varias pruebas, entre ellas las injuradas de los dos procesados (Gustavo arguyó una legítima defensa, Robert negó cualquier participación en el delito), y definió su situación jurídica con auto de detención por el punible de lesiones personales. Apelada esta providencia, el Juzgado 1° Superior de Garzón se abstuvo de conocer por estimar que se trataba de

tentativa de homicidio (f1.87-1). Entonces, el asunto fue al Tribunal Superior de Neiva donde se confirmó la medida (fls.20 y ss.-2). 3.- El Juzgado 5° de Instrucción Criminal de Garzón cerró la investigación y la calificó por auto de - . T E A A T e septiembre 30 de 1991 (fls.167 y ss.), dictando resoluciónC a A yE e e acusatoria a los procesados por el delito previsto en el m o o o artículo 323 del Código Penal, en concordancia con el 22 dela misma obra. Estimó que ese delito se hallaba agravado de conformidad con el artículo 324-1 ibídem, por haberse cometido en un "pariente dentro del segundo grado de afinidad" (f1.180). — 4 - De nuevo el proceso en el Juzgado 1° Superior de Garzón, se celebró audiencia pública el 25 de febrero de 1992 (fls.242 y ss.) y se dictó sentencia de primera instancia el 13 de marzo, condenándose a los A DE COLOMBIA 4 0 8 procesados en armonía con la acusación a 8 años de prisión, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y al pago de los perjuicios. Se les negó igualmente la

condena de ejecución condicional (f1.267 y sS.). — — Ar — l Apelada esa providencia por los defensores de los procesados (el de Robert Artunduaga Osorio es el mismo que interpuso casación en su nombre) el Tribunal la confirmó (fls.32 y ss.-3). Esta Sala declaró ajustada a las prescripciones de ley la demanda presentada a nombre de Robert Artunduaga, y declaró desierto el recurso de casación interpuesto por el defensor de Gustavo Artunduaga, por no haberse sustentado (f1.3 cdno.Corte). LA DEMANDA Se acusa la sentencia de violar indirectamente la ley "por error de hecho proveniente de falso juicio de identidad de la prueba, por cuanto ello generó aplicación indebida del numeral 1° del artículo 324 E A E A A vena de Pesticia R d d 408 E del Codigo Penal, cuando debió haberse aplicado el artículo 323 ibídem" (f1.77). = — Después de hacer el censor una cita de un’ autor nacional dice: "Teniendo como pautas centrales de nuestro conocimiento jurídico, los presupuestos anteriormente esbozados, hemos de concluir que para que se hable de pariente del cónyuge, necesariamente debe darse como requisito sine qua non, el hecho de la existencia del vínculo contractual del matrimonio, y que ante la ausencia

del mismo, tal predicado no podrá hacerse extensivo en. forma indiscriminada como lo ha hecho el juzgador" (f1.78, se subraya). Dice más adelante el casacionista: “Hay violación indirdee clat aley , cuando el juzgador parte de un juicio de valor sobre la prueba del agravante considerado para emitir el fallo, ya que s1 no se puede predicar el homicidio agravado respecto de aquel que da muerte a su concubina o concubino (sic), mal puede agravarse dicha conducta para efecto de la afinidad ilegítima de que trata el artículo 48 del Código Civil Colombiano, respecto de que la víctima sea el hermano de la compañera concubina, pues de lo contrario sería darle un alcance que la norma penal no ha previsto" (f1.79). En esas condiciones, pide que se absuelva"” a su defendido Robert Artunduaga Osorio, de los cargos de la resolución acusatoria y se le condene == 21 DE COLOMBIA únicamente por tentativa de homicidio simple. e — L

CONCEPTO DE LA

PROCURADURIA El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal señala en primer término que la demanda es antitécnica,como que invoca la violación indirecta de la ley pero hace planteamientos propios de la violación 4 -” directa. Luego hace la Delegada una historia respecto a cómo se ha tratado el asunto del parentesco como

circunstancia agravante del homicidio (desde el código Penal de 1837); y además de transcribir el artículo 324-1 del actual Código Penal, señala: "Notese que esa previsión, a contrario de lo sucedido en antiguas codificaciones, no hace mención alguna a la calidad de parentesco legítimo o ilegítimo en ninguno de los grados previstos en la norma, sino que en grado genér.ico se enumeran éstos sin distinción, lo que permite deducir que por alguna razón el legislador de 1980 equiparó para los efectos del reproche, la familiaridad legítima en razón a que los trabajos preparatorios de esta nueva codificación, hizo especial énfasis en la protección de los lazos de solidaridad que surgen de las relaciones estables de convivencia, reconociendo a través de ellos una realidad sociológica colombiana indiscutible, cual es la existencia de familias sin vínculos jurídicos legalizados" (f1.13). — = Is — (A DE COLOMBIA Se refiere en concreto a la Comisión Redactora del Código que funcionó en 1973; hace algunas reflexiones acerca de las tesis que propone el actor sobre .—-_- -

DA l T el parentesco, y dice: "Asi las cosas tiénese que la L E AL i agravante fue interpretada adecuadamente por el juzgador yr no hay lugar a predicar error en la labor juzgadora delTribunal de modo directo. Por otro lado, como en el expediente se cuenta con pruebas que acreditan sin lugar a dudas que los procesados Artunduaga son hermanos de la mujer que hace vida marital con la víctima Guillermo Melo Flórez, no cabe tampoco predicar violación indirecta de la ley y por ello la demanda debe ser desestimada" (f1.15). Pide, pues, no casar el fallo. r a a m o m L A

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

. — 1.- En cuanto hace a los aspectos de técnica, lo que se ve claro es que el actor arguyó una violación indirecta y desarrolló una clásica violación directa. En verdad, el actor no se aparta de lo que el fallo admite, esto es que la víctima Guillermo Melo A DE COLOMBIA Flórez convive sin casarse con la hermana de los procesados, Blanca Luz Artunduaga Osorio. En lo que discrepa el casacionista es en que esa relación de hecho con. BlancaLu z no alcanza jurídicamente a

considerar a esta dama como cónyuge y, por tanto, no se da el agravante que se le imputó al procesado. O sea, que el actor no discute la prueba, sino los alcances que le dió el sentenciador a un hecho que todos admiten en el proceso: la convivencia sin contraer matrimonio de la víctima con la hermana de los procesados. Esa equivocación del casacionista, en cuanto al enunciado de la vía de violación que bien puede considerarse como un lapsus, es obvio que no obsta para examinar el fondo de su alegación, cuyo desarrollo inequívocamente permite conocer la específica pretensión a través de la violación correspondiente. 2.- Como se dijo, el censor sostiene que -

• - la mujer del ofendido,

Blanca Luz Artunduaga Osorio, no es a e = a y cónyuge del mismo y, por tanto, no procede el agravante i r E FR[ previstoe n el artículo 324-1 del Código Penal, el cual se le cargó a los afines ilegítimos de la victima. Para responder a la inquietud de lla Delegada, ha de recordarse cómo en el anteproyecto de Código Penal de 1974, y luego en los proyectos de 1976 y

—_— i — rrr. = rrr —m——— 3 DE COLOMBIA ht .o > ve | 4 , ha 1978, se consagró expresamente como agravante del homicidio que éste se cometiera en la persona del compañero o compañera permanente, con razones sociológicas juiciosas. Empero, la comisión de 1979 eliminó esa interesante innovación, dejando sólo como agravación (art.324-1 C.P. de 1980) el homicidio cometido en la persona del cónyuge. La Corte, desde luego, conoce las preocupaciones teóricas que se han dado a este respecto, en el sentido de que si lo que la ley quiere tutelar con esa mayor sanción penal son 'los lazos de afecto” o el mayor respeto por la integridad de quienes están muy cerca” de uno por razón de la convivenci-ala amante, concubina o como se le quiera llamar a la mujer con quien se hace vida en común-, debería ciertamente estar al lado del cónyuge "la compañera o compañero permanente’ como sujetos pasivos del homicidio agravado. Hay que reconocer, sin embargo, que esa es apenas una inquietud teórica agitada, por cierto desde hace mucho tiempo, y que, desde el punto de vista de lege ferenda’, ninguna dificultad tiene la Corte en prohijaria, pues ciertamente amerita mayor sanción por ser más intenso " = el grado de reprochabilidad, el dar muerte a la persona con A ] — quien se ha compartido en la

intimidad, sin más razón que — el sentimiento noble del amor, los momentos de dificultad & y de gozo que hacen la vida del ser humano. Empero, como la ley vigente trae como causal de agravación del homicidio ADE COLOMBIA que éste se cometa en la ’persona del cónyuge”, entre los varios sujetos que refiere, a esa ley solamente debe estarse el Juez pues no es posible analogía alguna en perjuicio del procesado, y menos aún hoy de cara al artículo 230 de la Carta Politica actual, según el cual los Jueces en sus providencias 'sólo están sometidos al imperio de la ley’. Como no existe discusión alguna en torno a que Blanca Luz Artunduaga Osorio no es 'cónyuge” de la víctima del homicidio imperfecto aquí juzgado -Guillermo Melo Flórez-, por la sencilla razón de no haber contraído matrimonio con este ciudadano, fuerza concluir que los: hermanos de ésta (los aquí procesados), si bien son cuñados ilegítimos del ofendido, la ley penal no los considera sujetos del agravante deducido, como sí reiterada e inexactamente lo sostuvo el fallador en ambas instancias. El parentesco de afinidad que tuvo en cuenta el legislador penal para estos efectos ha sido solamente el denominado por el Código Civil legítimo” (art.47) y el referido al final del artículo 48 de dicho Estatuto, que no obstante ser 'ilegítimo”, por fundarse en un

matrimonio válido y no en el simple conocimiento carnal, obviamente queda cobijado con el agravante. Significa lo anterior que el parentesco de , afinidad existente entre los hermanos Robert y Gustavo Artunduaga con la víctima, por no estar constituido con 10 A DE COLOMBIA 212 base en una unión conyugal de ésta, no tiene trascendencia jurídica en el particular caso juzgado, razón suficiente y definitiva para que por ese aspecto no se pueda predicar de ellos el agravante deducido por las instancias. Ahora bien, respecto de la otra inquietud de la Delegada, se tiene: es verdad que la norma citada se refiere ’al pariente hasta el segundo grado de afinidad” lo cual, con una hermenéutica puramente exegética como la que desarrollal a Delegada, ciertamente habría que entender que el legislador no distinguió aquí entre el parentesco de afinidad originado en una relación conyugal y del fundado en una unión marital de hecho; . sin embargo, la interpretación que demanda el precepto en busca de su verdadero sentido y alcance es la sistemática que, al aplicarla, permite hallar cómo el numeral 1° del artículo 324 del Código Penal en su contexto involucra como víctimas y a la vez como sujetos activos para efectos de la agravación, en primer término, a los vinculados por un parentesco de consanguinidad (ascendencia o descendencia), sea esta matrimonial o extramatrimonial, pues en ambos casos, frente a la ley que consagró la igualdad de dicha parentela,. lo que se ha tenido en cuenta es la relación

originada exclusivamente en la sangre. Ahora, en cuanto al paretesco de afinidad, al consagrar la norma en referencia dentro de la víctimas al cónyuge” -que significa inequívocamente la unión 11 -24 DE COLOMBIA matrimonial válida, por contraposición a la unión libreo ‘marital de hecho’, como la denomina la ley 54 de 1990-, obviamente quiso limitar ese parentesco exclusivamente al originado en la unión matrimonial, pues de haber querido tutelar el parentesco de afinidad sin distinción alguna,.. como lo propuso inicialmente la Comisión Redactora, hubiese consagrado al lado del cónyuge el compañero o compañera permanente como suele hacerlo en numerosas disposiciones donde esa ha sido su voluntad (ver, por ejemplo, los artículos 26, 103-3, etc. del C. de P.P.). Sostener lo contrario es llegar al absurdo de afirmar que si el concubinario no puede ser sujeto activo del homicidio agravado, por la causal en referencia, cuando dá muerte a la persona de su concubina por no ser esta 'su cónyuge”, sí resultaría agravada su conducta cuando dá muerte a un hermano de su compañera permanente. Ahora, es verdad que la unión matrimonial o la marital de hecho fundadas en el amor deben, por regla general, despertar sentimientos de solidaridad, de respeto y de afecto suficientemente sólidos entre quienes las han constituido. y entre éstos y los consanguíneos más cercanos de sus respectivas familias, sentimientos dignos -se repitede una protección legal igual desde el punto de vista de ’lege ferenda', y, con mayor razón, frente a un

texto constitucional que al tutelar la familia no sólo lo hace sin distinción alguna, sino que expresamente se 12 O = ——— mm A DE COLOMBIA l e > > u p refiere a la que nace de vínculos naturales, esto es: "por la voluntad responsable de fundarla" ; pero, nO siempre es lo mismo lo que es y lo que debe ser legalmente hablando, máxime cuando el mismo texto constitucional (art.42) dice: "Cualquier forma de violencia en la familia se considera será sancionada unidad, y armonía y su destructiva de (S> ubraya fuera de texto). conforme a la ley" texto al frente cuestionable resultar pudiera para desconocerse podría no transcrito, constitucional hacerla mayormente grávosa a los procesados que cometieron derecho constituye pues vigencia, su en hecho el igualmente constitucional el que el rango fundamental de juzgamiento se haga "por motivo previamente definido en la legalidad del delito y de la pena, de (principio de ley 1 universal reconocimiento). No puede, entonces: aplicarse válidamente

a los aquí procesados el agravante con el sólo argumento de parentescos, puesto que el parentesco de afinidad originado en la relación marital de hecho no fue tenido en cuenta por referida, agravación penal en la causal de legislador el punible hecho comisión del la época de la para vigente 13 -:3 DE COLOMBIA ASÍ las cosas, sale avante el cargo formulado por el casacionista. De suerte que, quitando elagravante y partiendo de los mínimos tal como hizo el a quo. (f1.283), la pena que corresponde imponer será la de cinco (5) años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, al tenor de lo dispuesto en los artículos 323, 33 y 52 del código Penal. Atendiendo lo dispuestoen el artículo 243 del nuevo Código de Procedimiento Penal, lo aquí decidido se hará extensivo al recurrente a cuyo respecto se declaró desierta la impugnación. Por último, ha de decirse que lo procedente al prosperar el recurso no es la absolución respecto del agravante, como antitécnica y curiosamente lo demanda el casacionista, sino la rebaja de pena consecuente a la casación parcial del fallo. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

14 _:2 DE COLOMBIA Rad.7986.Casación CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida. ÑO En consecuencia, CONDENAR a cada uno de los procesados ROBERT y GUSTAVO ARTUNDUAGA OSORIO a la pena privativa de la libertad de cinco (5) años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término como coautores del delito de tentativa de homicidio por el que se les formuló resolución acusatoria en este proceso. En lo demás, queda sin modificación alguna el fallo impugnado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. e — 1

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